האם גידור שטח קרקע על ידי בעל הזכויות בקרקע, מהווה "שימוש" בקרקע, לצורך חיוב בארנונה לפי סיווג "קרקע תפוסה" (המחייב שימוש בקרקע) ? אקדים את המאוחר ואומר כי מסקנתי היא כי גידור קרקע אינו מהווה, כשלעצמו, "שימוש" בקרקע. העובדות 2. המערערת הינה חברה בע"מ והיא הבעלים הרשום של הנכס, הממוקם ליד חוף הים בעכו (זכויות חכירה). בשטח הקרקע מצויים מבנים נטושים שאינם ראויים לשימוש (בגין מבנים אלה הוציאה העירייה הודעה למערערת כי המבנים מסוכנים ונדרשת הריסתם המיידית). בעבר שימש הנכס כקאנטרי קלאב, ואולם מזה למעלה מ-12 שנה עומד הנכס נטוש וללא שימוש. 3. בשנת 2011 נשלחה למערערת הודעת דרישה לתשלום ארנונה כדלקמן: מבנה בסיווג "חנות/מחסן לא למגורים" - 657 מ"ר, מבנה בסיווג "משרדים אזור א'" - 31 מ"ר, מבנה בסיווג "מחסן המשמש את העסק" - 15 מ"ר, בריכת שחייה בסיווג "בריכה במלון" בשטח של 1,322 מ"ר ו-"קרקע תפוסה" בשטח של 9,573 מ"ר. אקדים ואומר כי המחלוקת בענייננו נוגעת לשטח אשר סווג כ"קרקע תפוסה" בלבד. 4. המערערת הגישה השגה למנהל הארנונה. לענייננו רלוונטית טענתה כי אין לחייבה בגין שטח קרקע של 9,573 מ"ר שסווג כ"קרקע תפוסה", שכן הקרקע הינה "אדמת בניין" הפטורה מתשלום ארנונה. השגת המערערת נדחתה על ידי המשיב ולכן הוגש על ידה ערר לועדת הערר . 5. ביום 21.5.12 התקיים דיון בפני ועדת הערר. בדיון הציגה המערערת חוות דעת של שמאי מטעמה המתאר את הנכס ומצב המבנים בו. ביום 18.7.12 ניתנה החלטת ועדת הערר נשוא ערעור זה. ועדת הערר דחתה את טענות המערערת וקבעה כי הקרקע אינה בגדר "אדמת בניין" ויש לסווגה כ"קרקע תפוסה". ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי על מנת שמקרקעין יוגדרו כ"קרקע תפוסה" יש להוכיח התקיימותם של שני תנאים מצטברים - שימוש וחזקה - וכי המבחן צריך להיות האם נעשה בקרקע שימוש בפועל אם לאו. הועדה ציינה בהחלטתה כי "כבר נקבע בהלכה הפסוקה כי גם מניעת שימוש מאחרים הנה בגדר שימוש" וקבעה כי "עצם גידורו של הנכס שומט את הקרקע תחת הטענה כי הוא מהווה 'אדמת בניין' וכי לא נעשה בו שימוש" (סעיף 23 להחלטת ועדת הערר). לדעת הועדה, גידור השטח על מנת לשמור על קניינה של המערערת הינו אקט המצביע על חזקה ועל שימוש בשטח זה, ומכאן שיש לחייבה בארנונה בגין שימוש זה. עוד ציינה הועדה כי הותרת פסולת רבה וגרוטאות על שטח הקרקע, מהווה אף היא שימוש בקרקע. על החלטה זו מונח הערעור שלפנינו. טענות המערערת 6. המערערת טוענת כי לא נעשה כל שימוש על ידה בנכס, ועל כן לא מתקיים תנאי ה"שימוש" הנדרש לצורך סיווגה של הקרקע כ"קרקע תפוסה". לטענתה, העדר השימוש הוכח על ידה באמצעות חוות הדעת שהוגשה מטעמה של שמאי המקרקעין, ממנה עולה באופן ברור כי לא נעשה על ידה כל שימוש בפועל בנכס. לגרסתה, מדובר בנכס