דירת דופלקס:תוספת בניה להשלמת קומת גג ומרפסת פתוחה מעל התוספת רקע מדובר בדירת דופלקס בקומה העליונה של בניין הבנוי בבנייה רוויה. המשיבים 2, בעלי הזכויות בדירת הדופלקס, ביקשו לסגור את מרפסת הגג במסגרת האפשרות להשלמת קומת הגג בתכנית 62, ומעל התוספת ליצור מפרסת פתוחה לשימוש הקומה השנייה של הדופלקס. לפיכך הוגשה בקשה להיתר שהינה תואמת תכנית. העוררים הגישו התנגדות לבקשה להיתר וזאת לאור תקנות 2ב' ו- 2ג' לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל - 1970 (להלן: "תקנות בקשה להיתר") המשיבה 1 דנה בבקשה להיתר ובהתנגדויות (מבלי לשמוע אותן בעל פה) והחליטה, בין היתר על סמך חוות דעת של היועץ המשפטי שלה, כי יש לאשר את הבקשה להיתר. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. הערר: בערר מעלים העוררים את הטענות העיקריות הבאות: היה מקום לשמוע את התנגדותם גם בעל פה ולא רק בכתב; לא ברורה חזרת היועץ המשפטי מחוות דעתו הראשונית ואישורו את השימוש בזכויות המוקנות להשלמת קומת גג; הבניה המבוקשת תפגע קשה בזכויות העוררים ובערך דירתם, וזאת בפגיעה באור, אוורור ויצירת תחושת מחנק ומצור; המבוקש בהיתר יפגע בזכויות הקנייניות של העוררים; קיימת התעלמות מכך שהעבודות החלו ללא היתר; לכתב הערר צורפו תמונות וכן דו"ח ביקור של המפקח על בתים משותפים. המשיבים 2 הגישו תגובה, בה הם טוענים כי הבניה המבוקשת תואמת תכנית ואין בה כל פגיעה בזכויות העוררים או בדירתם. דיון זימון מתנגדים לשימוע בעל פה: לעניין זימון מתנגדים לשימוע בעל פה, עלינו להבחין בין בקשה תואמת תכנית לבין בקשה שאינה תואמת תכנית. בקשה שאינה תואמת תכנית מחייבת הליך שמיעת התנגדויות לפי סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה. בקשה שכזו אינה בגדר זכות קנויה של המבקש, אלא נתונה לשיקול דעת רחב של מוסד התכנון. לפיכך, בבקשות שאינן תואמות תכנית בהן מבוקשות הקלות מהתכנית או שימושים חורגים מהשימוש המותר בתכנית, אנו סבורים, כי יש מקום לשמוע בעל פה את המתנגדים לבקשה להיתר. נציין, כי גם במקרה של בקשות שאינן תואמות תכנית המחוקק לא קבע כחובה שימוע בעל פה של המתנגדים. עם זאת, במקרים שכאלו אנו סבורים, כי האיזון הראוי בין המתנגדים (אשר המצב התכנונית הקיים עומד להשתנות כלפיהם) לבין מבקשי ההיתר (המבקשים לשנות מצב תכנוני קיים) מצדיק את שמיעת המתנגדים לא רק בכתב אלא גם בעל פה. שונה המצב בבקשות תואמות תכנית במתכונת הבקשה שבפנינו. כאשר הבקשה תואמת תכנית, קיימת לאזרח זכות מוקנית לבצע את אשר התכנון מאשר, ומוסדות התכנון יסרבו לבקשה תואמת תכנית רק במקרים נדירים. ר' בג"צ 663/85 רובינשטיין ושות' נ. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה תל אביב, פ"ד מב(2), עמ' 133. יתרה מזו, אין באופן עקרוני זכות התנגדות מוקנית לבקשה להיתר תואמת תכנית, היות וזכות זאת מוצתה עת הליכי אישור התכנית. עם זאת, מחוקק המשנה קבע חריג להעדר זכות ההתנגדות וזאת במסגרת ההליך הקבוע בתקנות 2ב' ו- 2ג' לתקנות הבקשה להיתר. תקנות 2ב' ו- 2ג' מאפשרות לבעל זכויות שלא חתם על הבקשה להיתר להתנגד בכתב לבקשה להיתר מטעמים תכנונים. תקנות אלו אינן קובעת כי קיימת חובה לזמן את המתנגדים לדיון בעל פה. לאור האמור לעיל אנו סבורים כי האיזון הראוי אינו מחייב זימון מתנגדים