מבקשים לקבוע את מפלס הכניסה של הבית (מפלס ה-0.00) על 600.01, וליצור קירות בטון בכל החלק הדרומי של המגרש, אשר יגיעו למפלס הנ"ל (ואף 20 ס"מ מעבר לו), כך שיוכלו למלא את חלקו הדרומי של המגרש, באדמה, וליצור יציאה לגינה, אשר תהיה במפלס 599.84 מ'. למותר לציין כי מעל לקירות שייבנו, מאחר והפרשי המפלס בין הקרקע הטבעית לבין הפיתוח המוצע יעמוד על כארבעה מטרים, הרי שמכוח הוראות סימן ח' לחלק ב' לתוספת השניה לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (להלן: "התוספת" ו-"התקנות", לפי העניין), יש להתקין גדר ו/או מעקה, בגובה של 1.1 מ' לפחות. 7. המשיבים סבורים כי אין לעוררים כלל זכות ערר, שכן לא פורסמה הקלה או שימוש חורג לבנייה. העוררים, מצדם, טוענים כי הואיל והיה צורך בפרסום הקלה לבנייה הנ"ל, הם זכאים היו לערור על ההחלטה. לגופו של עניין סבורים העוררים כי אין להתיר הגבהה כה משמעותית של פני הקרקע הטבעית במגרש, ועל כן אין מקום לאפשר את הבנייה, כפי שהוצעה. מאידך, המשיבים והוועדה המקומית סבורים כי הנושא הינו בסמכותם, ואין להתערב בהחלטתם לאפשר את ההגבהה הנ"ל. 8. ככל שהדבר נוגע לעניין הסמכות, הרי שזו אכן תלויה בשאלה האם ניתן היה להתיר את הבקשה, ללא פרסום הקלה. 9. נושא סמכות ועדת הערר טרם הוכרע בפסיקתו של בית המשפט העליון. קיימת פסיקה לפיה לוועדת הערר זכות לדון בכל נושא הקשור בהחלטה להוציא היתר בנייה, וזאת מכוח האמור בסעיף 12ב לחוק. עמדה זו הובעה לדוגמה על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב, בעת"מ (ת"א) 1287/04 בלדינגר נ' ועדת הערר מחוז ת"א ואח', , על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, בעת"מ (י-ם) 8135/08 רוני בר און נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה יהודה ואח', (ערעור על פסק דין זה נמצא כעת בדיון בבית המשפט העליון), והן בעת"מ (י-ם) 900/05 נס הרים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה מטה יהודה ואח', . גישה זו אינה מקובלת בוועדות הערר. 10. מנגד, קיימות גישות בבתי המשפט לעניינים מינהליים, המצמצמות מאוד את זכות הערר, וקובעות כי רק במקרים בהם פורסמה בפועל הקלה, ניתן לערור על החלטה לדחות התנגדות לה. כך נקבע, לדוגמה, בעת"מ (ת"א) 1111/03 לב עמי ואח' נ' ועדת הערר מחוז מרכז ואח', , בעת"מ (י-ם) 8/97 קרבסי נ' ועדת לתכנון ובניה מחוז י-ם, תקדין-מחוזי, כרך 98(1) 1714, ובעת"מ (ב"ש) 404/06 חן שחר ואח' נ' ועדת המשנה של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אשקלון ואח', . בכל המקרים הללו, לא הוכרה זכות ערר כאשר לא קוימה הדרישה הפורמאלית של פרסום ההקלה. אלא שגם גישה זו אינה הגישה המקובלת בוועדות הערר. 11. הדרך בה פועלות ועדות הערר, בכל הארץ, מבוססת על ההלכה שנפסקה בעת"מ (חי') 136/00 צומת האלופים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית - מחוז חיפה ואח', פד"מ תש"ס (2000), 405. בית המשפט הנכבד קבע כי בחינת סמכותה של ועדת הערר חייבת להיות מהותית - אם