שימוש "חורג מהיתר אחר" שניתן בעבר לצורך לגן ילדים היות והוצא היתר בעבר לחלק זה לייעוד אחר שאינו גן ילדים, נתבקש שימוש חורג מהיתר. יובהר, כי השימוש לגן ילדים הינו שימוש מותר מפורשות במקרקעין בכלל ומבנה בפרט וזאת מכוח הגדרת מבני ציבור בתכנית 62, הגדרה הכוללת גם מבני חינוך. ערר על החלטת המשיבה 1 אשר דחתה ברוב דעות בקשה לשימוש חורג מהיתר לשימוש של גן ילדים. רקע החלטה זו עניינה מקרקעין המצויים בפינת הרחובות אשר והרכבת בעיר ירושלים ועליהם בנוי מבנה בן 3 קומות (להלן: "המקרקעין"). המקרקעין כולם מיועדים למבני ציבור וזאת בהתאם להגדרת מבני ציבור בתכנית המתאר 62. הבקשה נוגעת לשטח של כ- 208 מ"ר מכלל הבניין, אשר מבוקש בו שימוש לגן ילדים. היות והוצא היתר בעבר לחלק זה לייעוד אחר שאינו גן ילדים, נתבקש שימוש חורג מהיתר. יובהר, כי השימוש לגן ילדים הינו שימוש מותר מפורשות במקרקעין בכלל ומבנה בפרט וזאת מכוח הגדרת מבני ציבור בתכנית 62, הגדרה הכוללת גם מבני חינוך. הבקשה לשימוש חורג פורסמה כדין והוגשה התנגדות של דיירי בנין סמוך, ובכללם המשיב 2. המשיבה 1 דנה בהתנגדויות והחליטה ברוב קולות לקבל את ההתנגדויות. נימוקי ההחלטה של המשיבה 1 מושתתים על שני אדנים: אין הצדקה לקיומו של גן ילדים נוסף אשר יגרום מטרד. הבקשה אינה למעשה לגן ילדים היות ומה שאושר הינו מעון יום. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו, ובעקבותיו נתקיים דיון ממושך. במהלך הדיון חזרו העוררים על טענותיהם בערר והמשיב 2 פירט את טעמי ההתנגדות של השכנים. כמו כן, הוגשו עיקרי טענות בכתב מטעם המשיב 2. באת כוח המשיבה 1 הסבירה בצורה בהירה ומנומקת את החלטת המשיבה 1 ואת השיקולים שנשקלו. דיון מסגרת הדיון: שימוש חורג מתכנית לעומת שימוש חורג מהיתר: בפתח הדברים יש לשים את היד על נקודה מרכזית לצרוך בחינת הבקשה להיתר, נקודה אשר משום מה נשמטה מהחלטת המשיבה 1: השימוש שבפנינו הינו שימוש תואם תכנית. כך שבהתאם לתכנית מותר להקים במקום גן ילדים וזאת ללא כל פרסום, ללא התנגדויות ולמעשה כמעט ללא שיקול דעת לסרב לשימוש תואם תכנית. לפיכך במקרה שבפנינו לא נדרש כלל הליך של שימוש חורג מתכנית. אכן ההיתר שניתן למבנה אינו לגן ילדים, ולכן יש לערוך שימוש חורג מהיתר. אולם, כפי שנפסק לא אחת, כאשר השימוש החורג מההיתר תואם תכנית, הרי יש להיענות לו כמעט כדבר שבשגרה, כאשר הדגש הינו על ההתאמה ולא על השימוש. כך, לדוגמא קובעת ועדת הערר מחוז דרום בערר (דרום) 6110/07 יסאייב נ. הועדה המקומית באר שבע ואח' () ביחס להבדל בין שימוש חורג מתכנית לשימוש חורג מהיתר: "כפי שכבר נקבע לא אחת, מדובר בשוני היורד לשורשו של עניין. בעוד בבקשה לשימוש חורג מתכנית יש לבחון הטעם לסטייה המבוקשת, השלכותיה ומכלול שלם של קריטריונים (כמפורט בהחלטת ועדת הערר 6078/07 ואח' בעניין מלון נופש מוריה אילת, ואח' נ' הועדה המקומית אילת ואח'), הרי בעניין בקשה לשימוש חורג מהיתר יש הגורסים כי ספק כלל אם קיימת זכות התנגדות. מובן כי בקשה כזו אינה יכולה לעלות כדי סטייה ניכרת מתכנית שכן היא תואמת תכנית, כן בקשה זו אינה חייבת להיות מוגבלת בזמן." (הדגשה שלי - ג.