לשימוע בעל פה בהליך לפי תקנות 2ב' ו- 2ג', היות ומדובר בהליך בו מבקש ההיתר מבקש לממש זכות שלו מכוח הדין (תכנית), כאשר שיקול הדעת לסרב לבקשה להיתר מראש מצומצם. הטלת חובה על מוסד התכנון לשמוע בעל פה גם מתנגדים שהגישו התנגדות לפי תקנות 2ב' ו - 2ג' תגרום לסרבול ההליך הרישוי והארכת המועד לקבלת החלטה בבקשה להיתר גם כשזו תואמת תכנית. חובה שכזו גם תטשטש את ההבחנה בין הליך תואם תכנית להליך שאינו תואם תכנית ותקטין את התמריץ החיוני להגשת בקשות להיתר שהינן תואמות תכנית. אשר על כן, הן לפי לשון התקנות והן לפי תכליתן איננו סבורים כי קיימת חובה להזמין לדיון בעל פה מתנגדים בהליך לפי תקנות 2ב' ו- 2ג'. עם זאת, קיימת חובה כמובן להתייחס בכובד ראש וברצינות להתנגדות שהוגשה בכתב. כאשר מוסד התכנון רשאי, אך כאמור לא חייב, אף לזמן את המתנגדים לדיון בעל פה לאור אופי ההתנגדות. במקרה שלנו ברור, כי ההתנגדות של העוררים הובאה בפני המשיבה, וקיימת התייחסות מפורשת אליה בהחלטה. לפיכך אנו סבורים כי לא נפל פגם באי זימון העוררים לדיון בעל פה. נציין כי המשיבה 1 בחנה היטב את ההתנגדות בכתב וקבלה החלטה מנומקת. חוות דעת היועץ המשפטי למשיבה - השלמת קומת הגג: העוררים מלינים בערר מטעמם על שינוי עמדת היועץ המשפטי של המשיבה ביחס לאפשרות להשתמש בהשלמת קומת הגג במקרה שבפנינו, ואף טוענים לגופם של דברים, כי במקרה שלפנינו לא ניתן לנצל את הזכויות הללו. אנו סבורים כי היועץ המשפטי פעל נכון ובאופן ראוי: חוות הדעת הראשונית שנתן היועץ המשפטי הייתה חוות דעת כללית, הקובעת כי האפשרות שנותנת תכנית 62 להשתמש ב - 5% בניה להשלמת קומת גג ניתנת לניצול רק בקומה העליונה. לטעמנו, חוות דעת זו עומדת בעינה. לאחר מכן, בחן היועץ המשפטי את המקרה הספציפי, הוגיע למסקנה: "השתכנעתי כי בנסיבות הקונקרטיות של המקרה ניתן לראות כי מעל המרפסת שמתבקשת סגירתה, לא קיימת קומה נוספת...." לפיכך, מגיע היועץ המשפטי למסקנה כי במקרה הספציפי הזה ניתן לאשר שימוש באחוזי הבניה לצורך השלמת דירת גג, היות ומדובר בדירה עליונה. לאור האמור לעיל אנו סבורים כי אין כל סתירה בין חוות הדעת של היועץ המשפטי. חוות הדעת הראשונה הייתה חוות דעת כללית הנוגעת לעצם האפשרות להשתמש בזכויות להשלמת קומת גג רק בדירה העליונה, ואילו חוות הדעת השנייה, לאחר בחינת המקרה הספציפי בדקדוק, הגיע למסקנה כי מדובר למעשה בדירה עליונה. בכל מקרה, אף אם קיימת סתירה בין חוות הדעת, הרי איננו רואים כל מניעה לכך שיועץ משפטי או אף מוסד תכנון יחזור בו מעמדה ראשונית לאור קבלת נתונם נוספים והבהרות. ההפך הוא הנכון. אין מקום כי מוסד תכנון, וכן נושאי משרה בו, יתבצרו בעמדה שמתבררת כי הינה שגויה מטעם זו או אחר ואלו צריכים לעתים לגלות אומץ לב ולהודות בטעות, ולתקן את עמדתם. ר' ד"ר לאה סגל ורות ריכטר "דמוקרטיה וביקורת" (הוצאת מכון מופ"ת, 2007). לגופה של השאלה, אנו סבורים כי הבנייה המבוקשת במקרה שבפנינו עונה על הדרישה להשלמת קומת גג, ולכן מאפשרת שימוש באחוזי הבניה המוקצים לשם כך. מדובר בדירה בקומה העליונה של הבניין, כאשר המרפסת שסגירתה מבוקשת מהווה את המרפסת העליונה ולמעשה את הגג של הבניין בחלק זה. אין מניעה כי לבניין מסוים יהיו מספר גגות במפלסים שונים, כאשר לגבי כל אחד מהגגות ניתן להשתמש בחלק היחסי מאחוזי