נטוש שמזה שנים רבות אינו משמש את המערערת. המערערת טוענת עוד כי הפרשנות למונח "שימוש" על פי קביעת בית המשפט העליון, היא כי השימוש חייב להתבטא בפעולה חיצונית המעידה על ניצול כלשהו של הקרקע לצורך מסוים. כלומר נדרש שימוש בפועל בקרקע ולא די בזכות להשתמש בקרקע. לטענת המערערת, במקרה שבפנינו עלה בידה להוכיח כי הקרקע נטושה ואינה בשימוש ועובדה זו לא נסתרה על ידי המשיב. העובדה שהקרקע מגודרת, אינה מהווה, כך לטענת המערערת, שימוש בפועל בקרקע, ומכל מקום, החלק המערבי של החלקה אינו מגודר וממילא לא ניתן לומר כי הקרקע כולה מגודרת. המערערת מוסיפה וטוענת עוד כי עיריית עכו אינה נדרשת לתת שירותים לקרקע שלא נעשה בה כל שימוש ועל כן אין מקום לחייב אותה בדמי ארנונה. טענות המשיב 7. המשיב סומך ידיו על החלטת ועדת הערר וטוען כי דין הערעור להידחות. לדעת המשיב, בצדק קבעה הועדה כי המערערת עושה שימוש בנכס הן מהבחינה הפוזיטיבית לפיה היא מאחסנת במקום ציוד, פסולת בניין וגרוטאות, והן מהבחינה הנגטיבית לפיה המערערת מונעת שימוש מאחרים בנכס שעה שגידורו אינו מאפשר כניסה ושימוש לנכס זה. המשיב נסמך על פסיקה רבה התומכת, לטענתו, בגישתו כי מניעת שימוש בשטח מצד ג', על ידי גידור השטח, מהווה "שימוש" בקרקע. דיון והכרעה "קרקע תפוסה" - כללי 8. הסמכות להטלת ארנונה קבועה בסעיף 8(א) של חוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), התשנ"ג-1992 (להלן: "חוק הסדרים"): "מועצה תטיל בכל שנת כספים ארנונה כללית, על הנכסים אשר בתחומה שאינם אדמת בנין; הארנונה תחושב לפי יחידת שטח בהתאם לסוג הנכס, לשימושו ולמקומו, ותשולם בידי המחזיק בנכס." סעיף 7, הוא סעיף ההגדרות של חוק הסדרים, קובע כי "נכסים", "אדמת בנין" ו-"קרקע תפוסה" הנן כמשמעותן בסעיף 269 לפקודת העיריות. 9. סעיף 269 של פקודת העיריות [נוסח חדש] מגדיר "אדמת בנין" בסעיף זה כ"כל קרקע שבתחום העיריה שאינה לא בנין ולא אדמה חקלאית ולא קרקע תפוסה". עולה מקריאת סעיף 8(א) של חוק הסדרים, יחד עם סעיף 269 של פקודת העיריות, כי הרשות תטיל ארנונה רק מקום בו מדובר בנכס מסוג "בנין", "אדמה חקלאית" ו/או "קרקע תפוסה". בענייננו, אין חולק כי הקרקע אינה "בנין" או "אדמה חקלאית" ונותרת המחלוקת האם יש לסווגה כ"קרקע תפוסה". אם ייקבע כי אין מדובר ב"קרקע תפוסה" או אז תסווג הקרקע בהכרח בסיווג השיורי כ"אדמת בניין", שכאמור אינה חייבת בארנונה. 