מתברר כי קיימות סטיות מהוראות התכנית, גם אם לא פורסמה הקלה בפועל, יש מקום לאפשר את הגשת הערר. מאידך, אם הבקשה הינה תואמת תכנית, אין זכות ערר, ועל המתנגד לפנות לבית המשפט. כך קובע כב' סגן הנשיא ביין, בפסק הדין הנ"ל: "נראה לי שסמכותה של ועדת הערר נסמכת על סעיף 12ב(א)(2) לחוק התו"ב. סעיף זה מקנה בין היתר זכות ערר על כל החלטה ש"ענינה" הקלה או היתר לשימוש חורג. "הענין", אין משמעותו שהיתה התייחסות מפורשת לנושא. גם התעלמות משאלה של סטיה מתכנית באופן המהוה הקלה, "ענינו" הקלה, שאם לא כן תיווצר תוצאה אבסורדית שכאשר לא התייחסה הועדה המקומית לנושא ההקלה, אם מפני שסברה כי אין סטיה בבקשת ההיתר מהתכנית ובין מפני שפשוט שכחה להתייחס אליו, הרי "ענין" ההקלה כלה מן העולם. ... אין חולק על כך כי "התנגדות" במובנה הפורמאלי לא הוגשה, וזאת מן הטעם הפשוט שהועדה המקומית שיצאה מן ההנחה כי אין צורך בהקלה לא נקטה בהליכים לפי סעיף 149, ממילא גם לא "נדחתה" התנגדות. אני סבור, שפרשנות נאותה לא תביא למצב שבו בשל טעות הועדה המקומית בבדיקת התאמת היתר לתוכנית לא ינקטו הליכים של פרסום לפי סעיף 149, ולכן הנפגעים הפוטנציאליים לא יהיו מודעים לאפשרותם להתנגד וממילא תישלל מהם זכות הערר (והשוה גם גישתו של כב' השופט ד"ר ע. מודריק בע"מ 2167/96; ע"מ 2028/296 גזי ואח' נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשל"צ ואח'). האפשרות הקיימת למתנגדים לפנות לבית המשפט אמנם קיימת, אך אינני סבור שיש להזקיקם להליך כזה שהוא יקר ומלבד זאת ביהמ"ש מוגבל במידה ניכרת ביכולתו לבדוק את התאמת ההיתר המבוקש לתכנית, בהשוואה לועדת ערר שהיא גוף תכנוני. ... אינני חולק שזכות הערר ניתנת רק בנושאים שבסעיף 149 דן בהם, דהיינו הקלה, שימוש חורג וחלוקה בסטיה מתכנית. כל מה שאני אומר הוא שסעיף 149(3) המדבר על החלטת הועדה בהתנגדות של בעל קרקע או בנין או מחזיק בהם כשהוא מאוזכר בסעיף 152(א)(1), אינו יכול להתפרש פרשנות מילולית טכנית שאינה מתקבלת על הדעת, לפיה אם עמדה הועדה על המשמר וגילתה סטיה מתכנית ובהמשך מילאה חובתה ועשתה פירסום ובעקבות פרסום זה באה התנגדות ונדחתה, הרי רק אז תינתן לנפגע זכות ערר, ואילו אם הועדה טעתה או אולי הוטעתה לחשוב שאין סטיה כזו, או שהיא אמנם היתה ערה לצורך בהקלה אך על אף זאת נמנעה מפרסום, או אז, "יענש" הנפגע בכך שהוא יאלץ לפתוח בהליך בבית המשפט שהוא יקר, מסורבל, ממושך ופחות יעיל מאשר ההליך בפני ועדת ערר. אגב, יוער שהפרשנות עליה עומדת העותרת יכולה במקרים רבים לפעול לרעת מבקש ההיתר, שכן אם פנה המתנגד לביהמ"ש בבקשה לצו ביניים יחד עם העתירה כנגד מתן ההיתר, הרי בשל מורכבותו של ההליך יש וצו הביניים ישאר בעינו תקופה ארוכה בעיקר אם גם תמוצה זכות הערעור לביהמ"ש העליון" 12. כאמור, ההלכה המקובלת כיום, בכל ועדות הערר, הינה כי בחינת הסמכות תיעשה באופן מהותי, ולא פורמאלי. אמנם על בקשה תואמת תכנית אין כל זכות ערר, אולם על בקשות שאינן תואמות את התכנון החל, נדרשים הליכי פרסום של