סעיף 151 לחוק התכנון והבניה המחלוקת נובעת בשל הוראת סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), אשר קובע מהי סטיה ניכרת, ומתייחס מפורשות לעניין ההקלות הכמותיות אותן ניתן להקנות. כך נקבע בסעיף זה: (א) לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין. (ב) תוספת לשטח הכולל המותר לבניה על פי הקבוע בתכנית שהופקדה לאחר כ"ט בתמוז תשמ"ט (1 באוגוסט 1989), היא סטיה ניכרת; שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה הארצית, רשאי לקבוע, בתקנות, מה עוד ייחשב כסטיה ניכרת לענין סעיף זה. (ב1) … לכאורה, הסוגיה ברורה. זכויות הבנייה נקבעו בתכנית ק/130א, אשר אושרה לאחר המועד הנ"ל. על כן, מתן הקלה הקשורה לשטח הכולל המותר לבנייה, תהווה סטיה ניכרת. אלא שכאן מעלה העוררת קושיה - מדוע אין הדבר זהה לפרשת וייס הנ"ל? באותו המקרה נקבע כי אם התכנית שאושרה לאחר המועד הנ"ל לא הוסיפה זכויות בנייה בפועל, אין לראותה ככזו אשר לא ניתן להקנות מכוחה הקלות כמותיות. על כן, מבקשת היא כי יחול עליה אותו הדין כפי שהיה שם. על מנת להבין במה מדובר, יש צורך בחקירה היסטורית קצרה לגבי הנסיבות שהביאו לאישורה של תכנית ק/130א. בשנת 1966 אושרה תכנית המתאר של הקריות, ק/130. תכנית זו קבעה זכויות בנייה שונות, ואף קבעה הוראה בזו הלשון, בפרק ח' לתקנון התכנית הנ"ל: 3. מרפסות א. מרפסות לא תכללנה באחוזי הבנייה המותרים בין אם הן מכוסות ובין שאינן מכוסות, אך בתנאי ששטחן לא יעלה על 35% משטח הבניה המותר. ב. לכל מרפסת יהיה מעקה שגובהו 90 ס"מ לפחות. למרפסת שיש אליה גישה ממטבח יהיה מעקה שגובהו 120 ס"מ. יתרת הפתוח עד לתקרה תסגר ע"י סבכה מבטון טרומי או חומר דומה. בתכנית ק/130 אף נקבע כי זכויות הבנייה באזור מגורים ג' הם 75%, ובמגרשים פינתיים - 82.5%. הוראות אלו זהות למעשה להוראות שנקבעו בתכנית המפורטת ק/131, החלה אף היא על הקרקע, כאשר נקבע בתכנית ק/130 כי הוראות התכניות המפורטות נותרות בתוקף, ככל שאין סתירה בינן ובין תכנית המתאר (ק/130). על כן, אין חולק על כך כי הזכויות שנקבעו בתכניות הללו, עמדו על 75% בלבד, בתוספת של 10% לשטח הנ"ל (ובסה"כ 82.5%) למגרשים פינתיים. ברבות השנים, החלה המשיבה לאשר בקשות בנייה, אשר כללו חריגות מהותיות מהשטחים הנ"ל. זאת מאחר ונוצר נוהג לפיו מרפסות מקורות אינן אלא חדרים בבניין. לנוהג זה שמה ועדת הערר קץ, כאשר הגיע הנושא אליה, בפרשת טובי ושמחה הרט (ערר 58/98). בערר זה טענה המשיבה כי אחוזי הבנייה המותרים למרפסות מצורפים לכלל אחוזי הבנייה המותרים, וכי "אין הועדה מתערבת בתכנון הפנימי של החלוקה הנ"ל בתוך יחידות הדיור". ועדת הערר בחנה את הנוהג הנ"ל, ומצאה כי זהו נוהג פסול מכל וכל. בסעיף 2(ט) להחלטתה בערר זה, קבעה ועדת הערר כי "...אין...