ה.) וכן ערר (צפון) 64/06 גז נ' הועדה המקומית חיפה () שם נקבע כדלקמן: "כאמור זוהי האבחנה הברורה בין המותר בתכנית לבין האסור בה. כאשר מבוקש שימוש חורג מהיתר, המדובר בשימוש מוכר עפ"י התכנית. עפ"י הגיונם של דברים אלו, לא צריכה להיות לצד שלישי זכות להתנגד לכך. בבקשה תואמת את התכנון לו הוא מודע ואין שום סיבה מדוע יוכל הוא להתנגד לכך שוב, לאחר שהזדמנות לעשות כן ניתנה לו בעת הדיון בתכנית." (הדגשה שלי - ג.ה.). ור' גם התייחסות בית המשפט העליון בעניין ע"א 5927/98 בחוס ג'אן נ' הועדה המקומית לתו"ב חיפה ואח' () להבחנה האמורה וכן פסיקת ועדת הערר מחוז מרכז בענין ערר (מרכז) 38/08 פלמינגו בעמ' ואח' נ' הוועדה המקומית לתו"ב רעננה ואח'. לפיכך, כאשר עסקינן בשימוש חורג מהיתר, להבדיל משימוש חורג מתכנית, יש לתת משקל נמוך להתנגדויות השכנים, היות ואלו אמורים לצפות, כי השימוש המבוקש יותר וזאת לאור התכנון הקיים. השימוש החורג לגן ילדים: במקרה שלפנינו לא רק שמדובר בשימוש חורג מהיתר ולא מתכנית, אלא בשימוש חורג לגן ילדים, אשר הוכר כשימוש חורג מוצדק בשורה רבה של החלטות בית המשפט ומוסדות התכנון. הצורך להשתמש במכשיר השימוש חורג להכשרת גני הילדים נבע מהמחשבה התכנונית והמערכתית המוטעית ששלטה במשך שנים רבות. מחשבה מוטעית זו התבססה על ההנחה, כי ילדים עד גיל חובה (או טרום חובה) אינם צריכים מסגרת מסודרת, ולפיכך על המערכת הציבורית לדאוג לצרכי הילדים רק מגן חובה ואילך. עקב הנחה מוטעית זו, בתוכניות שאושרו במשך השנים אמנם קיימת התייחסות מפורטת לבית ספר ולגני חובה (ולעיתים טרום חובה), כולל הקצאת שטחים ומשאבים לצורך זה, אולם לעניין גני ילדים לפעוטות קיימת שתיקה, כאילו אין כל צורך שכזה. במילים אחרות, תכניות בנין עיר ישנות לא הקצו שטחים ומשאבים לגני ילדים פרטיים. ככל הנראה מחשבה מוטעית זו התבססה על התפיסה (השוביניסטית בבסיסה) שכל עוד הילד קטן האם נשארת בבית ומטפלת בו. אלא שאורח החיים השתנה, האמהות יצאו לעבוד, ובשכונות המגורים נוצרה דרישה לגני ילדים לפעוטות. מכיוון שהרשויות אינן יכולות לספק שטחי ציבור לגני ילדים אלו, נוצר הכורח להשתמש בשימוש חורג להכשרת גני ילדים. הנה כי כן, המסקנה הינה, כי במצב כיום הפתרון של שימוש חורג לצורך גני ילדים לגיל הרך הינו פתרון הכרחי, כאשר אין פתרון אחר לגני ילדים לגיל הרך. וראה לענין זה דבריו הברורים של כב' השופט ד"ר מודריק בעת"מ 1155/00 משולם צעירי נ' וועדת ערר ואח' אשר צוטטו בהסכמה באין ספור החלטות של ועדות התכנון: "מנגד, בשכונת מגורים, במיוחד שכונה שחתך הגילים של יושביה צעיר, עשוי להתהוות צורך של ממש לקיים פעוטון באחד הבתים (לפעמים יותר מאחד). כל כך מפני שתחום הגילים הצריך לשירותי פעוטון אינו נתון לאחריות גורמי החינוך הממלכתיים או המוניציפליים. לכן, לא יימצאו מבנים יעודיים לפעוטונים ויש הכרח לשכנם - על דרך היתר לשימוש חורג - בבתים פרטיים. צורך הרבים הוא וצורך הפרט נדחה מפניו עד גבול מסויים. מדברים שאמרתי עד הנה יוצא ששיכונו של פעוטון בבניין מגורים פרטי הוא