הבניה המוקנים לצורך השלמת הקומה הבנויה עליו. לעניין זה ר' גם ערר (ירושלים) 35/04 רווח נ. הועדה המקומית ירושלים. אשר על כן, אנו סבורים כי חוות דעתו השנייה של היועץ המשפטי למשיבה 1 נכונה, וכי הבנייה המבוקשת תואמת תכנית בהיותה מנצלת את החלק היחסי של זכויות הבניה המוקנות לצורך השלמת קומת גג. פגיעה בזכויות העוררים - אור, איוורור ותחושת מצור: טענה זו מהווה את ליבו של הערר. העוררים טוענים, כי הגבהת הקיר המפריד בין המרפסות, קירוי המרפסת והמרפסת שתיווצר מעל (לרבות המעקה שלה) ייפגעו קשה בדירתם, וזאת, בין היתר, על ידי חסימת אור, אוויר, תחושת מצור ופגיעה בפרטיות. טענה זו ראויה להישמע ולהבחן ביסודיות ולעומקה. כפי שציינה בעבר ועדת הערר, מערכת הזכויות בבית משותף לעולם מורכבת, וכל בניה בבית המשותף מחייבת שמירה על האיזון הנכון בין הצדדים, כך שמצד אחד יתאפשר למבקש ההיתר לממש את זכויותיו הקנייניות. אולם מצד שני, מימוש זכויות זה לא יהווה פגיעה קשה ולא מידתית בשכן. גם בעריכת איזון שכזה יש להבחין בין מצב בו הבנייה המבוקשת אינה תואמת תכנית, ואזי הנטל על מבקש ההיתר להוכיח כי לא נגרמת פגיעה לשכנים הוא רב, לבין בניה תואמת תכנית בה נקודת המוצא (אך לא בהכרח נקודת הסיום) הינה לאפשר למבקש ההיתר לממש את זכותו מכוח התכנית. במקרה שלפנינו לצורך האיזון, יש להבחין בין שני סוגי הבניה המבוקשים במסגרת הבקשה להיתר: סגירת המרפסת, והקמת מפרסת פתוחה מעל הסגירה המבוקשת. סגירת המרפסת: לגבי סגירת המרפסת, אנו סבורים כי לא נגרמת פגיעה ממשית, אם בכלל, לעוררים. המצב כיום, עוד טרם הבקשה להיתר, הינו כי בין המרפסות מצוי קיר בגובה של 1.80 מ'. כלומר התיאור של העוררים על פיו המצב כיום הינו כי מבטם פונה למרחב פתוח אינו נכון, ואף ללא הבקשה להיתר בגבול המרפסת שלהם מצוי קיר בגובה של 1.80 מ' לפחות. כל שמשנה הבקשה להיתר הינו הגבהת קיר זה בכ - 50 עד 70 ס"מ לצורך יציקת גם על המרפסת (עובי היציקה הנדרש לא הוברר די הצורך בדיון ולכן הטווח האמור), כך שהעוררים במקום קיר גובל בין המרפסות בגובה של 180 ס"מ מקבלים קיר שגובהו 230 עד 250 ס"מ. לפיכך, עלינו לאזן בין היתרון הנובע לעוררים מסגירת מרפסת לחדר וזאת בהתאם לזכות מוקנית מכוח תכנית, לבין הפגיעה, אם בכלל, כתוצאה מהגבהת הקיר כאמור. אנו סבורים כי היתרון מהבניה עולה בהרבה על הפגיעה (אם בכלל קיימת ממנה). למעשה האזרח היושב במרפסת בדירת העוררים לא יוכל להרגיש כל הבדל בין המצב בו הוא יושב ליד קיר בגובה 1.80 לבין המצב בו הוא יושב ליד קיר בגובה של 2.3 עד 2.5, והמשמעות לגביו זהה. גם ניתוח יתר קווי הראיה מהחלונות של דירת העוררים מגלה, כי אין כל הבדל בין שני המצבים, והשינוי בגובה הקיר אין בו בכדי ליצור פגיעה באוויר או אור או ליצור תחושת מצור שאינה קיימת כיום. אשר על כן, אנו מאשרים במלואה את סגירת המרפסת ואת הגבהת הקיר המפריד כפי הנדרש לשם יציקת הגג לחדר שנוצר. עם זאת, ההגבהה תהיה במידה המינימאלית הנדרשת לשם היציקה ולשם יצירת חדר בגובה המותר על פי התקנות. המרפסת העליונה: כאמור, בבקשה להיתר מבוקשת גם הקמת מרפסת עליונה, לרבות מעקה אטום בקצה שלה. אנו סבורים, כי המרפסת המבוקשת במתכונת בה נתבקשה ואושרה על ידי המשיבה 1, פוגעת יתר על המידה בזכויות העוררים וזאת הן באפקט החסימה והן בפגיעה