האם לנתבעים זכות להמשיך ולהחזיק בשטח מקרקעין בגודל של כ- 23 דונם סמוך למושב נוגה בו מגדלים הם כרם ענבים, או שמא עליהם לסלק ידם מהמקרקעין ולהשיבם לחזקת התובע פנויים מנטיעות וגידולים. רקע וטענות הצדדים 2. הנתבע 2 הינו בעל משק מספר 33 במושב נוגה, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, וממקימי המושב (יוער כי מושב נוגה נוסד בשנת 1955). הנתבעים מעבדים שטח במקרקעין הידועים כחלקה 33 בגוש 2801 עליו נטוע כרם. במועד עריכת דו"ח הפיקוח בעקבותיו הוגשה התביעה נמצא כי ביום 21.11.06 עיבדו הנתבעים שטח בחלק הדרום מזרחי של חלקה 33 בגוש 2801, בגודל של כ- 23 דונם עליהם נטוע בשטח של כ- 18 דונם כרם ו- 5 דונם בהם רוענן אז הכרם וניטעו בהם צנוניות,(להלן: "המקרקעין או שטח הפלישה"). שטח הפלישה סומן במפה, אורטופוטו, שצורפה לכתב התביעה וצמוד הוא לשטחי העיבוד של מושב נוגה. המקרקעין רשומים בלשכת רישום המקרקעין בבעלות רשות הפיתוח. בהתאם לנסח רישום עולה כי הרישום בוצע ביום 30.9.92 לחלקה 33 בשטח של כ- 903 דונם. 3. לטענת התובע, הנתבעים עושים שימוש במקרקעין ללא הסכמתו ובהעדר זכות כלשהי ולפיכך יש לסלק ידם משטח הפלישה ולהחזירו לחזקת התובע, פנוי מכל נטיעות וגידולים. לשיטתו כל חלקה 33 בגוש 2801 בכלל, ושטח הפלישה בפרט, אינה מהווים חלק ממשבצת הקרקע המוקצית על ידי המינהל למושב נוגה ואף בעבר לא היתה חלק מהמקרקעין שהועמדו לשימוש המושב. לפיכך טוען התובע כי גם אם נעשה שימוש במקרקעין באישור המושב, הדבר לא נעשה על דעתו ומאחר והמושב אינו יכול להעניק יותר מאשר יש לו, יש להשיב המקרקעין לידיו. 4. הנתבעים טענו בתצהיר שתמך בבקשתם למתן רשות להתגונן, אשר הפך בהסכמה לכתב הגנתם, כי הם מעבדים את המקרקעין למעלה מ- 50 שנים, ללא כל טענה כנגדם מצד כל גורם שהוא. בנסיבות אלו נטען כי חלה התיישנות על התביעה ומסיבה זו בלבד יש לדחותה. לשיטתם, התנהגות התובע אשר נמנע מלפעול כנגד הנתבעים במשך כל השנים מקימה אף טענת השתק מכוחה מנוע התובע מלהעלות טענת הסגת גבול או פלישה. נטען בנוסף כי בתקופה הרלוונטית, המקרקעין לא היו מקרקעין מוסדרים וכי ככל שבוצע הסדר, הם חולקים עליו ומבקשים כי תינתן להם האפשרות לבטלו. עוד נטען כי הנתבעים קיבלו את החזקה בקרקע מאת האגודה במושב נוגה ולטענת האגודה, המקרקעין מהווים חלק מחלקות המושב. לשיטת הנתבעים, מאחר ואין בנמצא מפת משבצת המגדירה את גבולות חלקות המושב, מנוע התובע מלדרוש את סילוק ידם. נטען כי מאחר והאגודה אף משלמת לתובע תשלום עבור קרקעות אלו ועדיין לא הוגדר אלו חלקות בבעלות המושב ואלו לא, מהווה הדבר טעם נוסף לדחיית התביעה. לפיכך נטען כי התובע אינו יכול לפנות את הנתבעים מהמקרקעין שניתנו להם מהאגודה לפני למעלה מ- 50 שנים גם נוכח השקעתם במקרקעין. בתצהיריהם טענו הנתבעים כי מגדלים כרם בגודל