10. "קרקע תפוסה" מוגדרת בסעיף 269 של פקודת העיריות כ"כל קרקע שבתחום העיריה שאינה אדמה חקלאית, שמשתמשים בה ומחזיקים אותה לא יחד עם בנין". מכאן, על מנת שקרקע תוגדר "קרקע תפוסה" החייבת בארנונה, צריכים להתקיים ארבעה תנאים מצטברים; שניים מהם שליליים: הקרקע אינה "אדמה חקלאית" והיא מוחזקת ש"לא יחד עם בניין", ושניים מהם חיוביים: "משתמשים בה" ו"מחזיקים אותה". בעניינינו, אין חולק כי הקרקע אינה "אדמה חקלאית" וכי היא אינה מוחזקת "יחד עם בניין". למעשה, הצדדים גם אינם חלוקים בדבר קיומו של תנאי ה"החזקה", שכן המערערת היא הבעלים הרשום של נכס המקרקעין (זכות חכירה). נותרה, אם כן, מחלוקת בין הצדדים אך בנוגע להתקיימותו של יסוד ה"שימוש" - אם ייקבע כי יסוד השימוש מתקיים, או אז תסווג הקרקע כ"קרקע תפוסה", אם לאו, תסווג היא כ"אדמת בניין" ותהיה פטורה מחיוב בארנונה. "קרקע תפוסה" - יסוד ה"שימוש" 11. על מנת לקיים את יסוד ה"שימוש", נדרשת פעולה פיזית, המהווה "שימוש בפועל" ולא די ב"שימוש בכוח". במילים אחרות - הזכות להשתמש והיכולת להשתמש, כשלעצמן, לא די בהן על מנת לקיים את יסוד השימוש, כל עוד לא נעשה בקרקע "שימוש בפועל". כך נקבע בבג"צ 129/84 פרופיל חן בע"מ נ' המועצה המקומית יבנה, פ"ד לח(4) 413 (1984) כי "'שימוש בקרקע' חייב להתבטא בפעולה חיצונית, המעידה על ניצול כלשהו לצורך מסוים". עוד יצוין כי באותו עניין דחה בית המשפט העליון את טענת המשיבה לפיה יש לפרש את ה"שימוש" כ"שימוש ערטילאי או שימוש אפשרי במשמע", היינו כי "הזכות ל'שימוש' כמוה כ'שימוש' בפועל". על קביעה זו חזר בית המשפט העליון בעע"מ 4551/08 עיריית גבעת שמואל נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (1.12.11) (להלן: "עניין עיריית גבעת שמואל"), שם נקבע בסעיף 25 לפסק דינו של המשנה לנשיא, כב' השופט א. ריבלין: "יסוד ה"שימוש" - כבר נקבע בפסיקה - 'חייב להתבטא בפעולה חיצונית, המעידה על ניצול כלשהו לצורך מסוים' (עניין פרופיל חן, בעמ' 417. ראו גם: עניין הנסון, פס' 9). רוצה לומר: השימוש הנדרש הוא "שימוש בפועל", ולא די ב"זכות להשתמש" בקרקע (ראו: בג"ץ 764/88 דשנים וחומרים כימיים בע"מ נ' עיריית קרית אתא, פ"ד מו(1) 793, 812-811 (1992) (להלן: עניין דשנים); הנריק רוסטוביץ, משה וקנין, פנחס גלעד ונורית לב ארנונה עירונית ספר ראשון 345 (מהדורה חמישית, רונית כהן כספי ושגיב חנין עורכים, 2001) (להלן: רוסטוביץ - כרך ראשון); אליהו וינוגרד דיני רשויות מקומיות 564 (מהדורה שישית, 2010) (להלן: וינוגרד))." 12. כאמור, בענייננו, ביססה הועדה את החלטתה בדבר קיומו של יסוד ה"שימוש" בעיקר על כך שהמערערת מונעת מאחרים להשתמש בנכס באמצעות גידורו. לדעת הועדה, "כבר נקבע בהלכה הפסוקה כי גם מניעת שימוש מאחרים הנה בגדר שימוש" (סעיף 23 להחלטת ועדת הערר) השאלה היא אם כן, האם מניעת שימוש מאחר, כשלעצמה, יכולה להיחשב כ"שימוש בפועל" כנדרש לצורך יסוד ה"שימוש" שבהגדרת "קרקע תפוסה"? עיון בפסיקה של בית המשפט העליון מלמד כי התשובה לכך שלילית. ראו ביטוי מפורש לכך בעניין עיריית גבעת שמואל: "... טענת העיריות בדבר מניעת שימוש מאחרים אינה רלוונטית, באופן ישיר, לבחינת יסוד זה, שכן מניעת שימוש מאחרים אינה עולה, כשלעצמה, כדי 'ניצול' של הקרקע. עם זאת, כפי שראינו לעיל, מניעת שימוש מאחרים מעידה על שליטה מסוימת בקרקע, ומשכך הטענה בדבר מניעת שימוש מאחרים עשויה, עקרונית, להיות רלוונטית לבחינת יסוד ה'החזקה'." (סעיף 31 לפסק דינו של כב' השופט א. ריבלין הדגשה שלי י.