ערר על החלטה לחייב הגשת בקשה להקלה לצורך אישור בניית 12 יחידות דיור רקע העוררת הינה בעלת הזכויות במגרש מס' 6 (להלן: "המגרש") בהתאם לתכנית 4/במ/141 (להלן: "התכנית"). מדובר במגרש בשטח של כ- 3,700 מ"ר הממוקם בשכונת ברנע בעיר אשקלון. אין מחלוקת, כי בהתאם לתכנית זכויות הבניה לשטח עיקרי הינם 40%, קרי סך הכול מותר כ- 1,480 מ"ר במגרש. כמו כן, אין מחלוקת כי על פי טבלת הזכויות בתכנית מותרות במגרש 9 יחידות דיור. העוררת בקשה להקים במגרש 12 יחידות דיור. לטענת העוררת, מדובר בבקשה תואמת תכנית, אשר אינה מחייבת בהקלה, וזאת לאור ס' 1 בהערות לטבלת הזכויות, אשר בשל חשיבותו לערר זה נצטטו במלואו: "לצורך חישוב מס' היחידות תחשב כיחידה דירה שגודלה 100 מ"ר ומעלה ברוטו. מספר היחידות עשוי להשתנות באופן יחסי לגודלן ובלבד שס"ה % הבניה המותר לכל מגרש ישמר" המשיבה דנה בבקשה להיתר ולא קבלה את פרשנות העוררת, אלא חייבה אותה לפעול בהליך של הקלה, היה וברצונה לאשר 12 יחידות דיור במגרש. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. הערר: במסגרת הערר טוענת העוררת, כי לאחר דיון בבקשה להיתר במגרש שכן, הותרה תוספת יחידות דיור מכוח ס' 1 בהערות לטבלת הזכויות וזאת ללא הליך של הקלה. יתרה מזו, נושא זה הוכרע גם לאור חוות דעתו של היועץ המשפטי של הוועדה המחוזית, עו"ד סלמן, אשר סבר אף הוא, כי אין מקום לנקוט בהליך של הקלה. לגופם של דברים הסבירה העוררת, כי הפרשנות היחידה ההגיונית הינה, כי למרות שהטבלה קובעת 9 יחידות דיור, הרי סעיף 1 להערות משנה קביעה זו, ומאפשרת את אישור הבקשה להיתר ללא הקלה. עוד מסבירה העוררת מדוע פרשנות המשיבה אינה הגיונית. העוררת טוענת, כי אף אם קיימת מבוכה פרשנית, הרי זו אמורה לפעול לטובתו של האזרח. המשיבה הגישה תשובה מטעמה. במסגרת התשובה מסבירה המשיבה מדוע היא סבורה כי דווקא הפרשנות שלה היא הנכונה וההגיונית. לעניין התקדים מציינת המשיבה, כי נכון הדבר שניתן היתר בהתאם לפרשנות העוררת, ונכון הדבר שזו הייתה גם פרשנות היועץ המשפטי לוועדה המחוזית, אך ניתנו גם היתרים אחרים בדרך של הקלה. לחלופין, מסבירה המשיבה כי אף אם נעשתה טעות וניתנו היתרים אין מקום לחזור עליה. ועדת הערר קיימה דיון בנוכחות הצדדים ומכאן החלטה זו. דעת הרוב ( עו"ד הס, גב' חדד ומר חזן): דיון כללי: השאלה העומדת בפנינו הינה, איפוא, שאלה פרשנית של פרשנות התכנית. ההלכה הפסוקה הינה, כי יש לפרש תכנית כפי שמפרשים דבר חקיקה. ראה, למשל, ע"א 3213/97 נקר נ. הוועדה המקומית הרצליה ואח', פ"ד נג(4) עמ' 625: "כל תכנית בניה מסורה ככל חוק אחר לפרשנותו של בית המשפט. בבואו לפרש תוכנית, בית המשפט ייעזר בכללים הפרשניים שעומדים לרשותו, כך שמטרתו היא להתחקות אחר תכלית התוכנית וכוונת מוסד