עתירה לביטול פיזי של כביש - תכנית איחוד וחלוקה

העובדות הרלוונטיות: 1. העותרת, חברה יזמית בתחום הנדל"ן, רכשה מגרש הידוע כמגרש 226 בגוש 6407 חלקה 336 (להלן: "המגרש" או "המקרקעין"), במטרה להקים עליו פרויקט למגורים. 2. על המקרקעין חלות תכנית הר/1200, ותכנית מפורטת הר/מק/1200/א' שהיא תכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת בעלים אשר קיבלה תוקף ביום 16.06.08 (להלן: "התכנית" ו"התכנית המפורטת" בהתאמה). על פי התכנית המפורטת ייעודו של המגרש הוא מגורים ג'. דרך רחוב הפרחים מצויה בחציה (לכל אורכה) בתחום התכנית המפורטת וחלקה מצוי בתוך מגרש העותרת. חציה השני של הדרך מצוי בתכנית צפונית יותר תכנית הר/1201 שמכוחה הוכנה תכנית הר/מק/1021/א אשר פורסמה ברשומות למתן תוקף רק ביום 4.11.12 (להלן "התכנית הצפונית"). דרך רחוב הפרחים בתוכנית הצפונית, בקטע שמול מגרש העותרת מיועד לשצ"פ. דרך רחוב הפרחים הוא רחוב דו סיטרי שמהווה עורק תחבורה ראשי וחיוני בהוד השרון המחבר בין דרך רמתיים לרחוב סוקולוב. 3. בתחילת חודש ינואר 2012, אישרה הוועדה המקומית את בקשת העותרת להיתר חפירה ודיפון במגרש. עוד בטרם הוצא ההיתר החלה העותרת בגידור המגרש, לרבות החלק של דרך רחוב הפרחים הכלול במגרשה. בעקבות עבודות אלה, שגרמו "לאנדרלמוסיה תחבורתית" הורתה משטרת ישראל על פירוק הגידור שהוצב על הכביש. ביום 06.01.12 הסירה העיריה את הגידור שהוצב על הכביש. 4. לטענת העותרת, בעקבות התערבות המשטרה הוספו לפתע, כתנאי למתן היתר לחפירה ודיפון, תנאים ודרישות נוספים מעבר לתנאים שנקבעו בהחלטת ועדת המשנה של הועדה המקומית, הכוללים הצבת תמרורים וביצוע הסדרי תנועה חדשים על פי תכניות הסדרי התנועה של משטרת ישראל. דרישות אלה התייחסו לכל אורכו של רחוב הפרחים ולא רק לחלק המצוי במגרש העותרת. על מנת לקבל את ההיתר מילאה העותרת אחר התנאים אך במקביל הגישה ערר (57/12), לוועדת הערר המחוזית מחוז מרכז (להלן: "הערר" ו- "ועדת הערר" בהתאמה), וביקשה להורות לוועדה המקומית לבטל את דרישתה להסדרת התנועה בדרך רחוב הפרחים וכן כל תוספת חדשה ו/או דרישה מעבר לאמור בהחלטת הועדה כתנאים לקבלת היתר. ביום 22.04.12 החליטה ועדת הערר: "אשר לעניין התמרור - על פניו נושא זה נכנס בגדר תקנה 16(14) (לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות) התש"ל 1970 (להלן: "תקנות התכנון והבניה") ז.ב.) מניעת הפרעה במהלך העבודה לתנועת רכב ולהולכי רגל בדרך ציבורית, אלא שייתכן וצריכה להיערך התחשבנות כלשהי בין הצדדים שכן פתרון הקבע המעוגן בתכנית אינו כולל כל כביש ברחוב הפרחים, אלא שטח ציבורי פתוח בלבד. מכאן כי בחלקו לפחות תואם הפתרון הזמני את פתרון הקבע אשר הוא (האחרון) באחריות הרשות". על החלטת ועדת הערר לא הוגש ערעור. 