ו.). מכאן, שמניעת שימוש מאחר אינה מלמדת על "שימוש בפועל" בקרקע. הגיונה של הלכה זו בצידה, שכן הזכות למנוע את השימוש מאחר, היינו, הזכות למנוע הסגת גבול בקנינו של בעל הזכות, היא אינהרנטית לזכותו הקניינית בקרקע. מכאן, שעצם מניעת השימוש בקרקע אינה מהווה "שימוש" בקרקע, אלא היא פועל יוצא של הזכות הקניינית. כל פרשנות אחרת תרוקן מתוכן ותאיין את הגדרת "אדמת בניין" (הפוטרת ארנונה אם לא נעשה שימוש בקרקע), שהרי אם מניעת שימוש מאחר מהווה "שימוש" בקרקע - לעולם, יעשה אדם שימוש בקרקע מעצם היותו בעל הזכויות בקרקע. 13. לאור האמור, החלטתה של הועדה לפיה מניעת השימוש מאחר, כשלעצמה, מעידה על "שימוש" בקרקע, אינה מתיישבת עם ההלכה שנקבעה בעניין. גידור החלקה 14. למען הסר ספק אוסיף עוד כי הועדה ראתה בגידור החלקה - כשימוש בפועל. גם בכך טעתה הועדה. גידור ההחלקה במקרה שלפנינו מהווה אמצעי למניעת השימוש - שהיא, כאמור, כשלעצמה אינה מהווה שימוש. הצבת הגדר נועדה לממש את זכות הקניין של העותרת בקרקע הכוללת את הזכות למנוע הסגת גבול בקניינה. לפיכך, כאשר לא הוכחה מטרה אחרת בהצבת הגדר לבד ממניעת שימוש, הרי שעצם קיומה של הגדר, אין בה לבדה, כדי לקיים את יסוד ה"שימוש". ראו לעניין זה: הנריק רוסטוביץ, משה וקנין, פנחס גלעד ונורית לב ארנונה עירונית ספר ראשון 345 (מהדורה חמישית, רונית כהן כספי ושגיב חנין עורכים, 2001) הסבורים כי "קרקע מגודרת, שאין עושים בה שימוש, אינה 'קרקע תפוסה' במשמע, ואינה חייבת בארנונה". עוד ראו דבריה של סגנית הנשיא, כב' השופטת ד"ר ד. פלפל בעמ"נ (תל-אביב) 245/05 רשות שדות התעופה נ' מנהל הארנונה בע"מ, עמ' 11 (3.12.06) (להלן: "עניין רשות שדות התעופה"): "לפי גרסת המשיב כל מקום בו יש גדר, השטח המגודר יהיה מחויב בארנונה. הצבת גדר לרוב מטרתה למנוע כניסה חופשית למקום מסוים, לכן עקרונית נוכל תמיד לומר שמניעת הכניסה נועדה לשם פעילות תקינה של הגוף השולט בשטח המגודר. הדרך להימנע מהגדרה כוללת שכזו, היא ע"י הבחנה בין הנכסים השונים." כך לדוגמא, בבר"ם 6239/04 רפאל - רשות לפיתוח אמצעי לחימה בע"מ נ' שושנה ויירון, מנהלת הארנונה של עיריית קריית ים, עמ' 2 (21.04.05) נקבע: "מבחינת השימוש בשטח, עולה מפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים, כי לשטח זה תפקיד במערך השמירה והבטחון שמקיימת רפאל סביב מפעלה. בעניין זה נקבע, כממצא עובדתי, כי: 'ברור שמחמת אופיו