כולל של כ- 45 דונם, מתוכם מיוחסת להם פלישה לשטח של כ- 23 דונם. נטען כי עיבוד השטח נמשך משנת 1958 לערך (53 שנים נכון למועד הגשת התצהיר). עוד נטען כי יש לראותם כברי רשות מכללא ונוכח מחדל המינהל הפכה הרשות לבלתי הדירה ועל בסיסה בוצעו ההשקעות במקרקעין. דיון והכרעה המסגרת המשפטית 5. עילת התביעה מעוגנת בסעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] - הסגת גבול במקרקעין. הסעיף קובע כי: "הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין..." סעיף 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, אשר כותרתו "תביעה למסירת מקרקעין" קובע: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין". סעיף 30 לפקודת הנזיקין קובע: "בתובענה שהוגשה על הסגת גבול במקרקעין - על הנתבע הראיה שהמעשה שעליו מתלוננים לא היה שלא כדין". הנטל הראשוני מוטל על התובע, הנדרש להוכיח שהוא הבעלים החוקי של המקרקעין. בכפוף לעמידה בנטל זה, עובר הנטל לכתפי הנתבעים להוכיח שמחזיקים הם במקרקעין כדין. משהוכח, באמצעות נסח רישום, כי התובע בעליו של המקרקעין (נספח א' לכתב התביעה), הנטל להוכיח חזקה כדין מוטל על הנתבעים. טענות הנתבעים כנגד המרשם לא פורטו כלל וממילא לא נקטו בהליך המתאים לתקיפת המרשם ולפיכך אין רבותא בטענתם כי מבקשים לשמור את זכותם לתקוף את המרשם. הנתבעים העלו טענות שונות כדי להוכיח שהם מחזיקים במקרקעין מכוח זכות ואינם מסיגי גבול, למרות שלא כל טענותיהן יכולות לדור בכפיפה אחת. למרות שטענת הרשות הבלתי הדירה נטענה במפורש רק בתצהירים, לא מצאתי כי מדובר בהרחבת חזית שיש להמנע מלדון בה. טענת ההתיישנות, שיהוי בהגשת התביעה ומניעות 6. בטיעוניהם עירבו הנתבעים טענת התיישנות כמגן כנגד התביעה לבין טענה לרכישת זכות מכח התיישנות. טענת רכישת הזכות מכח התיישנות נטענה במפורש רק בסיכומים מבלי שהוכחו הרכיבים העובדתיים לצורך הכרה בזכות כאמור, או פירוט העילה המשפטית בצירוף תחשיב של חלוף הזמן מהולדת הזכות המאפשר הכרה בזכות זו. הטענה עצמה לא הוכחה וטיב טענות הנתבעים אינו מאפשר להכיר בה. לא ניתן להכיר בזכות המושב להשתמש במקרקעין ולהקצות את השימוש לנתבעים, טענה המקפלת בתוכה הכרה בזכות הבעלות של התובע במקרקעין, ובאותה נשימה לטעון לזכות בעלות במקרקעין מכח התיישנות של חזקה נוגדת. ס' 159(ב) לחוק המקרקעין קובע : "חוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך למנוע טענה מכוח התיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה." בהתאם לסעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין, הטוען טענת התיישנות במקרקעין מוסדרים צריך להוכיח כי מניין תקופת ההתיישנות הסתיים לפני ה- 01.01.1970 - מועד כניסת חוק המקרקעין לתוקפו. הנתבעים טוענים כי הם מחזיקים במקרקעין במשך למעלה מ-50 שנה, ובתצהירם