התכנון" וראה גם בג"צ 448/91 ידיד נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים, פ"ד מז (3) 441. נקודת המוצא לפרשנות התכנית הינה כמובן לשון התכנית, וראה דרכו הפרשנית של בית המשפט בענין עת"מ (תל אביב) 1239/03 עיריית הרצליה נ. הוועדה המקומית חוף השרון ואח' () (להלן: "ענין עיריית הרצליה"): "את התהליך הפרשני נתחיל בבחינת לשון הטקסט" ולאחר בחינת לשון הטקסט יש לבחון גם את תכליתו, ראה בפסק הדין בענין עיריית הרצליה לעיל: "יש אפוא להמשיך את התהליך הפרשני וליתן לטקסט אותה משמעות לשונית המגשימה את תכליתה של הנורמה המעוגנת בו." בטרם נכנס לעובייה של קורה נציין, כי בפנינו מקרה של ניסוח לקוי אשר לאורו כל הפרשנויות המוצעות אינן מעניקות תשובה הולמת וקוהרנטית המתיישבת עם הניסוח הלשוני ועם תכלית הגיונית של התכנית, וכל אחת מהפרשנויות סובלת מ"חורים" ביחס ללשון התכנית או לתכליתה. עם זאת, אנו בהחלט סבורים, כי פרשנות העוררת מתיישבת טוב יותר הן עם לשון התכנית והן עם תכליתה ורוחה ולכן יש להעדיפה. מסקנה זו נתמכת הן בהתנהגות קודמת של המשיבה והן בחוות דעת היועץ המשפטי לוועדה המחוזית. בחינת הפרשנויות לתכנית מבחינה לשונית: פרשנות המשיבה לתכנית מתבססת על מספר היחידות המצוין בטבלת הזכויות. לטעמה של המשיבה יש לשים את הדגש בפרשנות על מספר זה, וכי מספר זה מציין את מספר היחידות המקסימאלי שניתן לאשר ללא הליך של הקלה. עם זאת, גם המשיבה מודעת להערה לטבלת הזכויות המאפשרת את שינוי מספר יחידות הדיור. אולם, המשיבה מסבירה את ההערה בכך שזו נותנת אפשרות רק להוריד את מספר יחידות הדיור היה ורוצים דירות גדולות יותר, אך לא נותנת אפשרות להוסיף יחידות דיור היה ומבקשים לבנות דירות קטנות יותר. לטעמנו פרשנות זו אינה מתיישבת עם לשון התכנית ועם תכליתה, ונבאר: מבחינת לשון התכנית, הרי סעיף ההערות קובע מפורשות: "...מספר היחידות עשוי להשתנות...". ודוק. התכנית נוקטת בלשון "עשוי להשתנות" ולא בלשון "יופחת" או "יוקטן". כלומר, התכנית נוקטת בלשון ניטראלית של "עשוי להשתנות". הכוונה הפשוטה והברורה של "עשוי להשתנות" בלשון בני האדם הינה הן כלפי מעלה והן כלפי מטה, ואין כל עיגון לשוני לפרשנות המשיבה המבקשת לקרוא לתוך ההערה את המילים שלא נכללות בה: "כלפי מטה בלבד". לעומת זאת פרשנות העוררת מתיישבת היטב עם לשון ההערה, כך שקריאה רגילה של קורא סביר של התכנית מובילה להבנה הפשוטה, כי אכן התכנית קבעה 9 יחידות דיור, אלא שמספר זה "עשוי להשתנות" הן כלפי מעלה והן כלפי מטה וזאת לאור הגדלה או הקטנה של הדירות. לפיכך, מבחינה מילולית לשונית עדיפה פרשנות העוררת על פרשנות המשיבה. תכלית התכנית: המשיבה מסבירה כי הפרשנות שלה מתיישבת גם עם תכלית התכנית ועם רוחה. לטעמה של המשיבה מטרת