בקשת פרטנר להחלפת תורן קיים בהיתר בגובה 27 מ' לתורן משותף לחברות פרטנר ומירס בגובה 36 מ' והתקנת מתקן שידור קטן כהגדרתו בתמ"א 36/א'. הועדה המקומית דחתה את הבקשה "בגין הקרבה למגורים ברמת אכלוס גבוה, הוסטל לקשישים". מדובר במקרקעין הידועים כחלקה 85 בגוש 6450 אשר מצויים בדרך הים בתחום הישוב ירקונה, בהם ביקשו חברות הסלולר לאחד שני אתרים קיימים לאתר משותף אחד. עיקרי טענות העוררת: לטענת העוררת, הבקשה תואמת את הדין וההחלטה ניתנה בחוסר סמכות ומבוססת על שיקול לא ענייני - החשש הבריאותי, עקב מציאותו של מוסד סיעודי לקשישים בטווח של עשרות מטרים מהמקרקעין בהם מבוקש להקים המתקן. זאת ועוד, מדובר במתקן קיים בהיתר זה מכבר, כשכל מה שמבוקש הוא להגביהו ולאחד תשתיות עם המשיבה 3 (מירס תקשורת בע"מ, להלן "מירס"). לא זו אף זו, בהחלטתה קובעת הועדה בין היתר "לאחר ששמעה את נציגת עירית הוד השרון... לטענת העוררת על פי החלטת ועדת הערר צפון בערר 43/08: "עמדתו של גוף מוניציפאלי אינה יכולה לחייב את מוסד התכנון... מוסד התכנון אינו יכול להגביל את עצמו לעמדת הגוף המוניציפלי, כאשר הבסיס לשמיעת עמדתו אין מקורו בדין אלא בהחלטה שלו..." לפיכך לעירית הוד השרון שאף אינה הגוף המוניציפלי בתחומה מבוקשת הבקשה, אין כל מעמד. תשובת הועדה המקומית הוד השרון: מדובר במיקום בעייתי, נוכח קירבת המתקן המבוקש (כ- 60 מ') למוסד סיעודי לקשישים. כמו כן לא צורפו לבקשה להיתר כל המסמכים (צילום של האתר המבוקש והסביבה הקרובה). הבקשה לא כללה אישור הממונה מהמשרד להגנת הסביבה. הואיל והמקרקעין מצויים בקרבת הגבול בין הוד השרון לדרום השרון, צירופה של הוד השרון חיוני. עמדת הועדה המקומית: מתקן התקשורת המבוקש מצוי בשולי האזור החקלאי ובפאתי העיר הוד השרון. על הועדה המקומית מוטלת החובה לראייה תכנונית רחבה והיא אינה יכולה להתעלם מקרבת המתקן לאזור המגורים בהוד השרון וזאת למרות שהמתקן מצוי באזור חקלאי בתחום המועצה האזורית דרום השרון. סמוך למתקן קיימים אתרים נוספים של חברות תקשורת במיקום מרוחק יותר מהמגורים וניתן לבקש להוסיף הקמת מתקן שידור על אחד המתקנים הנ"ל. דיון והכרעה: ועדת הערר דנה בערר. בין היתר הוצעה לצדדים בחינת אלטרנטיבות שונות, אולם לא נסתייע. לגופם של דברים, כפי שהבהרנו לא אחת, מקום בו בקשה תואמת את הוראות התכנית, הרי שרק לעתים נדירות ובהתקיים נימוקים כבדי משקל, ניתן יהיה לסטות מהוראות התכנית. לעניין זה יש לציין כי העיקרון לפיו ככלל יש לאשר בניה תואמת תב"ע נקבע בשורת פסקי דין עוד קודם לחוק יסוד זה - דוגמת בג"צ 663/85 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הועדה המחוזית לתו"ב מחוז ת"א - שם נפסק כי קיימת סמכות לסרב למתן היתר גם כשהבקשה תואמת תב"ע אולם "השאלה אינה של הסמכות אלא של שיקול הדעת בשימוש בסמכות - אם בנסיבות המקרה יהיה זה שימוש לגיטימי בסמכות הנתונה לה להתלות את התכנית". על שיקול דעת זה נפסק (בג"צ 36/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת אביב נ' הועדה המחוזית לתו"ב ת"א כי ראוי שייעשה בצמצום ובזהירות הראויה. "השימוש בסמכות זו יכול להתבטא בהתניית מתן היתר בקיום תנאים הכרחיים וחיוניים שבשלב התכנון קשה היה לעמוד על חיוניותם ראוי שיעשה בצמצום ובזהירות ואינו יכול להוות תחליף נאות לפעולה נאותה בתחום התכנון"... אלא שבמקרה דנן איננו משוכנעים כי מדובר בבקשה תואמת תמ"א וזאת משני טעמים: ראשית ככל העולה מהמסמכים שלפנינו ומפרוטוקולי הדיון לא הוצג בפנינו אישור הממונה על הקרינה במשרד להגנת הסביבה, כאשר הצדדים טענו לעניין זה טענות סותרות. שנית, לא ברי כיצד עולים נתוני הבקשה בקנה אחד עם הגדרת אזור בניה כפרית כמפורט בתמ"א 36 אשר מחייבת מרחק של עד 100 מ' מגבול שטחים המיועדים לבניה. בהנחה והמוסד עליו מדובר מצוי במרחק הנופל מהתחום המדובר, ספק אם קיומו של המתקן עולה בקנה אחד עם הוראות התמ"א. אשר על כן ולאור האמור אנו משיבים את הדיון לועדה המקומית על מנת שתבחן את שתי הנקודות האמורות לעיל. ככל שתמצא הועדה המקומית כי התמלאו התנאים על פי התמ"א עליה להוציא ההיתר. היה ולא, עליה לסרב. לפיכך הדיון מושב לועדה המקומית. סלולר (תביעות)אורנג' (פרטנר)