הקלה, מכוח סעיף 149 לחוק. העובדה כי הוועדה המקומית לא ביצעה את המוטל עליה, ולא דרשה את הפרסום (באופן שבו נשללה, למעשה, מהמתנגדים הזכות הנתונה להם בדין, להביע את עמדתם כנגד הבנייה), לא יכולה לגרום לפגיעה נוספת במי שמתנגד לה. על כן, יש לאפשר לזה, לכל הפחות, להביע את התנגדותו בפני ועדת הערר. 13. ראוי גם לציין כי בעניין בר און הנזכר לעיל, הוגש ערעור לבית המשפט העליון (עע"ם 2015/08). במסגרת הליך הערעור נתבקשה עמדת המדינה, וזו הביעה עמדה ברורה לפיה אמנם התקנות אינן מקנות זכות ערר, אולם מקום בו לא ברור האם קיימת התאמה בין התכנית לבין הבקשה, המוסד הראוי לבצע בירור זה, הינו ועדת הערר (סע' 50-52 לעמדת המדינה מיום 29.4.2009): "כאמור לעיל, יתכנו מקרים בהם הועדה המקומית נתנה היתר בניה בסברה כי ההיתר שהתבקש הוא תואם תכנית, ואילו טענת המתנגדים היא כי ההיתר סוטה מן התכנית ועל כן, נדרש לקיים את הליך הפרסום ומתן האפשרות להתנגד למתן ההיתר הקבוע בסעיף 149 לחוק. עמדת המדינה היא כי כאשר מועלית טענה מעין זו, על ועדת הערר לקיים דיון ראשוני על מנת לבחון את הטענה, אשר הכרעה בה תכריע למעשה בסמכות ועדת הערר להידרש לנושא ההיתר. בהקשר זה, ראו דבריו של ד"ר י' זמיר, בספרו הסמכות המנהלית (כרך ב) תשנ"ו, בעמודים 693-694, אשר הבהיר כי גוף ערר מנהלי מוסמך ואף מחוייב לדון בשאלת סמכותו שלו, על מנת להכריע אם הוא מוסמך לדון במקרה שהובא בפניו, אם לאו. וכך נאמר: "הסמכות להחליט בשאלת הסמכות היא חלק מן הסמכות הראשית של הרשות, או, לפחות, סמכות עזר הנלווית לסמכות הראשית". עוד ראו בענין זה, רע"א 2425/99 עירית נתניה נ' י.ח. יזום והשקעות בע"מ פ"ד נד(4),481, בעמוד 495. היה ותמצא ועדת הערר כי אין ממש בטענת המתנגדים, וכי ההיתר שניתן תואם את התכנית המאושרת, תדחה ועדת הערר את הערר על הסף. שכן, משההיתר תואם תכנית, לא קמה זכות להתנגד לו וודאי שלא זכות לערור על החלטה ליתן את ההיתר. לעומת זאת, אם תמצא ועדת הערר כי יש ממש בטענה וכי ההיתר שניתן מהווה סטייה מן התכנית, או אז תהא ועדת הערר מוסמכת לדון בערר ולקבוע כי נפל פגם במתן ההיתר, מבלי שהתקיים ההליך הדרוש הקבוע בסעיף 149 לחוק, ולהחזיר את הדיון לועדה המקומית, על מנת שזו תקיים את ההליך הדרוש כראוי. " 14. על בסיס עמדת המדינה בעניין בר און, המליץ בית המשפט העליון לצדדים בעע"ם 5899/07 קסים והבה ואח' נ' ד"ר ח'אלד דיאב, , להתפשר על החזרת דיון לוועדת הערר, בו תתברר הסוגיה האם אכן ההיתר שהוצא תואם את תכנית המתאר. על כן, על אף שאין המדובר בפסק דין מחייב, הרי שיש לתת את הדעת גם למשקלה של המלצה זו, אשר ניתנה על ידי הערכאה השיפוטית הבכירה בישראל. 15. על כן, נפעל על פי המלצתו של בית המשפט העליון, גם במקרה זה, ונבחן בראש ובראשונה האם הבקשה אכן הינה תואמת את התכנית מכוחה הוצא ההיתר. רק אם נמצא כי קיימת חריגה מהוראות התכנית הנ"ל, ניתן יהיה להחזיר את הבקשה לדיון בפני הוועדה המקומית, ולחילופין, לקבוע כבר כעת האם ניתן להותיר את ההחלטה בלא שינוי. 