של המפעל של רפאל, הוא אינו יכול לפעול ללא השטח שסביבו. הגדר אינה רק משמשת לתיחום השטח ולמניעת הסגת גבול מקרית, כפי שכל בעל מקרקעין רשאי לעשות בקניינו. בענייננו הגדר משמשת את צרכיו של המפעל. בלעדי הגדר, ליתר דיוק, בלעדי האיסור המוחלט של הכניסה הבלתי מורשית לשטח, לא הייתה רפאל יכולה להפיק את התועלת הכלכלית שהיא מפיקה מהשטח הבנוי ושטח אחר שהיא עושה בו שימוש בפועל'. על יסוד כך נקבע בפסק הדין, שכאשר אי השימוש כולל מניעת שימוש מאחרים מחמת הצורך בהפרדה, כי אז מדובר, למעשה, בשימוש." ובהמשך הפסק, בעמ' 3, נקבע: "דינה של הבקשה להידחות. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע, כממצא עובדתי, כי רפאל עושה בשטח שימוש לשם שמירה על בטחון המפעל ובטיחות הסביבה. לצורך כך רפאל אף גידרה את השטח ומנעה כניסה לתוכו. יודגש, שאין מדובר בגידור שנועד לשמש רק לצורך תפיסת חזקה והפרדת השטח משטחים אחרים, אלא בגידור שמטרתו, יחד עם השטח התחום בתוך התחום המגודר, לספק את דרישות הביטחון והבטיחות של המפעל עצמו. בנסיבות אלה, ברור שרפאל מנצלת את השטח לצורך מפעלה, ניצול שיש לו אף ביטוי מוחשי-חיצוני. לפיכך, מקובלת עלינו מסקנתו של בית המשפט לעניינים מינהליים, שמתקיים בקרקע זו יסוד השימוש הנדרש על-פי סעיף 269 לפקודת העיריות, ויש לראותה כקרקע תפוסה.נ" (ההדגשות שלי - י.ו.) לעניין משמעות הגדר וסיווג הנכס ראו גם עניין רשות שדות התעופה (עמ' 10-11 של הפסק), וכן עמ"נ (תל-אביב) 281/09 התעשייה הצבאית לישראל בע"מ נ' מנהל הארנונה בעיריית יבנה, סעיף 7 בעמ' 19-20 של הפסק (6.11.11). 15. בענייננו, מדובר בשטח פרטי בבעלות המערערת. המערערת טענה בפני ועדת הערר כי הגידור נועד לשם שמירה על זכות הקניין פן יפלשו לנכס, וכן לשם שמירה על העוברים והשבים משום היות הנכס מסוכן. על יסוד טענה זו, ועל אף שציינה הועדה בהחלטתה כי זכותה הלגיטימית של המערערת לשמור על קניינה, קבעה הועדה כך: "בעינינו אין ספק כי גידור השטח על מנת לשמור על קניינה הנו אקט המצביע על חזקה ועל שימוש בשטח זה" (סעיף 24 להחלטה). עוד קבעה הועדה כי "... בנסיבות העניין עצם גידורו של הנכס שומט את הקרקע תחת הטענה כי הוא מהווה 'אדמת בניין' וכי לא נעשה בו שימוש" (סעיף 23 להחלטה). ודוק - הצבת הגדר במקרה שבפנינו אינה אלא, וכך גם על פי קביעתה של הועדה, למטרת הגנה על הקניין מפני פולשים, היינו למנוע הסגת גבול. משכך, וכפי שראינו מסקירת הפסיקה, אין בעצם הצבת הגדר כדי לראות את המערערת כעושה "שימוש" בקרקע, וממילא, לא מתקיים יסוד ה"שימוש" בהגדרת "קרקע תפוסה". פסולת וגרוטאות 16. כאמור, בבסיס החלטת ועדת הערר אשר קבעה כי המערערת עושה "שימוש" בקרקע, עמד טעם נוסף - פסולת וגרוטאות הנמצאות במתחם. מעיון בהחלטת הועדה עולה כי טעם זה הינו