הכרח לא יגונה, אך ברור שבכל מקום שבו ימצא פעוטון כזה את משכנו, שם תהיה הפרעה סביבתית מסויימת. לכן, טענתו של צעירי היא מן הסוג המכונה בלעז NIMBY (NOT IN MY BACK YARD), ובשפת עבר אולי לבא"ש' (לא בחצר האחורית שלי). טענה כזאת, בדרך כלל לא תצלח (ראה למשל: בג"צ 458/98 עיריית ב"ש נ' ממשלת ישראל)". דברים אלו נאמרו על מקרה חמור יותר מהמקרה שפנינו בו ביקשו להכשיר שימוש חורג מתכנית המייעדת למגורים לגן ילדים. קל וחומר שהם נכונים גם נכונים למקרה שבפנינו בו המקרקעין מיועדים מראש מכוח תכנית למוסד ציבור. לפיכך, יש לבחון את נימוקי המשיבה 1 ואת החלטתה וכן את טענות המתנגדים על רקע העובדה כי מדובר בשימוש תואם תכנית אשר מהווה שימוש חורג רק מההיתר וכן על רקע העובדה כי מדובר בשימוש לגן ילדים. נימוקי המשיבה 1: למרות הסבריה המנומקים של באת כוח המשיבה 1 בדיון, אין לנו מנוס מלקבוע, כי אכן מדובר בהחלטה שאינה מוסיפה כבוד למשיבה 1, ונבאר: הנימוק הראשון של המשיבה מתבסס על הקביעה "כי אין הצדקה לתוספת גן ילדים". לא ברור מניין שאבה המשיבה 1 טענה זו ונתון זה. בעת הדיון שבפניה לא עלתה כל טענה, כי אין הצדקה לגן ילדים והמשיבה 1 לא ערכה כל בדיקה כי אכן אין צורך בגן ילדים במקום. לעומת זאת, העובדות מלמדות אחרת. מדובר בגן ילדים אשר בו לומדים כיום כ- 20 ילדים וקיימת רשימת המתנה לילדים נוספים. לפיכך לא הייתה כל תשתית עובדתית בפני המשיבה לקבוע "כי אין הצדקה" לגן הילדים. במאמר מוסגר נשאל, היה ואכן היתה עומדת החלטת המשיבה 1 על תילה, איפה ציפתה המשיבה 1 שילמדו ילדי גן זה? את הנימוק השני נצטט כלשונו: "הבקשה למעשה אינה לגן ילדים כאשר מה שאושר ע"י העירייה הינו מעון יום" במקרה והקורא הסביר מתקשה להבין את הנימוק, אל תיפול רוחו ואל יחשוש פן הבנתו לקויה, מדובר אכן בנימוק סתום ולמעשה חסר הגיון פנימי וחיצוני. כך או כך, אין זה ברור מהו ההבדל בין "גן ילדים" לבין "מעון יום", ואם אכן אושר על ידי העירייה "מעון יום" כמנומק בהחלטה, האם מכאן עולה כי המשיבה 1 מסכימה לאשר שימוש חורג ל- "מעון יום" אך לגן ילדים אינה מוכנה לאשר? לא ברור גם מהו בדיוק ההבדל התכנוני בין "מעון יום" לבין "גן ילדים", כאשר המשיבה 1 מוכנה לאשר את הראשון אך לא את השני? למשיבה 1 הפתרונים. ואף אם היה קיים הבדל שכזה בין גן הילדים לבין מעון היום, ברור כי אין בהבדל בכדי להוות נימוק לסרב לבקשה. אלא, לכל היותר, להורות על תיקונה, כך שהשימוש המבוקש יהיה למעון יום. בכל מקרה, אנו איננו סבורים כי מבחינה תכנונית קיים הבדל מהותי בין "גן ילדים" לבין "מעון יום". נימוק נוסף המובלע בנימוק הראשון הינו גרימת מטרדים לשכנים, ובכך נדון להלן. מטרדים לשכנים: המתנגדים טענו שגן הילדים הנוסף יגרום להם מטרד בשני ראשים עיקריים: חניה ורעש. איננו מקבלים טענות אלו כטענות המצדיקות סירוב לבקשה לשימוש חורג מהיתר. ראשית נחזור ונדגיש, כי המקרקעין מיועדים למבני ציבור מזה שנים רבות, כך שעל השכנים היה לצפות כי יוקמו בהם מבני ציבור לרבות בית ספר וגני ילדים. לפיכך, היה ושימוש זה גורם מטרד השונה ממטרד הנובע ממגורים, הרי