5. ביום 26.01.12, קיבלה העותרת את היתר החפירה והדיפון וביום 23.07.12 קיבלה היתר לבניית 34 יחידות דיור. לטענת העותרת היא פנתה לנושאי התפקידים השונים בעיריה ובוועדה המקומית על מנת שיפעלו לביטולו הפיזי של הכביש, אולם דרישתה לא נענתה, למרות שהלכה למעשה החלה בביצוע פעולות החפירה והדיפון במגרש על פי היתר הבנייה המאושר. מכאן העתירה שבפני. עיקר טענות העותרת: 6. בתכנית המפורטת הכביש בוטל וייעודו שצ"פ. עם תחילת קידום הפרויקט, בחודש אוקטובר 2010 לערך, הודיעה הוועדה המקומית כי הכביש מיועד לסגירה. 7. בפגישה שנערכה ביום 05.01.12, בה נכחו נציגי העותרת ונציגי משטרת ישראל, הודתה מהנדסת העיר שהכביש מבוטל סטטוטורית וכי אין לו קיום. חרף האמור עמדה משטרת ישראל על דרישתה להסרת הגידור שהוצב עליו. 8. התנאים שנוספו כתנאי למתן היתר החפירה והדיפון היוו תנאים חדשים שלא הופיעו בגיליון הדרישות, וכללו, בין היתר, הצבת תמרור וביצוע הסדרי תנועה חדשים לאורכו של הכביש על ידי העותרת, ללא קשר למגרש שבבעלותה וחלקו היחסי לאורכו ורוחבו הכוללים של הכביש. 9. פניות העותרת לבעלי התפקידים בעיריה ובוועדה המקומית לא נשאו פרי והיא החלה בביצוע עבודות החפירה והדיפון וכן בעבודות הבניה אשר גרמו לה להוצאות כספיות מרובות יותר מחמת הצורך לבצע עבודות שנועדו לייצב את הקרקע המקיפה את המגרש מפני קריסה, לרבות הקרקע עליה סלול רחוב הפרחים וכן כלונסאות בקוטר רחב יותר ועמוק יותר שלא היו נדרשים לו הכביש היה מבוטל פיסית והיה משמש לייעודו על פי התכנית - שצ"פ. נכון למועד הגשת העתירה שימש רחוב הפרחים ככביש חד סיטרי עליו קיימת תנועת כלי רכב והולכי רגל רבים וביטולו המידי של הכביש נדרש, בראש ובראשונה , לצורך שמירה על חיי הנוסעים ועוברי האורח בקטע הכביש הגובל בשטח המגרש. הפיכת הכביש לחד סיטרי, במקום סגירתו וביטולו, היוותה פתרון זמני והגיע העת לבטלו לחלוטין בכדי שיהא תואם למצב הסטטוטורי התכנוני. 10. מאז כניסת התכנית המפורטת לתוקף לא פעלו המשיבות ולו בצורה מינימלית לביטולו הפיזי של הכביש. בדיון בבית המשפט הוסיפה העותרת וטענה כי לאחר הגשת העתירה נקטו המשיבות בפעולות להרחבת הכביש מבלי שניתן היתר לעבודות אלה. יתרה מכך, לא הוצג כל מסמך המלמד כי סלילת הכביש במקור, היתה חוקית. עיקר טענות המשיבות: 11. באמצעות ההליכים המשפטיים מנסה העותרת לחפות על פעולות שביצעה שלא כדין במגרש, בגינן הוצא לה צו הפסקת עבודה שיפוטי אותו היא מפרה. ההליכים בהם נוקטת העותרת נועדו להוות "משקל נגד" להליכים שננקטו כנגדה, כיוון שלא קיימה את חוקי התכנון והבניה כמו גם את תנאי היתר הבניה שניתן לה. 12. העותרת מנסה במסגרת ההליך להביא לסגירתו של רחוב דרך הפרחים , הקיים שנים רבות ומהווה עורק תנועה ראשי וחיוני בעיר. גם אם רחוב דרך הפרחים מבוטל בתכניות בנין עיר שאושרו לאחרונה, לא ניתן לסוגרו בן רגע בהינף יד, בטרם יסללו דרכים חלופיות המופיעות בתכניות, היות והן מהוות מענה טרם סגירת הדרך. יישומה של תכנית אורך זמן רב. כל המגרשים בתחום התכנית המפורטת לרבות מגרש העותרת מצויים כעת רק בשלב הבניה והפיתוח וכך גם כל התשתיות באזור. המשיבות פועלות כעת להכשרת הרחובות החלופיים על פי התכניות וכשאלו יוכשרו ניתן יהיה לבטל את דרך רחוב הפרחים. 