משני; הנימוק המרכזי של הועדה לקביעת קיומו של יסוד ה"שימוש" הינו עצם הצבת הגדר - נימוק שכאמור לא יכול להוות בסיס לקביעה זו. משכך, עולה השאלה האם די בפסולת זו לבדה על מנת לקבוע כי מתקיים יסוד ה"שימוש"? נדמה כי גם בעיני המשיב מדובר בעניין של מה בכך. ראו לעניין זה סעיף 15(א) בתמצית סיכום טענותיו: "בנכס המתוחם יש אחסנה כלשהי של ציוד וגרוטאות, גם אם לא מדובר בשימוש בשטח גדול ו/או בשימוש 'זניח' עדיין מדובר בשימוש עצמי של בעל הנכס...". 17. יתר על כן, מהחלטת הועדה עולה כי היא למדה על קיומם של הפסולת והגרוטאות ממכתבים שצרפה המערערת בעצמה - מכתבים מאת ראש העיר וסגן מהנדס העיר "בדבר הודעה על מבנה מסוכן ביחס לשטח המבונה בנכס" (ההדגשות שלי - י.ו.) (סעיף 5 להחלטת הועדה). בהודעה זו, כך ציינה הועדה, צוין כי "השטח המבונה בנכס מצוי במצב מסוכן וכי קיימים מפגעים בטיחותיים בחצר המבנה ובמקום בו הייתה בריכת השחייה ועל כן העוררת נדרשת להזמין מהנדס קונסטרוקטור לבדיקת קונסטרוקצית המבנה, להסיר את המפגעים הבטיחותיים ולפנות את הפסולת, העשבייה והגרוטאות אשר נמצאים בתוך המתחם והמבנים" (סעיף 7 להחלטת הועדה). בסעיף 30 להחלטתה קבעה הועדה כי "מההודעה על נכס מסוכן ... עולה ברורות כי שטח הקרקע לא הושארה ריקה ופנויה - וכי על גבי שטח הקרקע בנכס קיימת פסולת רבה שיש לפנותה, גרוטאות, קונסטרוקציות פלדה שנותרה מעל מתחם הבריכה ומפגעים בטיחותיים שהותירה העורת (צ"ל: "העוררת") במקום ושהיא נדרשת לפנות". מכתבים אלו אינם מצויים בפני. אל לנו לשכוח כי בעוד הערר בפני הועדה כלל שטחים נרחבים של הנכס אשר בבעלות המערערת, המחלוקת בערעור לפנינו צומצמה אך לשטח הקרקע שהוגדרה כ"קרקע תפוסה". מן המצוטט לעיל מתוך החלטת הועדה קשה לקבוע האם אותה פסולת נמצאת על הקרקע נשוא הערעור, ואם כן - האם מדובר בכמות זניחה של פסולת, או כזו העולה כדי "שימוש". 18. יתירה מכך, המערערת גורסת בתמצית טענותיה כי עניין הפסולת לא הועלה על ידי המשיב בהליכי ההשגה. משכך, המשיב אינו רשאי היה לטענתה להעלות העניין בפני ועדת הערר, ובהתאם ועדת הערר מנועה הייתה מלדון בטענה זו. 19. מכל האמור עולה, כי אין מנוס מהחזרת הדיון לועדה אשר תדון בסוגיית הפסולת. בתוך כך, תדון הועדה בטענת המערערת כי המשיב מנוע מלהעלות הטענה בפניה, וכן תיתן הועדה דעתה לשאלה האם יש בפסולת זו, ככל שיוכח קיומה בשטח, כדי להוות "שימוש" בקרקע. הועדה תהא רשאית, אם תמצא לנכון, לזמן את הצדדים להשלמת טיעון בפניה. סוף דבר 20. א. הצבת הגדר על ידי המערערת בקרקע הנדונה אינה מעידה על "שימוש" שעושה המערערת בקרקע. ב. הדיון מוחזר אל ועדת הערר אשר תדון ותכריע בסוגיית הפסולת, כאמור בסעיף 19 לעיל. 21. נוכח התוצאה אליה הגעתי, אינני עושה צו להוצאות. שאלות משפטיותארנונהגדר