התכנית הייתה לעודד דירות גדולות במגרש, לפיכך קבעה את המקסימום של 9 יח"ד במגרש. לפיכך, לטעמה, כל עוד היזם מעוניין לבנות דירות גדולות יותר יישמרו לו אחוזי הבניה, ומספר היחידות במגרש יקטן. אולם היה ויבקש היזם להקים דירות קטנות יותר התכנית "מענישה" (או יוצרת תמריץ שלילי) והיזם לא יהיה רשאי לבנות יותר מ- 9 יח"ד ולמעשה לא יהיה רשאי לנצל את מלוא שטחי הבנייה המוקנים למגרש. עוד מסבירה המשיבה, שכל המערכת התכנונית התומכת (שטחי ציבור, דרכים וכו') מבוססת על מקסימום של 9 יח"ד. איננו מקבלים טענה זו. לטעמנו, כלל לא ברור, כי תכלית התכנית הייתה לעודד בנייה של יחידות דיור גדולות דווקא. כך, למשל, אף לשיטת המשיבה החלק הראשון של סעיף ההערה: "לצורך חישוב מס' היחידות תחשב כיחידה דירה שגודלה 100 מ"ר ומעלה ברוטו" מאפשר להקים במגרש יחידות הקטנות מ - 100 מ"ר במספר העולה על 9 יחידות דיור. לפיכך, ברור כי פרשנות המשיבה לחלק הראשון של סעיף ההערות אינו מתיישב עם עמדתה כי תכלית התכנית לעודד דירות גדולות במגרש, היות וסעיף זה מעודד דווקא דירות קטנות במיוחד (מתחת ל - 100 מ"ר). גם נושא ההערכות התכנונית המכוונות למקסימום יחידות דיור אינו עולה מהתכנית. ראשית, לפי פרשנות המשיבה עצמה ניתן לבנות יותר מ- 9 יח"ד היה ואלו יהיו קטנות מ - 100 מ"ר. שנית, מהפרק החשוב של התכנית "מבוא לעקרונות תכנון" עולה דווקא כי התכנית לא קבעה מקסימום יחידות דיור, אלא דווקא השאירה שיקול דעת לעניין זה. ר', למשל, במטרת התכנית הגדרה של כ- 1,300 יחידות דיור במתחם. יתרה מזו, בפרק זה מודגש כמה פעמים כי התכנית מעניקה שיקול דעת בנוגע לגודל הדירות ומטרתה ליצור יח"ד במגוון גדלים. כך למשל סעיף 4 ה' בפרק יעדי התכנית מדבר על: "תכנון יחידות מעורבות (בגדלים שונים)...", וכך קובע סעיף 5 ח' בפרק "אמצעים ובינוי", כי הדירות הן בגדלים שונים על מנת ליתן מענה לאוכלוסייה מגוונת. לכן, לטעמנו, לא ניתן לומר כי תכלית התכנית הייתה לעודד דווקא יחידות גדולות במגרש, וליתן תמריץ שלילי כה חזק (שלילת אחוזי בנייה) דווקא לבניית דירות בשטח של בין 100 מ"ר לבין 164 מ"ר. לכן, איננו יכולים לקבוע כי תכלית התכנית הינה לעודד דירות גדולות במגרש וכי פרשנות העוררת תואמת תכלית זו. לעומת זאת, העוררת טוענת, כי תכלית התכנית הינה לאפשר גמישות במספר יחידות הדיור בכל מגרש, ולכן פרשנותה המאפשרת להקטין או להגדיל את מספר יחידות הדיור לאור גודל הדירות והתכנון הספציפי, מתיישבת טוב יותר עם תכלית התכנית. אנו סוברים כי יש ממש בטענה זו של העוררת. כפי שציינו לעיל, בחינת התכנית כמכלול מובילה אותנו למסקנה, כי אכן תכלית התכנית הייתה לאפשר גמישות בגודל ומספר היחידות בכל מגרש, ור' הנימוקים המפורטים לעיל. במישור זה עדיין נותר להתמודד