האם מותר לבנות בריכת שחיה, כשהתכנית שותקת בעניין זה ? התשובה לכך היא שלילית. כאשר הדבר אינו קבוע בהוראות התכנית, הרי שהמדובר בהסדר שלילי. התכנית קובעת מהם השימושים המותרים באזור המגורים, ושתיקתה בעניין בריכות שחיה, מלמדת כי לכל היותר, הדבר אינו מהווה חלק אינטגראלי מהדיור המותר במקום (בניגוד לתכליות הרבות אשר כן הותרו במסגרת תכנית זו). 21. דברים ברור בעניין זה נקבעו, לדוגמה, בעת"מ (ת"א) 1048/00 נוימרק נ' הועדה לתכנון ולבניה רעננה, : תוכנית המתאר החלה על החלקה נשוא העתירה מגדירה את החלקה כאזור המיועד למגורים והיא איננה כוללת כל הוראות המתירות בניית בריכת שחיה. בענין פרשנות "שתיקתן" של הוראות בתוכנית מתאר קיימת פסיקה ענפה. בענייננו ברי ושתיקתה של תוכנית המתאר דינה איסור הפעולה. השווה בג"צ 123/75 אור נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה ל(1) 628 הקובע כי הוראות שאינן קיימות, ניתן לקבען בתכנית מפורטת, ואולם בהעדר הוראות ככלל, אין בסמכות הועדה המקומית לפעול. לאור פסיקה זו, ספק אם ניתן להעניק משקל להחלטות ועדת הערר כי ענין בריכות השחייה מהווה אך פיתוח סביבתי - כנטען על-ידי המשיבה 1. סעיף 1 לחוק התכנון והבניה מגדיר מהו "בניין" בחוק זה: "כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות - (1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע; (2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל". משמע, לפי סעיף זה, בריכה אשר נתקיימו בה עבודות חפירה התוחמים או מיועדים לתחום שטח קרקע ויש בה גם עבודות של בנייה בוודאי של בטון ושל טיט או כל חומר אחר ובוודאי שהיא חלק של מבנה אם לא מבנה שלם, יחידה בפני עצמה ולאו נפקא מינה שהיא נעדרת גג. יש לה שטח, עומק וגובה. נוסיף לכך, עבודות של צנרת להוצאת והכנסת מים, מתקנים של התחברות למערכות ניקוז וטיהור, כל אלה יכול והם קשורים בהקמת מטרדים וכרוכים בוודאי ובנוסף בתנאי בטיחות ותברואה. [לענין זה ראה החלטת ועדת ערר (נספח יא'1 של המשיבה 1)]. מבנה כזה מן הראוי גם להתייחס למיקומו בשטח והאם ניתן לבנות אותו תוך חריגה מקווי הבנין. אין ספק שעל הוועדה המקומית בבואה לדון במבנה כזה לשקול גם את ענין המטרד הנגרם ממבנה כזה בשכונות צפופות מגורים ובחלקות ששטח החצרות שלהן הם מינימליים. על רקע האמור לא ניתן ואי אפשר, על-פי דעתי, להסדיר הקמה של בריכת שחייה תחת המושג הכוללני והסתמי של פיתוח סביבתי כטענת הועדה המקומית. אין מדובר בשתילה של עצים או פרחים, הסדרת מסלעה או עבודה דומה שאפשר לייחס לה הגדרה של פיתוח סביבתי." 22. שימוש למגורים אינו כולל, בדרך כלל, בריכות שחיה. בתכניות מסויימות קיימות הוראות המאפשרות זאת, אולם כאשר אין הדבר מופיע באופן מפורש בתכנית, על פי רוב לא תינתן האפשרות להקמתן. על מנת שהשימוש הנ"ל יהיה מותר, על הדבר להופיע במסגרת השימושים המותרים בקרקע, לגבי שכונת מגורים. כך פסק בית המשפט העליון בע"א 1216/98 אסתר אבוטבול ו-84 אח' נ' ועדת ערר מחוז המרכז ואח', פ"ד נה(5) 114, 129-130: "המונח "היתר", גם במשמעותו הלשונית הרגילה, מלמד על רשות לעשות דבר שהיה אסור אלמלא אותו היתר. וכך גם כאן: על התכנית להתיר במפורש שימוש מסוים כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות - אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר - אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש. אם קובעת התכנית רשימת שימושים מותרים לאזור מסוים, או אז על מטרת השימוש שלגביו מבקשים היתר לעלות בקנה אחד עם אחת מהפעילויות המותרות המפורטות באותה רשימה. רק בדרך זו יהיה ניתן להבטיח כי כל פעולה המנוגדת לרשימת דרכי השימוש שבתכנית תובא לפני מוסד התכנון ותיבחן שם בהתאם להליכי שינוי התכנון שמציב החוק." 23. ייתכנו מצבים בהם ניתן יהיה להבין מהוראות התכנית, כי מותרת בהן גם הקמתן של בריכות שחיה פרטיות. בעיקר נכון הדבר במקרים של בתים צמודי קרקע. אולם במקרה שבפנינו המצב שונה בתכלית. המדובר באזור אשר נועד לבנייה רוויה, אשר אין בה אפשרות מעשית להקמת בריכות שחיה פרטיות, בהתחשב בהיקף הזכויות אשר אמורות להיות מנוצלות באותו האזור. לפיכך, ברור כי אין בתכנית כוונה משתמעת המאפשרת הקמתן של בריכות שחיה באזורי המגורים - ההפך הוא הנכון. 