נטען כי מחזיקים משנת 1958. במצב זה יש לבחון את תקופת ההחזקה לפני כניסת חוק המקרקעין לתוקפו. בהתאם לסעיף 20 לחוק הקרקעות העותומני, המחזיק בקרקע מסוג "מירי" (קרקע בבעלות השלטון) במשך 10 שנים רצופות, יכול לטעון לחזקה במקרקעין בהתקיים שני תנאים מצטברים: חזקה נוגדת והוכחת המחזיק כיצד הגיעה הקרקע לידיו. ס' 78 לחוק הקרקעות העותומני אשר הינו הבסיס להתיישנות קובע כי מי שהחזיק בקרקע "מירי" עשר שנים רצופות, יש לו בה זכות של חזקה, אם הוכיח עיבוד רצוף וכן חזקה נוגדת. על האמור לעיל, יש להוסיף את סעיף 22 לחוק ההתיישנות הקובע כי בסעיפים 20 ו-78 לחוק הקרקעות העותומני, תבוא במקום התקופה הקבועה בהם תקופת 15 שנה ולגבי מקרקעין רשומים- 25 שנה. עיון מעמיק בהוראות החוק מלמד כי בפועל, מי שתפס חזקה במקרקעין לאחר יום ה- 6.4.43 עליו לעמוד בתקופת התיישנות של 20 שנים ביחס למקרקעין לא רשומים ו- 30 שנים ביחס למקרקעין מוסדרים. (ראה, ע"א 7143/99 רשות הפיתוח נ' יורשי עלי תאופיק עאצי, 25.5.03). עולה כי הנתבעים לא השלימו את תקופת ההתיישנות לפני מועד כניסת חוק המקרקעין לתוקפו שכן משנת 1958 ועד לשנת 1970 חלפו רק 12 שנה ועל כן, דין טענת ההתיישנות להידחות. יתרה מכך, ספק רב אם ניתן לראות בגידול בשטח ללא מחאת המינהל כעונה אחר טיבה של החזקה הנוגדת לצורך הכרה בזכות, (לטיבה של החזקה הנוגדת ראה, ע"א 2510/98 למד שין בע"מ נ' חסיד, פ"ד נג(5)721,(1999). אין לגזור על המדינה חזקה כי מודעת היא לזהות המחזיקים בשטחיה וגם אם פועלת היא באיחור למיצוי זכות בעלותה, מצווים בתי המשפט על האינטרס הציבורי שלא לתת יד להימשכותה של פלישה למקרקעי ציבור שעה שהרשויות מתגייסות לכך. (ראה, רע"א 9076/05 אלדוח נ' מינהל מקרקעי ישראל, 2.5.06, ע"א 8706/12 אוחנה נ' מינהל מקרקעי ישראל, 24.2.13). 7. הנתבעים טוענים כי בנסיבות בהן התרשל התובע וישן על זכויותיו, הרי שחרג מכל לוח זמנים סביר לנקוט באמצעים משפטיים ולקבל את הסעדים המבוקשים בתביעתו. טענת שיהוי אינה יוצרת זכות במקרקעין, אלא רק מונעת מבעל המקרקעין לתבוע סילוק ידו של המחזיק. שימוש במקרקעין, בדומה לעבירת שימוש ללא היתר אשר הינה עבירה נמשכת, מקים עילה מתחדשת (ראה רע"א 7210/01 עיריית נתניה נ' עזבון המנוחה רחל גלמובצקי, פ"ד נח(5) 34). לפיכך ניתן בכל עת לדרוש את סילוק היד. הלכה היא כי בהיות המדינה גוף מנהלי כבד השולט על מקרקעין בהיקף נרחב, יש לדרוש ראיות חד משמעיות כדי להצביע על ויתור על זכויותיה. ראויים לציטוט בעניין זה דברי כב' השופט א' רובינשטיין ברע"א 9076/05 הנ"ל: "אטעים במקום זה, כי אל נכון ציין בית המשפט המחוזי את שציין באשר למדינה, שאין להחזיקה כמודעת בכל עת למצב קרקעותיה. חזון נפרץ הוא, שהמדינה אינה שומרת כדבעי על קרקעותיה, אם מחוסר כוח אדם וחוסר סדר ואם במקרים מסוימים (ואיני מדבר דווקא בפרשה זו) מהתרשלות. גורמי המדינה צריך שיתנו אל לבם את חובותיהם, אך גם אין להחיל על קרקעות המדינה אותן אמות מידה מחמירות של חזקת ידיעה." הוכח כי התובע גילה את הפלישה רק בסוף שנת 2006 וכתב התביעה הוגש בראשית שנת 2008. ממועד איתור הפלישה ועד להגשת כתב התביעה חלפה כשנה, לא מדובר בשיהוי ולא ניתן ללמוד על הסכמה בשתיקה לגידול במקרקעין. הפקח העיד כי תחום אחריותו משתרע על פני שטח עצום וכי הוא עושה כמיטב יכולתו, בפרט לאור העובדה שהוא המפקח היחידי באזור. עוד הבהיר המפקח כי מאחר ובאזור מגדלים שונים, גם אם ארה קודם לכן נטיעות במקרקעין לא יכל לדעת מהתבוננות בלבד כי אין לנתבעים זכויות במקרקעין. מן האמור לעיל עולה כי לא הוכח שהתובע ידע על הפלישה ושתק ועל כן, לא נוצר מצג עובדתי שהנתבעים יכלו להסתמך עליו. כמו כן, לא הוכח שהנתבעים שינו מצבם לרעה. אמנם הנתבעים השקיעו בגידולים חקלאיים במקרקעין, עם זאת, לא הוכח ששילמו דמי חכירה או דמי שימוש עבור המקרקעין המסויימים. כל משק משלם תשלום שווה כהשתתפות בדמי החכירה בגין המשבצת ועצם התשלום אינו מקים זכות לשימוש במקרקעין נשוא התביעה, במיוחד שעה שמצויים הם, כפי שיובהר להלן, מחוץ למשבצת המושב. לפיכך, דין הטענה להשתק או מניעות, להידחות. יוער כי לא מצאתי מקום להדרש לטענות שני הצדדים ביחס לדברים שמסרו הנתבעים לפקח התובע בדבר הסכמה עם קיבוץ שומריה לגדל בשטח. אמנם טענות אלו מחזקות עמדת התובע כי הנתבע היה מודע כי אין לו זכות בעלות בשטח אולם עצם הטענה או משלוח מכתב הנתבע מיום 26.11.06 בו מודה כי עושה שימוש ללא חוזה חכירה, אינם משנים את המסקנה כי ממילא לא הוכיחו הנתבעים זכות להמשיך ולהחזיק במקרקעין. שטח ה"משבצת" 8. לטענת הנתבעים, למושב נוגה אין מפת משבצת וגבולותיה טרם הוגדרו, נמדדו ונקבעו סופית ועל כן, לא ניתן לקבוע כי השטח נשוא כתב התביעה נמצא מחוץ לשטח האגודה ולפיכך מנוע התובע מלדרוש את סילוק ידם. הנתבעים נסמכו על חוזה החכירה מיום 20.2.06 בין המושב למינהל ביחס למשבצת המושב בו הוחכרו 4,257 דונם לערך תוך שנקבע כי גבולות המשבצת טרם נמדדו וגבולותיה המדוייקים טרם נקבעו סופית. עוד נסמכו על תצהירו של יו"ר ועד המושב שטען כי גבולות המשבצת טרם הוסדרו וחתימת המושב על המפה נועדה לצורך סיום הכנת תב"ע לחלקות א' בלבד. מנגד העיד הפקח זיו בירמן, עובד הסיירת הירוקה, כי הפלישה נשוא התביעה נמצאת מחוץ למשבצת. בנוסף מסר כי כאשר איתר את הפלישה ערך התאמה בין מיפוי מערכת הגי. אי. אס (מערכת מדידה) לבין גבולות המשבצת של המושב. ההתאמה נערכה בשני אופנים- הן באמצעות המערכת והן בסיור שערך ובהשוואה למפות הסקר שמחזיק המינהל. מר שלמה כהן - מפקח אחראי על אזור המקרקעין של מושב נוגה, מסר בעדותו כי זיהה את הפלישה לאחר שבדק את המפה עליה חתומה אף האגודה והגיע למסקנה