13. התכניות החלות על המקרקעין מתירות שימוש חורג לתקופה מסוימת מיום אישורן, וזו טרם הסתיימה. סעיף 12.2 לתקנון התכנית (הר/1200) קובע כי השימושים החורגים להוראות התכנית יכולים להישאר עד לתקופה של 5 שנים מיום אישורה של התכנית לחלוקה חדשה. סעיף 17.3 לתכנית המפורטת (הר/מק/1200/א) קובע שימוש חורג להוראות התכנית עד לתקופה של 5 שנים מיום אישורה של התכנית. 14. המשיבות, על מנת שלא לפגוע לעותרת, החליטו לתת את ההיתר עוד בטרם הסדרת הדרכים החלופיות, למרות שמשמעות הדבר היתה סגירת נתיב ברחוב שהוא רחוב דו סיטרי, וזאת בכפוף לאישור הסדרי התנועה על ידי המשטרה. העותרת, שדרכה אצה לה מיהרה לבצע את הגידור עוד בטרם ניתן היתר הבניה לחפירה וכחלק מעבודות הגידור היא גידרה חלק מרחוב הפרחים שהוא רחוב דו סיטרי סלול שבו נוסעים רכבים רבים. כתוצאה מכך נחסם נתיב נסיעה מה שגרם לכך שמשטרת ישראל זימנה לחקירה את נציגי העותרת. המשטרה חייבה את נציגי העותרת להציב תמרורים ושילוט אזהרה עוד באותו ערב ולמחרת להרוס את הגידור שנכנס לתחום הכביש עד שיינתן היתר ולאחר שיוסדרו הסדרי התנועה אל מול המשטרה. לאור דרישת המשטרה הוכנס להיתר התנאי של הצבת תמרורים וביצוע הסדרי תנועה מאושרים על ידי המשטרה. בשל הוספת תנאי זה להיתר החפירה הגישה העותרת ערר לוועדת הערר (57/12), שנדחה. וועדת הערר תיארה באריכות את פועלה של העותרת, כמי שפועלת ללא היתר ובניגוד לדין. 15. כדי למנוע מהעומס שנוצר כתוצאה מהחסימה שנגרמה בכביש, ביצעו המשיבות הרחבה נקודתית וצרה ביותר של קטע הדרך הסמוך למגרש העותרת כדי ליתן מענה תחבורתי ובטיחותי במקום. בהסתמך על הפסיקה שקבעה כי מכוח הסמכות הנתונה לרשות להעביר קווי תשתית במגרשים , נובעת גם סמכות לסלילת הכביש הזמני והרחבת דרך רחוב הפרחים באופן זמני על מנת ליתן מענה תחבורתי ובטיחותי (עת"מ (ת"א) 1222/01 תושבי שכונת "גני צהלה"בת"א נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה ת"א (להלן: "פס"ד גני צהלה"). 16. על פי תקנה 16 לתקנות התכנון והבניה רשאית ועדה מקומית להתלות מתן היתר בין השאר במניעת הפרעות לדרך ציבורית. לפיכך, היו המשיבות רשאיות לעכב מתן ההיתר מחמת ההפרעה לדרך ברח' הפרחים וזאת עד שיתאפשר ביטולו לאחר סלילת הדרכים החלופיות. ההיתר ניתן לעותרת ביודעה כי השימוש בדרך יימשך. כתוצאה מההרחבה הקלה בדרך העותרת יכולה להמשיך ולקדם את פרויקט הבניה מטעמה ועורק התחבורה יכול להמשיך ולפעול וליתן את המענה הבטיחותי והתנועתי עד לסגירתו. יש לאבחן בין המקרה הנדון לבין המקרים שנדונו בעע"מ 8274/09 עיריית ירושליים נ' סלים סיאם (להלן "פס"ד אבו