16. דומה כי כבר במהלך הדיון, התברר לכל הצדדים כי הבקשה אינה תואמת את הוראות הדין והתכנון החל על הקרקע, ועל כן היה צורך בפרסום הקלה לשם אישורה. 17. שתי בעיות בסיסיות קיימות בבקשה. ראשית, המדובר במפלס כניסה אשר אינו תואם את הוראות התקנות. תקנה 1 לתקנות מגדירה מהו מפלס הכניסה הקובעת, וקובע כי זו "הכניסה הראשית לבניין או לגזרת הבניין שבה היא נמצאת, אשר פני מפלס רצפתה אינם גבוהים מ-1.20 מטרים מעל פני הקרקע המתוכננים או מפני הרחוב או המדרכה הסמוכים לה, ושהגישה אליה היא באמצעות שביל, מדרכות או גשר כניסה, ישירות ממפלס הרחוב…". ברור כי הכוונה למפלס הנמוך מבין כל אלו. אם הכוונה הייתה למפלס הגבוה מבין האפשרויות, הרי שתמיד ניתן היה להרים את מפלס הקרקע המתוכננת, כך שזו תתאים למפלס הכניסה. ברור כי הכוונה היא שמפלס הכניסה יתאים למפלסים שבסביבתו - בין אם המדובר בכביש, ובין אם בקרקע הגובלת. הדבר נדרש גם מבחינת התכנון של הבניין, כך שלא ייווצרו הפרשי מפלס גדולים מדי, בין הכניסה לבניין, ובין סביבתו. 18. המפלס, אם כן, אינו יכול לעלות על 1.2 מ' ממפלס הכביש הגובל. במקרה שבפנינו, הכביש הגובל נמצא כ-2 מ' מתחת למפלס הכניסה הקובעת. די בכך בכדי לקבוע כי הבקשה אינה תואמת את הוראות התקנות, ועל כן, לא ניתן לאשרה. המדובר בנושא אשר אינו מאפשר גם קבלת הקלה, שכן המדובר בתקנות, ולא בתכנית. עמד על כך כב' השופט ד"ר ביין בת"א (חיפה) 605/96 אחים רויכמן (שומרון) בע"מ נ' פיירט ואח', פד"מ ב(1) 221, 227,: "התקנות הן בעלות חשיבות שאין ערוך לה, הן מבטיחות סטנדרט מינימלי של איכות חיים, לטובת אזרחי המדינה בכללותם. אין כאן ביטוי לגישה פטרנליסטית, המנסה להכתיב לאדם הבונה את ביתו, כיצד לבנות, אלא יש לראות את ההוראות של התקנות כבאות בעיקרו של דבר להגן על הצרכן. רוב האנשים רוכשים את דירותיהם מקבלנים. הרוכשים אין להם, בדרך כלל, כל ידע בבניה והתקנות מבטיחות, כי הדירות שיירכשו, יענו על תקנים מינימליים שיאפשרו חיים בדירות הללו, ברמה מקובלת במדינה מתקדמת. ומבלי שתקופה קצרה לאחר רכישת הדירה, תתעוררנה בעיות שיצריכו תיקונים והתדיינויות מיותרות. יצוין, שבתקנות כלולים גם סטנדרטים שאי קיומן המדוקדק, יביא למצבים שאין להם תקנה. מתן שיקול דעת רחב לועדות מקומיות להתיר סטיה מהתקנות, יפתח פתח ללחצים מצד קבלנים, שירצו להקל על עצמם ולהגדיל את רווחיהם על ידי חסכון בהוצאות הכרוכות בשמירה על התקנים אותם מציבים התקנות. אין זה מתקבל על הדעת, שבעוד שלענין תכניות, קיימות הגבלות על כוחה של ועדה מקומית לאשר מתן הקלה, באמצעות איסור מתן הקלה שיש בה סטיה ניכרת, לגבי תקנות, שיש להן חשיבות ציבורית שאינה פחותה מזו של תכניות, לא תהיה הגבלה כזו. מה גם שהתקנות הן ברמה נורמטיבית גבוהה יותר מהתכניות. כידוע, עמדתם של בתי המשפט היא, כי יש לתת פרשנות מרחיבה למושג "סטיה ניכרת" שמשמעותה היא צמצום כוח הועדות המקומיות להעניק הקלות." לפיכך, יש להנמיך את מפלס הכניסה הקובעת, כך שיתאים להוראות התקנות. 