שהשטח נמצא מחוץ לשטח האגודה. "אני בדקתי שהפלישה נמצאת מחוץ לתשריט עליה חתומה האגודה, משבצת סקר, מבחינתי השטח לא שייך להם..." העד מסר בנוסף בעדותו כי בעת הגשת התביעה הייתה חתומה משבצת סקר זמני בלבד ולמיטב ידיעתו, המשבצת הקבועה טרם נחתמה עד היום. להבהרת המצב התכנוני העיד מר אברהם חליוה- מנהל מחלקת מיפוי ומדידות במינהל מקרקעי ישראל, אשר הבהיר כי משבצת מושב נוגה הוגדרה בשנת 2008 או 2009 על סמך מפת סקר משנות השבעים,וכי מפת המשבצת האחרונה חתומה על ידי המרכז לרישום משבצות, מנהל מקרקעי ישראל, מועצה אזורית לכיש ומושב נוגה. בהתייחס לחלקה נשוא הסכסוך מסר העד כי בהתאם למפה, החלקה הזו מעולם לא הייתה שייכת למושב נוגה, אלא רק הייתה מוחזקת בפועל על ידי המושב בשל העיבוד שנעשה בה. העד הסביר את משמעות המונח "מפת סקר" באומרו כי מדובר בסיטואציה בה המינהל ונציגי המושב יושבים יחד ובוחנים כל חלקה. במענה לשאלה, מהיכן ידע כי המקרקעין נשוא כתב התביעה לא היו חלק משהמשבצת, השיב העד כי ניתן לראות זאת במפת הסקר וכי במקרה הזה ראה בבירור שיש עיבוד מחוץ לחלקה. מפת המשבצת מתבססת על מפת הסקר וגבולותיהן זהות. מפת המשבצת קובעת את הגבולות ועל בסיסה נעשה הרישום בתב"ע. בתצהיר עדותו הראשית, מסר העד כי המקרקעין נשוא התביעה אינם מהווים חלק ממשבצת הקרקע המוקצית למושב נוגה וגם בעבר לא היו חלק ממשבצת המושב. בתמיכה לכך הגיש העד עותק מפת סקר של מושב נגה משנת 1971 לערך, על בסיסה נערכו הסכמי החכירה. מועד חתימת המושב לא ברור מהמפה ועליה חותמות גם משנת 1974-1975, אולם המפה חתומה מטעם המושב והמינהל. בנוסף הוגשה מפת משבצת משנת לאחר סקר שדה שנערך ביום 26.11.08. מעדויות אלו וכן מהמפה שצורפה לתצהירי התובע, עולה כי קיימת מפת משבצת המגדירה את גבולות המושב ואשר קובעת כי המקרקעין נשוא כתב התביעה אינם חלק ממשבצת המושב. תצהירו של יו"ר הועד בדבר הסיבה בגינה חתם על המפה אינו יכול לסתור את עצם אישור המושב לגבולות שטחי המשבצת העולים מהמפה. מהעדויות עלה כי מפת המשבצת לא אושרה סופית מאחר ובתוך תחום המשבצת ישנם שטחים "עודפים". מר חליוה הבהיר כי קרקע עודפת הינה מעבר למכסה המגעת ליישוב בגינה ניתן, במידה והינה בתוך משבצת היישוב, לאשר שימוש בקרקע בחוזי הרשאה קצרים. העד הבהיר כי המקרקעין בהם מחזיקים הנתבעים אינם בגדר שטחים עודפים, אלא נמצאים מחוץ למשבצת ולא בגדר השטחים העודפים של המושב. עיון במפה שנחתמה בשנת 2009 מלמד כי המושב מחזיק בשטח של 4,915 דונם בעוד שמכסתו מגעת לשטח של 4,599 דונם בלבד. אין חולק כי המקרקעין נשוא התביעה אף חורגים מהתחום המוגדר במשבצת ואין הם זכאים להנות מחסינות מפינוי מפני שעניין השטחים העודפים טרם הוסדר בין המושב למינהל. ממילא העדר קיומה של מפת משבצת סופית למושב, איננה מקנה לנתבעים רשות להתיישב בקרקעות