סיאם") ועע"מ 8602/08 מלון בלו ביי בע"מ נ' חבצלת השרון (להלן " פס"ד בלו ביי") בהם נקבע כי סלילת כביש מחייבת היתר בנייה ותכנית מפורטת כיוון שבאותם מקרים דובר בכביש שנסלל באופן לא חוקי ואילו במקרה דנן עסקינן בדרך שהיא מתרוכה (כעולה מנסח הרישום שצרפו המשיבות לאחר הדיון לאור הטלת הספק של העותרת, במהלך הדיון אם מדובר בדרך חוקית). הדרך קיימת כבר עשרות שנים ובתכנית תג"פ 329 שקדמה לתכנית הר/1200 והר/1201 נקבע בתקנון כי גם דרך שהיא קיימת בפועל נחשבת לדרך. רק לאחרונה במסגרת תב"ע חדשה שונה חלק מייעודו. על כן גם הרחבת הכביש הינה חוקית. 17. בנוסף לטענות לגופן, מעלות המשיבות שתי טענות סף: א. העתירה הוגשה בשיהוי רב - העותרת נסמכת בבקשה לביטול הכביש על התכנית המפורטת שאושרה בשנת 2008 וטוענת שיש לבטלו פיסית מכוחה. מכאן שהעתירה, שהוגשה בשנת 2012 , ארבע שנים לאחר אישור התכנית , לוקה בשיהוי רב. העותרת לא הגישה כל בקשה להארכת מועד בהתאם לתקנה 3(ג) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000. ב. חוסר נקיון כפיים - העותרת הקימה גדר באישון ליל טרם היה בידיה היתר בניה. גם לאחר קבלתו פעלה תוך הפרת תנאיו תוך סיכון בטיחותי חמור, וכשנמסרו לה צווי הפסקה מינהליים סירבה לקבלם והפרה אותם. דיון והכרעה: 20. אין מחלוקת כי על פי התכניות החלות על המקרקעין יעוד רחוב דרך הפרחים בחלק המצוי במגרש העותרת הוא למגורים ובחלק המצוי בתחום התכנית הצפונית ביעוד לשצ"פ. העותרת אינה טוענת שהמשך קיומו של הכביש מפריע לה בביצוע הפרויקט אותו היא בונה ועל אף המשך קיומו של הכביש ניתן לה היתר בניה עוד בטרם הדרכים החלופיות בוצעו. המחלוקת היחידה המתעוררת בעתירה דנא היא האם אישור תוכנית המבטלת כביש קיים מחייב ביצוע מיידי של הריסת הכביש. 21. כלל יסוד הוא שתכניות הינן בגדר "חיקוק" ומעת שתכנית בניין עיר נכנסה לתוקפה, מצווה מוסד התכנון לפעול על פיה. סעיף 84 לחוק התכנון והבניה קובע: "כל תכנית תציין את התאריך המשוער לביצועה, ואם יש צורך תקבע שלבים לביצוע והתאריכים לביצוע כל שלב". שתי התכניות החלות על המקרקעין קובעות כי שימושים חורגים שאינם עולים בקנה אחד עם השימוש שנקבע בתב"ע יכולים להמשיך ולהתקיים לתקופה של עד 5 שנים מיום אישורה של התכנית המפורטת. סעיף 12.2 בתכנית הר/1200, שכותרתו "הוראות בדבר בניינים חורגים" קובע: "תקופת מקסימום לחריגה על פי פרק ז' לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 לגבי בניינים ושימושים חורגים לא תעלה על 5 שנים מיום אישורה של תכנית לחלוקה חדשה שתיערך על ידי הועדה המקומית. " (ההדגשות בקו אינן במקור - ז.ב) סעיף 17 בתכנית המפורטת הר/מק/1200/א', שכותרתו "מבנים להריסה" קובע: "תקופת מקסימום לחריגה על פי פרק ז' לחוק התכנון והבניה תשכ"ה- 1965 לגבי בניינים ושימושים חורגים לא תעלה על 5 שנים מיום אישורה של תכנית זו." (ההדגשות בקו אינן במקור - ז.