עם קביעתה של התכנית, כי מספר היחידות במגרש יהיה 9 יח"ד וזאת על רקע טענת המשיבה כי פרשנות העוררת מייתרת את קביעת המספר. אנו סבורים, כי יש לקרוא את התכנית כפשוטה ומקריאה שכזו מגיעים לתוצאה ההגיונית והסבירה, אשר נותנת משקל גם לציון מספר יח"ד בטבלה. אין חולק, כי התכנית אכן קבעה את מספר יחידות הדיור במגרש ל- 9 יח"ד, אולם אותה התכנית, קבעה בסעיף 1 להערות כי ניתן לשנות מספר זה. ההסבר ההגיוני לטעמנו הינו, כי מספר היחידות שנקבע בטבלה הינו המספר המנחה שמציעה התכנית למגרש, כאשר מספר זה נתון לשינוי כאמור בסעיף ההערות. כלומר, התכנית ראתה במספר היחידות הקבוע בטבלה הנחייה תכנונית ולא תכתיב תכנוני. היותם של מספר יחידות הדיור בטבלה הנחייה ולא תכתיב נלמד, כאמור קודם בההערה בסעיף 1, אולם גם מעיון בכלל הטבלה ניתן להגיע למסקנה דומה. כך, למשל, התכנית מעניקה הן למגרש נשוא הערר והן למגרש 2 מספר יחידות דיור זהה במספר קומות זהה וזאת למרות שמגרש 2 קטן באופן משמעותי מהמגרש נשוא הערר (2,550 מ"ר בלבד), בכך יש ראיה כי מספר יח"ד אינו תכתיב אלא הנחיה תכנונית על רקע נתוני המגרשים השונים בכפוף לתכנון הפרטני של כל מגרש. ראיה דומה עולה גם מנספח הבינוי המנחה. במאמר מוסגר נציין, כי אף המשיבה מסכימה כי מספר היחידות בטבלה בכלל ו- 9 יחידות הדיור למגרש שבפנינו בפרט, אינם תכתיב תכנוני אלא הנחייה בלבד, לכל הפחות, בכל הנוגע להקמת מספר יחידות דיור נמוך מ- 9. אשר על כן אנו סבורים, כי תכלית התכנית הייתה לקבוע את מספר יחידות הדיור בטבלה כהנחיה תכנונית תוך כדי מתן אפשרות לגמישות תכנונית וזאת כמפורט בסעיף 1 להערות. אף כי אין צורך בכך בתיק שבפנינו מצאנו לנכון להבהיר, כי לטעמנו הכוונה בחלק הראשון של ההערה: "לצורך חישוב מס' היחידות תחשב כיחידה דירה שגודלה 100 מ"ר ומעלה ברוטו" הינה, הגבלת הגמישות, כך שאף אם מתכננים דירות הקטנות מ - 100 מ"ר עדיין סופרים אותן כיחידה אחת בת 100 מ"ר. כלומר, סעיף זה הוא המגביל את הגמישות התכנונית והוא הקובע את הרף העליון למספר היחידות בכל מגרש. אנו מודעים כי פרשנות זו אינה מתיישבת אחת לאחת עם הלשון של רישת ההערה, אך היא בהחלט מתיישבת עם תכלית התכנית ועם ההיגיון הבריא. לפיכך, במקרה שלפנינו, ניתן לכל היותר להקים 14 יחידות דיור במגרש. משמעות הוצאת ההיתרים במגרשים 10 ו- 11 ג': כאמור לעיל, המשיבה בעבר פרשה את התכנית כמאפשרת גמישות במספר יחידות הדיור גם כלפי מעלה על סמך אותה הערה. לאור פרשנות זו אף הוצאו היתרי בניה. ברור, כי העובדה שהמשיבה נקטה כך בעבר אינה הופכת את פעולותיה באופן מיידי לחוקיות, והיה ואכן פעולותיה היו בניגוד לחוק, הרי העובדה שהמשיבה נהגה באופן בלתי חוקי בעבר אינה מכשירה פעולה בלתי חוקית דומה בעתיד (ראה בג"ץ 