ככל העולה על רוחם. גם אם ניתנה בעבר למושב רשות לעבד את המקרקעין והמושב העביר רשות זו לנתבעים, מדובר ברשות חינם הניתנת להפסקה בכל עת, עניין שיידון להלן. לפיכך אף טענות להעדר הגדרת המשבצת אינן מקנות לנתבעים הגנה. בר רשות 9. "בר רשות" הוא בעל רישיון להחזיק בנכס. במרבית הישובים הכפריים שהוקמו לאחר הקמת המדינה, נערך הסכם חכירה בין האגודה החקלאית השיתופית לבין הקרן הקיימת לישראל / המדינה/ רשות הפיתוח. בהמשך, הוסבו הסכמים אלו למנהל מקרקעי ישראל. החקלאי הבודד הוא מעין חוכר משנה של האגודה ומעמדו הוא מעמד של "בר רשות" של האגודה. כלומר, האגודה נתנה למתיישב רישיון שימוש בנחלה. קבלת הרשות אינה זכות קניינית , עם זאת, לבר רשות נוצרת זכות במקרקעין אם מתקיים תנאי של בעלות או חכירה בהסכם לתקופה העולה על 10 שנים. ("הזכויות בקרקע חקלאית" גדעון ויתקון, עמ' 89). כאשר פוקע הסכם החכירה מסיבה כל שהיא, פוקעת סמכות האגודה להעניק רישיון שימוש למחזיקים בנחלות. עם זאת, קיימת דעה לפיה בעל המקרקעין נתן בהתנהגותו הסכמה מכללא להחזקה, כך שלא ראה במחזיק מסיג גבול או פולש. רישיון מכללא אינו נותן זכויות ישירות למחזיקים ולכן נותן הרישיון יכול להפסיק את הרשות בכל עת ובר הרשות צפוי לדרישת סילוק יד או פינוי. אולם אם המחזיק ברישיון מכללא, השקיע בקרקע, יתכן ויהיה זכאי לפיצוי על השקעותיו או על הנזק שנגרם בשל הפסקת הרישיון. האם ניתן לנתבעים רישיון מכללא? אמנם, מעדות הנתבעים עולה כי הם מחזיקים במקרקעין מזה תקופה ארוכה, אלא שאין בכך די כדי להוכיח רשות מכללא להחזיק במקרקעין ואף לא רשות בלתי הדירה. כדי לזכות בהכרה כבר רשות במקרקעין, על המחזיק להוכיח חזקה רבת שנים בידיעת בעלי המקרקעין והסכמתם לשימוש שעושה המחזיק. נטל הראיה להוכחת טענת זכות הנובעת ממעמד של בר רשות מכללא, מוטל על הטוען לה. דהיינו, על הנתבעים להוכיח כי התובע ידע על פלישתם אולם העדיף לעצום את עיניו ולא לפעול כנגדה. בע"א (מחוזי נצ') 5120-07-10 מינהל מקרקעי ישראל נ' עבד אלהאדי, 21.02.11, סוכמה ההלכה בעניין אופן התגבשות מעמדו של בר הרשות: " אין לקבל קביעתו של בית המשפט קמא, אשר ביסס את הכרעתו בעניין שתיקת המערערת כהסכמה מכללא על אשר נקבע בע"א אליאסף טבוליצקי נ' בית הכנס ובית מדרש פ"ד לא(3) 210, שם בעמ' 215 - 214, אלא שראוי להדגיש כי פסק הדין שם קבע תנאי לקביעת הסכמה מכללא - הוא כלל הידיעה על התפיסה: "לשם יצירת רישיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס אדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהיא למרות שידע על התפיסה יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רישיון מכללא implied licemce שלא היה קיים מלכתחילה"[ההדגשה איננה במקור - נ.