ב). התכנית המפורטת אושרה כאמור ביום 16.6.2008, ועל כן חמש שנים חלפו ביום 16.6.2013, לאחר הגשת העתירה שהוגשה כשנה לפני חלוף המועד. בבג"צ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ת"א נקבע שמועדים שנקבעו בתכנית, ובמיוחד מועד ביצועה של תכנית אינם מועדים קשיחים אלא מועדי ביצוע משוערים שהינם בגדר הנחיה לרשויות התכנון: "מדברים אלה עולות שתיים: ראשית, כי המועד הקבוע בתכנית, אפילו לא נאמר לגביו כך, הריהו מועד משוער בלבד; ושנית, כי מועד זה מתייחס לתחילת ביצועה של התכנית ולא לסיום ביצועה והשלמתו. הווי אומר, כי די בהתחלת ביצוע התכנית, בגדר המועד המשוער שנקבע בהוראותיה או בקרבתו, כדי לשלול טענה בדבר פקיעתה ולאפשר את המשך ביצועה, עד להשלמתה, גם לאחר חלוף המועד המשוער". המשיבות בכתב התשובה, ובטיעוני ב"כ בפני, טענו כי הן עובדות על ביצוע סלילת הרחובות החלופיים בתכניות וכשאלה יוכשרו יבוטל רחוב דרך הפרחים (סעיף 8 לכתב התשובה). די בנסיבות שפורטו לעיל, דהיינו, הגשת העתירה טרם חלף המועד לשימוש חורג על פי הוראות התכנית המפורטת, אישורה של התכנית הצפונית, החלה על מחציתו של רחוב הפרחים, רק ביום 4.11.12, פועלן של המשיבות לביצוע הכבישים החלופיים, ויכולתה של העותרת לבצע את הפרויקט גם ללא ביטולו המיידי של רחוב דרך הפרחים, כדי לדחות את העתירה. 22. שאלה נוספת שעלתה במהלך הדיון נגעה לשאלה אם הרחבת הכביש בסמוך לגבול המגרש של העותרת נעשה על ידי המשיבות בסמכות או שנדרש לשם כך היתר בנייה ותכנית מפורטת? העותרת טענה כי נדרש לעבודה זו היתר בניה ואיחו המשיבות טענו כי מדובר בסלילה זמנית לצורך מימוש עבודות מותרות. בעת"מ גני צהלה עליו הסתמכה העותרת נקבע: "הרחבת הכביש במסגרת השטח הציבורי הפתוח היא פעולה זמנית הנילווית לעבודות התשתית המהוות את מהות המכרז בו עסקינן. אין ספק שרשות המוסמכת לבצע עבודות תשתית, מוסמכת גם לבצע פעולות זמניות אחרות לצורך מימוש הסמכות לבצע את אותן עבודות. במקרה שבפנינו הסמכות של הרשות לבצע עבודות תשתית שונות בשצ"פ גוררת עמה גם את הסמכות לבצע עבודות נילוות להבטחת אפשרות מימושן של עבודות התשתית הנדרשות. מכאן שגם אם אין בתוכנית תכלית של סלילת כביש בשצ"פ הרי שמכוח סמכות הרשות להעביר קווי תשתית בשצ"פ, נובעת גם סמכות סלילת הכביש הזמני. מהטעמים הללו אני קובעת שהרשות מוסמכת לסלול כביש זמני בשטח ציבורי פתוח לצורכי הבטחת זרימת עורק התחבורה שבמקום בעת ביצוע עבודות התשתית כאמצעי עזר למימושן. כמובן שעל הרשות לבחור באמצעי עזר סביר למימוש אותה סמכות; ועל הפגיעה הכרוכה באותו אמצעי עזר להיות מידתית ביחס למידת התועלת שהוא בה לממש". מנגד מפנה העותרת לעת"מ (ת"א) 1032/08 חבצלת השרון נ' מועצה אזורית עמק חפר (להלן "ענין חבצלת השרון") בה קבע בית המשפט כי: "מוחוור בעליל, השלמה עם מבנה לא חוקי, כמו גם, עם כביש לא חוקי - פוגעת