19. אלא שזו כלל אינה הבעיה העיקרית. התכנית החלה על הקרקע, ג/1346, אינה קובעת מאומה בעניין הקמת גדרות או קירות בגבולות המגרש. במצב זה, לכאורה נאסרת בנייתם. אלא שבעניין זה קובע סעיף 4.02 לתוספת, כי כל תכנית תיראה ככזו המתירה בנייה על פי חלק ד' לתוספת. סעיף 4.09 לתוספת קובע כי בנייה מותרת במרווחים, תהיה כדלקמן: "ועדה מקומית תהא רשאית להתיר את בנייתם של המפורטים להלן במרווח: (1) גדר שגובהה 1.5 מטרים לכל היותר ובאזורים שאינם מיועדים למגורים - 2 מטרים לכל היותר - מפני הקרקע הגבוהים ביותר, הסמוכים לגדר; (2) קיר תומך ובלבד שלגבי קיר תומך שבגבול מגרשים שגובלים זה עם זה, לא יעלה צירוף גובהו עם גובה הגדר הבנויה עליו מפני הקרקע הגובלת עמם - על 3 מטרים; ואולם אם בשל הפרש גבהים שבין אותם מגרשים, יש לבנות קיר כאמור בגובה העולה על 3 מטרים - לא יהא הקיר רצוף אלא מדורג בקפיצות אופקיות של 0.6 מטרים;" 20. המדובר בקירות אשר אינם מהווים, לדעתנו, קירות תומכים, כי אם גדרות, שכן קיר תומך אמור לתמוך בקרקע הטבעית, ולא לתמוך במילוי אותו יזם בעל הקרקע. הבהרנו דברים אלו בעבר, ואנו סבורים כי כאן קיימת ההוכחה הברורה לנכונותם. המדובר בגדר בגובה של כארבעה מטרים, אשר אינה תואמת את פני השטח, את הקרקע הטבעית ואת המגרשים הגובלים, וכל מטרתה היא יצירת מילוי אשר אין כל צורך בו (גם אם קיים רצון להקמתו). על כן, המדובר בחריגה משמעותית מהגובה המותר - מאחר והקירות המוצעים גובהם עד 4 מ', ומעליהם יש לבנות גדר נוספת בגובה של 1.1 מ', הרי שנוצרת חריגה משמעותית מהגובה של 1.5 מ', המותר באזור מגורים. 21. אולם גם אם היינו מקבלים את עמדתה של הוועדה המקומית (וכאמור, אין אנו סבורים כי זה הדבר הנכון לעשותו), עדיין הבנייה המוצעת אינה עומדת בדרישות של סעיף 4.09 לתוספת. סעיף זה קובע כי הגובה הכולל של הקיר, לרבות הגדר, אינו יכול לעלות על 3 מ'. בפועל, כאן המדובר בגובה של למעלה מ-5 מ'. על כן, היה על הוועדה המקומית לדרוש דירוג של הקיר, הכולל קפיצות אופקיות של 60 ס"מ (דבר אשר יקטין באופן משמעותי את הגינה של המשיבים). דבר זה לא נדרש מהמשיבים, ועל כן הבקשה אינה תואמת הוראות סעיף זה. 22. חלופה אחרת היא פרסומה של הקלה, וזאת מאחר ותקנה 4(1)(ט) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002, מאפשרת חריגה מהמידות הקבועות בסעיף 4.09 לתוספת. אולם, כאמור, לשם כך, נדרש פרסום של הקלה, דבר אשר לא נעשה. 23. הואיל וכך, אין מנוס מקבלת הערר, וביטול החלטתה של הוועדה המקומית. יש לתקן את המפלס הקבוע בבקשה, ולהתאימו להוראות התקנות. כמו כן, יש לבטל את הגדרות בגבול המגרש, ולהעמידן על 1.5 מ', לכל היותר, אלא אם תפורסם הקלה בעניין. ראוי להדגיש כי אנו סבורים כי מתן הקלה שכזו אינה סבירה, שכן יצירת חומות בגובה עצום של 5 מ', מקום בו הטופוגרפיה אינה מצדיקה זאת, אינה נכונה, קל וחומר כאשר המדובר בהקלה. 24. על כן, הערר מתקבל. החלטתה של הוועדה המקומית מבוטלת, וכך גם ההיתר אשר הוצא מכוח החלטה פגומה זו. מפלסבניהקירות