מ]. מכאן אתה שומע בברור, כי נדרשת ידיעת בעל הנכס על הפלישה, תוך קביעת ממצא פוזיטיבי בדבר הידיעה. כך שאין מקום לראות בעצם חלוף הזמן הרב, כשלעצמו, ביטוי להסכמה אלא אם מצטרפת אליה נסיבות מיוחדות המעידות עליה (ע"א 793/75 ישראל אקסלורד נ' מדינת ישראל ואח' פ"מ תשל"ז (ב) 461)... מעבר לקביעותינו, כי לא נמצא כל ממצא עובדתי המלמד על ידיעת המערערת והסכמתה אף לא בדרך של התנהגות, לתפיסת החזקה של המשיב במקרקעין, נאמר כי כבר נקבע פעמים הרבה, כי גם אם הייתה קביעה עובדתית לפיה ידעה המערערת, משלב מסויים, על אודות תפיסת החזקה במקרקעיה, קביעה זו לא תוביל בהכרח להצמיח זכות בר רשות למי אשר מחזיק שלא כדין במקרקעין. כך למשל קבענו כבר בע"א (נצ') 167/08 שלמה גואטה נ' מינהל מקרקעין ישראל - נצרת עילית, כי אין באוזלת ידו של המינהל, במשך שנים כדי ללמד על כך שלא התנגד להחזקת המשיב בקרקע, או כי הסכים ליתן למשיב רשות בלתי הדירה ואין מקום לקבל טענתו של המשיב כי סמך על כך שהמערערת תמשיך בדרך בה נהגה כלפיו במשך כל אותן שנים. ראה גם לעניין זה פסק הדין שניתן בהרכב זה בע"א 1127/07 (נצ') רוזנצייג נ' מינהל מקרקעין ישראל, שם קבענו כי: "בעניננו, וגם אם המינהל התנהל בעצלתיים בטיפולו במקרקעין עליהם הוא מופקד, ובנקיטת צעדים נגד פולשים, עדיין אין להסיק כאן כי הוא נתן הסכמה מכללא למערער להשתמש בקרקע, וודאי לא באזור הפלישה". כאמור לעיל, לא הוכח כי התובע ידע על הפלישה ושתק ועל כן, לא ניתן לקבוע כי ניתנה לנתבעים רשות מכללא להחזיק במקרקעין . יתרה מכך, רשות מכללא אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין , אלא טענת הגנה בלבד מפני תביעה בגין השגת גבול וסילוק יד ואינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת . זו היא רשות חינם המתחדשת מרגע לרגע, כל עוד לא פעל בעל המקרקעין לסילוקו של פלוני. (לעניין הזהירות שיש לנקוט בגזירת זכויות ממחדלי הרשות ראה רע"א 10346/06 ארז נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, 12.6.07) רשות בלתי הדירה 10. שעה שאין הנתבעים ברי רשות כלל, מקל וחומר שהרשות אינה בלתי הדירה. למרות זאת, אבחן בקצרה גם טענה זו. "אכיפת המשך קיומם של יחסי הרשות על בעל המקרקעין מכוחו של ההשתק שביושר הולידה מושג חדש בסוגיית הרישיון במקרקעין: "רשות בלתי הדירה". רשות בלתי הדירה במקרקעין מכוחו של השתק מעניקה לבר הרשות זכות להחזיק ולהשתמש במקרקעין, או רק להשתמש במקרקעין, לתקופה שנקבעה ע"י ביהמ"ש ולעיתים אפילו ללא הגבלת זמן.