332/98 המועצה המקומית תל מונד נ' ועדת המשנה למעקב ובקרה על תכנית מיתאר ארצית לבניין תמ"א 31, פ"ד נה(1) 649). אלא, במצב כמו המצב שלפנינו בו אין טענה לאי חוקיות, והכול מסכימים כי מדובר בשאלה פרשנית, הרי פעולות הגוף השלטוני (בענייננו הוועדה המקומית) בעבר יכולות להוות כלי עזר פרשני. נזכור, כי לזכותה של המשיבה עומדת חזקת כשרות המעשה המנהלי, כך שקיימת חזקה שהפרשנות שנקטה המשיבה בעבר הינה פרשנות חוקית. כאמור, אין מדובר בחזקה חלוטה וניתן להפריכה, אך עדיין נקודת המוצא כי פרשנות זו הינה חוקית. בענייננו אין מדובר בפרשנות שנעשתה דרך אגב, אלא פרשנות שנתקבלה לאחר שהייתה קיימת מחלוקת בענין, ואשר הסתמכה על חוות דעת היועץ המשפטי לוועדה המחוזית. נציין, כי כפי שכותב היועץ המשפטי לוועדה המחוזית, אכן פרשנותו אינה מחייבת את הוועדה המקומית, אולם זו החליטה לאמץ פרשנות זו, ואף הוציאה היתרים לאורה. המשיבה טענה, כי הוצאו גם היתרים אחרים עם פרסום הקלה, אלא שהיתרים אלו לא צורפו ולא הובררו הנסיבות בהן הוצאו. כך, למשל, לא ברור האם קיימת החלטה פוזיטיבית ומנומקת של המשיבה לחייב בפרסום הקלה, או שמא מדובר על הסכמה עם היזם. חשוב לציין, כי שינוי הפרשנות כיום כפי שמבקשת המשיבה לעשות משמעותו כי היתרי בניה שהוצאו על ידי המשיבה, ומכוחם עומדים וקיימים מבנים, הינם בלתי חוקיים (היות והיתר אשר אינו תואם תב"ע והוצא ללא הליך של הקלה הינו בטל - ר' ד"נ 12/81 ש. שפירא ושות' חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל (). לעומת זאת השארת הפרשנות על כנה, לא תהפוך את ההיתרים שהוצאו בהליך של הקלה לבלתי חוקיים. לפיכך, כאשר קיימות שתי דרכים פרשניות אפשריות: האחת הינה קוהרנטית ועקבית עם פעולת הרשות עד כה ועם היתרים שהוצאו, והאחרת משמעותה שהיתרי בניה שניתנו הינם בלתי חוקיים, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את היתרי הבניה שנתנו עד היום ואשר עקבית עם הפעולות שננקטו עד היום. למען הסר ספק, היה והפרשנות הישנה הייתה על פניו בלתי חוקית, הרי עצם העובדה שנקטו בה לא יכולה הייתה להפוך אותה לחוקית. אולם, במקרה בו קיימת מחלוקת לגבי הפרשנות, הרי מנהג הרשות בעבר יכול להוות שיקול של ממש לתמיכה בפרשנות זו. דעת מיעוט (אדר' דנקנר ומר אבו סיאם): אנו סבורים, כי יש להעדיף את פרשנות המשיבה ולכן לדחות את הערר. לטעמנו, משנכתב בטבלת הזכויות כי יהיו 9 יחידות דיור במגרש, מספר זה מהווה את המקסימום של יחידות הדיור שניתן לאשר ללא הליך של הקלה. אשר על כן, פרשנות המשיבה עדיפה בעיניננו על פרשנות העוררים. סיכום: לאור האמור לעיל, ובדעת רוב, אנו מקבלים את הערר וקובעים, כי ניתן להוציא היתר בניה ל - 12 יחידות דיור ללא פרסום הקלה. בניההקלה (תכנון ובניה)יחידת דיורערר