24. על כן, השימוש המבוקש אינו תואם את הוראות התכנית. ההקלה המבוקשת נובעת מכך כי העוררים מבקשים לבצע שימוש אסור בקרקע. אלא שאין די בכך, המדובר גם בחריגות מהוראות התכנית, המבוקשות בדיעבד, לאחר שהעוררים כבר ביצעו את הבנייה, והם מותירים את הוועדה המקומית בפני עובדה מוגמרת וכעת מבקשים הם כי זו תפעל בהתאם להפרות החוק אותן ביצעו. 25. אין מקום להתיר הקלות, כאשר אין להן הצדקה תכנונית כשלעצמן, וכל שהן נועדו לעשות הן לאשרר עבירות בנייה אשר לא היו מתאשרות אילו הבקשה הייתה מוגשת מראש. דברים ברורים בעניין זה נפסקו בבג"ץ 1306/93 אברהם ברוכין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים ואח', תקדין-עליון 93(2) 841: "אין כל מניעה או איסור על המשיבות, לדון בהצעה של תוכנית או בתוכנית המוגשת אליהן, אף אם מדובר בתוכנית המתייחסת לבנייה שכבר בוצעה. יודגש בעניין זה, שבגזר הדין שניתן נגד המשיב ניתנה על ידי בית המשפט ארכה למשיב לפעול לקבלת היתר שיכשיר את הבנייה הבלתי חוקית. אכן, ההתייחסות לתוכנית כזו צריכה להיות עניינית ומושפעת ומוכרעת על פי שיקולים תכנוניים ראויים בלבד, מבלי שעובדת הבנייה ללא היתר תשמש נימוק לאישורה של תוכנית כזו. מי שבנה ללא היתר כחוק אינו יכול להסתייע בעבירה שביצע כנימוק לאישור תוכנית, אשר בנסיבות אחרות לא היתה מאושרת." 26. ראוי לציין כי עם חלוף השנים, הוחמרה גישתם של בתי המשפט. בית המשפט העליון מצא לנכון לפסוק כי כאשר מוגשת תכנית לאישור עבריינות בנייה, יש להחמיר עם מבקש החריגות, ולראות בעצם העובדה כי ביצע עבירות בנייה כנימוק לדחיית בקשתו. אין המדובר בשיקול יחיד, כמובן, אולם יש בעובדה כי מגיש התכנית הינו עבריין בנייה, בכדי להטות את המשקל כנגדו, מקום בו כפות המאזניים מאויינות. כך, לדוגמה, פסק כב' השופט רובינשטיין בעע"ם 3319/05 אלגריה פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע, (ההדגשות הוספו - ו.ע.צ.): "אולם מוצא אני לנכון להעיר כדלקמן: על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן, במקרה זה לשכנה, וכמובן איני קובע עמדה מראש. אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו. הדבר מתיישב לדעתי גם עם הפסיקה משכבר (ראו בג"צ 60/56 פרסי נ' הועדה המחוזית ירושלים פ"ד י' 1785; כן ראו וינוגרד שם, 929-928)... נכון הוא, כי לפי הנחיות משכבר של היועץ המשפטי לממשלה (הנחיה 21.900 מ-1.12.68) לא היתה מניעה לדון בבקשות להיתר בניה במקביל לקיומו של הליך פלילי, בנימוק שתוצאה טובה של ההליך הפלילי היא בתיקון המעוות בפועל ממש. אך בהנחיה מאוחרת יותר של היועץ המשפטי (מס' 8.1150 מ-24.1.01) נאמר, גם "כי אין זה מופרך, כי במסגרת מכלול השיקולים שרשאית ועדת התכנון לשקול לענין הטיפול והאישור של תכנית המוגשת לה על-ידי מי שתלויים ועומדים נגדו הליכים פליליים, כאמור, רשאית היא להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה". ... על אחת כמה וכמה בעידננו עתה, וכשהמדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה, שיש מקום להביא שיקולים אלה בחשבון. " 27. על כן, אין להתיר את הבנייה, כאשר כל מטרתה היא לגאליזציה של הבנייה הבלתי חוקית, וכאשר אין כל הצדקה תכנונית ראויה לכך. 28. לפיכך, גם מסיבות אלו, צדקה הוועדה המקומית כאשר החליטה לדחות את הבקשה. 29. לאור כל האמור לעיל, אנו דוחים את הערר. בריכת שחיה / בריכת מיםשאלות משפטיות