(נינה זלצמן "רשות במקרקעין" הפרקליט מב' 1995, עמ' 32). כדי לזכות ברשות בלתי הדירה, על הנתבעים להוכיח תחילה כי הם זכאים להחזיק במקרקעין מכוחו של השתק, דבר שלא הוכח במקרה דנן. בהעדר הרשאה מפורשת לחזקה ולבניה במקרקעין, הרי שאין המדובר ברשות בלתי הדירה: "רשות חינם - לא כל שכן ברכוש הציבור - אינה יכולה ככלל להיות בלתי הדירה; ראו רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי פ"ד נז(3) 949, 957-955 (השופט טירקל) והאסמכתאות דשם. והרי הוצע למבקש, מאז 1980, לחתום על חוזה חדש שאם לא כן עמד בפני סכנת פינוי, וסוף דבר שסכנה זו מתממשת. רשות חינם אינה בלתי הדירה, ומכל שכן שאינה יוצרת זכות לדיירות מוגנת, והמגמה, כפי שנתבטאה גם בחקיקה, צריכה לדידי להיות צמצום מופעיה של האחרונה ולא הרחבתם " ,רע"א 977/06 בן חמו נ' משרד הבריאות, 17.05.06. בענייננו , לא מתקיימות נסיבות המצדיקות הכרה בנתבעים כברי רשות ובוודאי שלא כברי רשות בלתי הדירה. מן הראיות שהוצגו עולה כי שטח המקרקעין מעולם לא היה חלק ממפת המשבצת של המושב ומאחר והאגודה לא הייתה בעלת זכויות במקרקעין, ממילא לא יכולה הייתה להקנות לנתבעים זכויות ואף לא מתן רשות במקרקעין שאינם בבעלותה. הזכות לפיצוי 11. גם אם היו הנתבעים מוגדרים כברי רשות מכללא, אין מקום לקבל את הטענה לפיה הם זכאים לפיצויים. ככלל, זכותו של בר רשות לפיצוי על השקעותיו, איננה זכות שבדין, אלא היא מבוססת על הסכמה שבין בעל המקרקעין לבין בר הרשות. פיצוי בגין השבחת הקרקע יינתן רק כאשר הייתה ידיעה בנוגע לשימוש וכוונה לעשות שימוש במחוברים ואף זאת כאשר טעמי צדק מצדיקים מתן הפיצוי. (ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות - מדינת ישראל, 21.3.07). במקרה דנן לא התבקש פיצוי בגין השבחה אלא בגין הנזק שיגרם לנתבעים כתוצאה מהשקעתם במקרקעין במידה ויאלצו לפנות את הכרם, ולא מדובר בסוג הפיצוי שיוענק לבר רשות. לא הוכח כי התובע התחייב בדרך כל שהיא לפצות את הנתבעים בגין השקעותיהם במקרקעין. יתרה מכך, הנתבעים עשו במקרקעין שימוש ממושך בלא שהוכח ששילמו על כך תמורה לתובע ושיקולי צדק אינם מחייבים מתן פיצוי לנתבעים בנסיבות אלו. סוף דבר 12. הנתבעים לא הוכיחו כי עומדת להם זכות להמשיך ולהחזיק במקרקעין נשוא התביעה. לפיכך אני מורה לנתבעים לסלק ידם מהמקרקעין ולהשיבם לידי התובע. מאחר ומדובר בכרם מניב, ראוי כי התובע יבחן כיצד ניתן להשכיר את המקרקעין לנתבעים ולמנוע את סילוק ידם. כמו כן לא מצאתי מקום לחייב את הנתבעים לעקור את שנטעו בעמל כפיהם ולהשיב המקרקעין כשהם פנויים מנטיעות וגידולים, וזאת מבלי לגרוע מזכות התובע לדרוש תשלום במידה ויידרש לעקור את הכרם על חשבונו. מאחר ואין חולק כי הנתבעים מחזיקים במקרקעין במשך שנים ארוכות, מגדלים כרם אשר חלקו בתוך משבצת המושב וחלקו מחוצה לה, אין לדרוש פינוי מיידי, אלא יש לאפשר לנתבעים להערך כנדרש לשינו בהיקף הכרם ולהנות במשך עונה נוספת מהכרם במצבו. לפיכך אני מורה כי על הנתבעים לסלק ידם מהמקרקעין עד ליום 1.9.2014. נוכח ניהול הליך ממושך ודחיית כל טענות הנתבעים, ישאו הם בהוצאות התובע ובשכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪. מושבים נחלות ומשקיםמקרקעין