בפרטיות. בעניין החסימה מוסיף מעקה המרפסת גובה משמעותי מעבר לגובה ההכרחי לשם יציקת הגג כאמור לעיל. בעניין הפגיעה בפרטיות מאפשרת המרפסת הפתוחה נקודת מבט גבוה כלפי דירת העוררים. לפיכך באיזון בין התועלת הנובעת מהמרפסת הפתוחה לבין הפגיעה בדירת העוררים, אנו סבורים שיש להעדיף את האינטרס של העוררים, ולא לאשר את המרפסת במתכונת בה אושרה. עם זאת, אין מקום למנוע כליל את הקמת המרפסת, וניתן למצוא פתרון אשר מאפשר מצד אחד מרפסת פתוחה ומצד שני אינו פוגע בעוררים. פתרון זה הינו הקטנת שטח המרפסת, כך שהמעקה של המרפסת לא יותקן בקצה המרפסת הקרוב לעוררים אלא בנסיגה של 70 ס"מ מקצה זה. כמו כן, המעקה ייבנה מסורגים ולא מחומר אטום. בכך נבטיח כי המעקה לא יהווה המשך של הקיר המוגבה ולא יגרום חסימת אור, אויר וכדומה. כמו כן, הדבר יבטיח כי העומדים במרפסת יהיו מרוחקים לפחות 70 ס"מ מהקצה המסוך לדירת העוררים, ולא תהיה להם נקודת מבט לבית העוררים. לפיכך, אנו קובעים, כי מעקה המרפסת ייבנה במרחק של 70 ס"מ לפחות מקצה המרפסת לכיוון בית העוררים, וייבנה רק מסורגים. בשטח שבין המעקה לקצה המרפסת יהיו רשאים העוררים להניח עציצים. הפן הקנייני: העוררים טוענים גם, כי הבנייה המבוקשת יש משום פגיעה בזכויותיהם הקנייניות, פגיעה בגינה מתנהל הליך בפני המפקח על בתים משותפים. העוררים לא הבהירו בדיוק במה דברים אמורים ולאיזו פגיעה קניינית הם מתכוונים (להבדיל מהפגיעה התכנונית הנטענת בה דנו לעיל), אולם בכל מקרה ברור, כי המחלוקת הקניינית מתבררת בפני המפקח על בתים משותפים. בנסיבות אלו, כאשר המחלוקת הקניינית ממילא מתבררת בפני הערכאה המוסמכת ודאי שוועדת הערר אינה צריכה לעסוק בכך. משמעות קיומה של עבירת בניה: ועדת ערר זו הסבירה לא אחת כי קיומה של עבירת בנייה מהווה שיקול מהותי בעת הדיון בבקשה להיתר שלא לאשרה. יתרה מזו, קיומה של עבירת הבנייה יכולה להוות שיקול מספיק ועצמאי לדחיית הבקשה להיתר. ר', למשל, הניתוח המפורט של הסוגיה בעניין 303/09 (ירושלים) שגיא נ. הועדה המקומית הראל (). עם זאת עדיין מדובר בשיקול אחד ממכלול השיקולים, והמשמעות אינה, כי תמיד שמבוקשת הכשרת עבירת בניה יוביל הדבר לסירוב לבקשה להיתר. ר' למשל ערר (מרכז) 225/09 הינדי בועז נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה שרונים והפסיקה המוזכרת שם. לצורך כך יש לבחון מכלול שיקולים לרבות חמרת העבירה לעומת הבניה המבוקשת והתכנון הקיים. במקרה שלפנינו אנו סבורים, כי אין מקום לסרב לבקשה להיתר עקב עבירת הבניה, בין היתר לאור העובדה, כי הבקשה תואמת תכנית וכי ננקטו הליכים פליליים כנגד מבקשי ההיתר. נציין, כי העבירה החמורה הנטענת של הפרת צו שיפוטי, מוכחשת בתוקף על ידי מבקש ההיתר, והיא לא הוכחה בפנינו. נזכיר כי לוועדת הערר אין סמכות להכריע בעניין, כאשר הסמכות לכך נתונה לבית המשפט לעניינים מקומיים. סיכום: לאור האמור לעיל אנו דוחים ברובו את הערר וקובעים: הבקשה לסגירת המרפסת מאושרת כמבוקש בבקשה להיתר, ובלבד שההגבהה של הקיר המפריד תעשה במינימום ההכרחי על מנת להבטיח גובה חדר תקני ויציקת תקרה. הבקשה למרפסת פתוחה מעל הסגירה תתוקן, כך ששטח השימוש במרפסת יסתיים 70 ס"מ מקצה המרפסת לכיוון דירת העוררים, ושם ייבנה המעקה. המעקה ייבנה מסורגים בלבד. בניהדופלקסתוספת בניהמרפסתגגמקרקעין