בשלטון החוק ובמראית פני הצדק". ענין חבצלת השרון, שונה מענייננו כיוון ששם לא היתה מחלוקת כי הכביש נסלל באופן בלתי חוקי וללא היתר על מנת שישמש קיצור דרך לכניסה לעיר נתניה מצפון והוא היווה מפגע תחבורתי קשה המסכן יום יום ושעה שעה ציבור המשתמשים בכביש מה שאינו כן בענייננו. בענייננו, רחוב דרך הפרחים נסלל לפני שנים רבות כדין הוא משמש עורק חיוני ועיקרי ועתה נסלל רק קטע קטן הגובל במגרש העותרת באופן זמני עד להשלמת תשתית הכבישים על פי התכניות התקפות, כדי לאפשר את המשך התנועה מחד ואת הבניה מאידך על מנת למנוע סכנה מהמשתמשים בדרך, ויש לראות בכך טעם תעבורתי מיוחד המצדיק את סלילתו הזמנית של קטע הכביש. בכך שונה ענייננו מענין חבצלת השרון. יודגש, העותרת לא טענה בעתירתה כי רחוב דרך הפרחים נסלל ללא היתר ושלא על פי תכנית כדין. כל טענותיה בעתירה התמצו בתביעתה לחייב את המשיבים לסגור את הכביש לאלתר בהתאם לתכניות התקפות החלות היום על המקרקעין. רק במהלך הדיון טענה כי לא הוכח שרחוב דרך הפרחים כשנסלל (לפני שנים רבות) נסלל שלא על פי היתר כדין. למעלה מן הצורך ומכיוון שהמשיבות ביקשו לאחר תום הדיון להגיש ראיה נוספת והציגו נסח רישום של חלקה 8 בגוש 6407 המלמד כי רחוב דרך הפרחים היא קרקע מסוג "מתרוקה" בבעלות עירית הוד השרון, וכי אף בתקנונה של התכנית הקודמת, תג"פ 329, שחלה על רחוב דרך הפרחים (לפני תכנית הר/1200 והר/1201), נאמר כי גם דרך קיימת בפועל נחשבת לדרך, ראיתי לנכון לציין את הדברים ולדחות את הטענה. 23. שקלתי אם אין מקום, לקצוב תקופת זמן בה יהיה על המשיבות לבטל הכביש הזמני לנוכח העובדה שהמשיבות לא נקבו מועד (ולו משוער) עד אליו יסתיימו עבודות התשתית שיאפשרו את ביטול הכביש הזמני. באתי למסקנה, בהתחשב בעובדה כי הכביש הזמני נסלל לאחר הגשת העתירה, העותרת לא ביקשה לתקן את עתירתה והצדדים לא התייחסו למשך הזמן הראוי במהלך לא שאין לקצוב מועד, תוך הנחה כי הכביש הזמני אכן יהיה זמני. 24. שיהוי - לטענת המשיבים יש לדחות את העתירה על הסף מאחר והוגשה בשיהוי. לא בכדי העלו המשיבים את טענת הסף בסיפא תשובתם שכן אין בה ממש. גם אם היתה מתקבלת טענת העותרים לפיה היה מקום להרוס את רחוב דרך הפרחים מיד עם אישורה של התכנית המפורטת, אזי בכל יום בו לא בוצעה ההריסה קמה עילת תביעה מחדש. דומה הדבר לאי ביצוע צו הריסה שעילתו נולדת כל יום מחדש. מטעם זה אני דוחה את הטענה. 25. אי נקיון כפיים - גם טענה זו, שהיא טענת סף הועלתה על ידי המשיבים בסיפא כתב התשובה. בעת הגשת העתירה, היו בידי העותרים התרי בניה כדין לביצוע עבודות הבניה במגרש, ולא נטען כי לצווי הפסקת העבודה שהוצאו כנגדה יש קשר לדרישות הנוגעות לדרך רחוב הפרחים. סוף דבר: 26. לאור כל האמור אני דוחה את העתירה. העותרת תשלם למשיבים (יחדו) את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪. קרקעותאיחוד וחלוקה מחדשכביש