המטרד הינו תוצאה של התכנית ולא של הבקשה לשימוש חורג. עוד נציין, כי מקשת השימושים שמתירה תכנית המתאר במבני ציבור דווקא גן הילדים אינו יוצר את המטרד הגדול ביותר. גם לגופם של המטרדים הנטענים לא השתכנענו, כי מדובר במטרד כה משמעותי. לעניין החניה נציין קודם כל, כי השימוש לגן ילדים אינו שימוש גוזל חניה. מדובר רק בעומס נקודתי על החניה וזאת במשך כחצי שעה בבוקר וכחצי שעה אחה"צ. אולם, ביתר שעות היום, ובפרט בשעות הערב או אז נדרשת החניה למגורים, לא "גוזל" גן הילדים אף לא מקום חניה אחד. כמו כן מצאנו כי למבנה כניסה גם מרחוב הרכבת וגם מרחוב אשר, כך שהתנועה לגן נחלקת בין שני המקומות ומקטינה את העומס. לפיכך איננו סבורים כי קיים מטרד מהותי בעניין החנייה או התנועה. לעניין הרעש, מצאנו כי מבנה המתנגדים מרוחק כ -20 מ' מגן הילדים, כך שאף אם קיים רעש מיוחד מגן הילדים הרי אין מדובר בקרבה מיוחדת. עם זאת, ולמען הסר ספק, חשבנו לנכון שיש מקום להגביל את שעות הפעילות בחצר על מנת למנוע כל חשש למטרד רעש. טענות נוספות של השכנים: השכנים המתנגדים הגישו לוועדת הערר מסמך ובו טענות נוספות, נתייחס אליהן בקצרה: לטענות כי ההיתרים הקיימים אינם מתירים גן ילדים - אין חולק כי ההיתרים הקיימים אינם לגן ילדים ואינם מתירים זאת. לכן נדרש הליך השימוש החורג לגן הילדים שננקט כאן. נזכיר לעומת זאת, כי בהתאם לתכנית מותר גן ילדים. לטענות בדבר המערכת החוזית ותנאי החכירה- מדובר בטענות קנייניות שמוסדות התכנון ובכללם ועדת הערר אינם דנים בהם (ר' ערר (ירושלים) סאראחן נ. הועדה המקומית ירושלים. במקרה שבפנינו, על פני הדברים, ומבלי שהדבר יהווה הכרעה לגופם של דברים, מדובר במערכת הסכמית מורכבת של חכירות וחכירות משנה, אשר בוודאי שלא עולה ממנה כי למבקש ההיתר אין זכויות במקרקעין. לעניין הטענות בדבר אולם אירועים - הבקשה שבפנינו אינה לאולם אירועים אלא לגן ילדים. לפיכך, הטענות בעניין זה חורגות מגדר הדיון בגן הילדים. היה ואירועים אלו גורמים מטרד עומדים למתנגדים הסעדים הקיימים בחוק לנושא זה. בסיומו של פרק זה לא ניתן להתעלם מכך שטענות השכנים הינם טענות מסוג "NIMBY", כך שהשכנים מוכנים ורוצים גני ילדים רק שאלו ימוקמו ליד ביתו של מישהו אחר. אין לנו לצטט לעניין זה את דבריו של בית המשפט לעניינים מינהלים בתל אביב: בשא (ת"א) 31868/08 זמיר שמואל נ' עיריית הרצליה (): "ואכן, הרושם העולה מהתנהגות המבקשים הינו שמדובר אכן בטענת NIMBY שאין לה מקום, והעותרים ביודעם זאת, לא מעיזים להעלותה, אך כל מטרתם וטענותיהם "התכנוניות" נועדו לשרת מטרה זו, כאשר התכנית עצמה מעניינת אותם כשלג דאשתקד והיא משמשת רק כסות לנסיונם למנוע את הקמת המבנה ע"י ש"י." סיכום: לאור האמור לעיל אנו מקבלים במלואו את הערר וקובעים, כי יינתן היתר לשימוש חורג מהיתר לגן ילדים וזאת לצמיתות. עם זאת בתנאי השימוש החורג יכללו התנאים הבאים: שעות הפעילות בגן יהיו מהשעה 7:30 ועד 17:30, וביום ו' עד השעה 14:00. הילדים לא יורשו להימצא בחצר בין השעות 14:00 ל- 15:30 בצהריים. קטיניםשימוש חורגגן ילדים / פעוטון / משפחתון