בעלי הזכויות בשתי הדירות העליונות ביקשו לנצל זכויות להרחיב את דירותיהם לבקשה התנגדה המשיבה 2 דיירת בקומת הקרקע. מלבד המשיבה 2 לא הוגשו התנגדויות נוספות. הועדה המקומית החליטה כדלקמן: "בפני הועדה הוצגה התנגדות אחד הבעלים בגין שמוש בשטח משותף וחשש לתוספת יח"ד במסווה של תוספת בניה. לא הוצגה תוכנית חלוקה של הרכוש, אין התייחסות תכנונית לאפשרות לתמ"א/38 ולכן הועדה מחליטה לסרב לבקשה." תמצית טענות העוררים תחילה סירבה המשיבה לבקשה מטעם שאין חתימות 75 אחוז מהדיירים, טעם זה שגוי שכן נוכח הנסיבות בהן התנגדה רק דיירת אחת עולה כי קיים רוב של למעלה מהנדרש לאישור הבקשה. "הנימוק" של חשש לתוספת יחידה נפרדת שגוי וחסר כל בסיס, מדובר בהרחבה סטנדרטית על פי זכויות תקפות, אין כל סממן של מדרגות חיצוניות או כניסה אחרת לדירה. החלטת המשיבה לסרב מטעם של העדר התייחסות לאפשרות לפי תמ"א 38 בלתי רלוונטית ומוטעית שכן ספק אם התמ"א חלה על הבניין שהינו מבנה בן 2 קומות ששטחו אינו עולה על שטח של 400 מ"ר ומכל מקום לא התחיל כל הליך על פי תמ"א 38. אף אם סברה הועדה כי יש בנושא רעידות האדמה ממש, היה נכון לאשר את הבקשה בכפוף לבדיקת עמידות הבניין בפני רעידות אדמה. מדובר על תכנית לבניה קלה וזאת לאחר שדירות העוררים עברו שיפוץ שכלל חיזוק התקרה והנחת יסודות. נימוק הועדה לסרב מטעם שלא הוצגה תכנית חלוקה של הרכוש שגוי. המתנגדת עצמה השתלטה על שטחים משותפים בחזית ובאחורי הבניין, ומכל מקום מדובר בנימוק קנייני. עמדת המשיבה 2 תוספת יחידות דיור תהווה עומס על תשתיות הבניין. אישור התכנית תגרום למצב בלתי נסבל של השכרת יחידות הדיור. מדובר בהשתלטות וניצול הרכוש המשותף. עבודות הבניה יגרמו למשיבה שהינה קשישה בת 86 סבל ועוגמת נפש. עמדת הועדה המקומית המשיבה סבורה כי יש למצות את בחינת יישומה של תמ"א 38 בבניין, שכן זו עוצרת משמעות אסטרטגית למדינת ישראל בכלל ולפ"ת בפרט. דיון והכרעה לא מצאנו בנימוקי הועדה המקומית ממש. לעניין הרוב הנדרש - הרי שזה מגיע כדי 75% ש - 2/3 מהרכוש המשותף צמוד לדירותיו ועל פניו תנאי זה מתמלא כאן. יוזכר כי ועדות התכנון לעולם לא יכריעו בדיני הקניין והבדיקה שנעשית על ידם הינה לכאורית בלבד. רק מקום בו על פניו לא קיימות זכויות קניין רשאיות ועדות התכנון לדחות את ההחלטה התכנונית, לאחר ההכרעה הקניינית. עניין זה אנו מפנים לבג"צ 1578/90 הלן אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון לבניה ת"א נקבע כדלקמן: "לפיכך אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; מאידך גיסא, אם השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין או שבאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, אין זכויות הקנין שנויות במחלוקת, תדונה הועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד." עיינו בתכנית ולא מצאנו בה כל חריגות ביחס לזכויות הבניה התקפות המותירות תוספת על הגג המגעת כדי כ - 50 מ"ר. יש לציין כי לא הועלתה בפנינו כל טענה בנוגע לתאימות הבקשה לתכניות החלות במקרקעין, ובמצב דברים זה הכלל הוא כי יש לאשר בניה תואמת תב"ע. עיקרון זה נקבע בשורת פסקי דין עוד קודם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, - דוגמת בג"צ 663/85 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הועדה המחוזית לתו"ב מחוז ת"א - שם נפסק כי קיימת סמכות לסרב למתן היתר גם כשהבקשה תואמת תב"ע אולם "השאלה אינה של הסמכות אלא של שיקול הדעת בשימוש בסמכות - אם בנסיבות המקרה יהיה זה שימוש לגיטימי בסמכות הנתונה לה להתלות את התכנית". על שיקול דעת זה נפסק (בג"צ 36/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת אביב נ' הועדה המחוזית לתו"ב ת"א כי ראוי שייעשה בצמצום ובזהירות הראויה. "השימוש בסמכות זו יכול להתבטא בהתניית מתן היתר בקיום תנאים הכרחיים וחיוניים שבשלב התכנון קשה היה לעמוד על חיוניותם ראוי שיעשה בצמצום ובזהירות ואינו יכול להוות תחליף נאות לפעולה נאותה בתחום התכנון"... אשר לנימוק בדבר תמ"א 38 - ייתכן ואילו דובר במבנים מסוג זה אשר התמ"א חלה עליו היה מקום לבחון מיצוי האפשרויות על פיה וזאת אילו מי מהדיירים היה מבקש באופן פוזיטיבי לעשות זאת. במקרה דנן מדובר בבניין מסוג הבניינים שהתמ"א אינה חלה עליו אלא בכפוף לחריגים (לעניין זה ראה סעיף 12 לתמ"א 38), אף אחד מהדיירים לא החל בצל צילו של הליך לבדיקת היתכנות השיפוץ, החיזוק והתוספת המותרים על פי תמ"א 38, ולפיכך איננו מוצאים בהנמקת הועדה המקומית ממש. במאמר מוסגר יצוין לעניין זה, כי גם מקום בו "מתחרים" שני הליכים על פי תמ"א 38 ועל פי זכויות תקפות יש לקצוב את זמנו של הראשון ואם לא מסתייע לאפשר את מיצוין של אותן זכויות תקפות. אשר לנושא עבודות הבניה - הרי שנושא זה לא הוכר כשיקול רלוונטי על ידי ועדות התכנון ו/או בתי המשפט, אולם ככל שהועדה המקומית רואה לנכון יכולה לקבוע תנאים למניעת מטרדים במהלך אותן עבודות. בכפוף לאמור הערר מתקבל. בניההרחבת דירהמקרקעין