לצקת במילה מרפסות, שבתכנית ק/130, משמעות של חדר מגורים, מטבח או כל אחד משטחי הבנין המחושב כשטח עיקרי. פרוש כזה לא מתיישב עם לשון בני האדם, ולא עם הכוונה התכנונית שבחרה ליחד אותם אחוזי בניה למרפסות דווקא, והביאה לידי ביטוי מדיניות המכתיבה עידוד לבנית מרפסות". בסעיף 2(י) הוסיפה וקבעה ועדת הערר כי "ככל שניסינו למצוא בסעיף 3 מקור לאפשרות של תוספת אחוזי הבניה שהוספו בו עבור מרפסות, לשטחי בניה אחרים, לא עלה הדבר בידינו. אין צורך לומר כי מרפסות בלשון בני האדם הן חלק חיצוני במבנה, היוצר קשר בינו לבין סביבתו החיצונית, אך נפרד ממנו". לאור זאת, מצאה ועדת הערר כי המדובר בחריגה מהוראות התכנית החלה, וכי לא ניתן עוד להוסיף את המרפסות שאינן מרפסות, לשטח הבנייה הכולל. ועדת הערר אף ציינה כי העובדה שקיים נוהג פסול, אינו מקנה למבקשי ההיתר את הזכות לקבל היתר דומה להיתרים הבלתי חוקיים שהוצאו עד לאותה העת, וזאת על בסיס פסיקת בית המשפט העליון. על החלטה זו הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (עת"מ (חי') 33/98 טובי ושמחה הרט נ' ועדת הערר המחוזית, מחוז חיפה ואח', פד"מ ב(2) 420. העתירה נדחתה. בית המשפט הנכבד (כב' השופט ד"ר ביין), קיבל את עמדת ועדת הערר, וקבע כך: "צירוף השטח שיועד למרפסות כענין אוטומטי לשטח המותר לבניה, מסכל את מטרת עורכי התכנית. למרפסות יש פונקציה שונה מליתר חלקי הבניה. הן נועדו לקרב את השכנים בבית אל הנוף ואל אנשים אחרים. הן נועדו ליצור הרגשה של נינוחות ורווחה שהם פרי שילוב של תחושת פרטיות עם מידה של מגע עם העולם החיצוני. קיומן של מרפסות תורם לאופי הומני ופחות מנוכר של האזור. הנוהג המצער, לפיו קבלנים וגם אנשים אחרים "חוטפים" ומנצלים גם את המרפסות כדי להגדיל את שטחי המגורים על ידי סגירתן וצירופן ל"סלון" ל"מטבח" או לחדרי המגורים, אינו ראוי לעידוד של מוסדות התכנון." לנוכח פסק דין זה, אשר ניתן בחודש ינואר 1999, מיהרה ויזמה המשיבה תכנית מתקנת לתכנית ק/130, אשר נועדה להסדיר את זכויות הבנייה, בהתאם לנוהג הפסול שהיה. תכנית זו הינה תכנית ק/130א, אשר המשיבה המליצה על הפקדתה כשבועיים ימים בלבד לאחר מועד מתן פסק הדין, וזו אושרה ופורסמה למתן תוקף בשנת 2001. ראוי לציין כי במהלך שנת 1999 קבעה ועדת הערר פעם נוספת, כי נסיון לכלול בגדר זכויות הבנייה העיקריות את זכויות ה"מרפסות", לא יצלח, וכי הדבר מהווה סטיה ניכרת מאחוזי הבנייה (ערר 45/99 רחל רוזנבאום נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה קריות ואח'). בתכנית ק/130א נאמר אמנם כי זו נועדה ל"הסדרת הוראות בנייה לחישוב שטח עיקרי", אולם היא מציינת בצורה מפורשת כי על פי המצב הקיים (ק/130), זכויות הבנייה באזור מגורים ג' עמד על 75% בלבד, בעוד על פי התכנית הוא הועמד במצב המוצע על 101.25% (שהוא השטח המותר בתוספת השטח של ה"מרפסות"). בכל אופן, כעת התאפשרה, שלא על פי נוהג פסול ובלתי חוקי (כפי שהוכרז הן על ידי ועדת הערר, והן על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים), בנייתם של חלקי בניין עיקריים, בשטח גדול ב-35% מהשטח שהיה מותר קודם לכן. למותר לציין כי לשטח זה ניתן להוסיף מרפסות, על פי הכללים הנהוגים למרפסות בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992, שכן כעת בוטלו הוראות סעיף 3 לפרק ח' לתכנית ק/130. העובדה כי בעבר היה נוהג בלתי חוקי, אינה יוצרת מציאות חוקית שונה מזו שקבועה בתכנית. העובדה כי המשיבה פעלה משך שנים רבות באופן בלתי חוקי, אינו משנה את ההוראות הנורמטיביות הקבועות בתכנית. דברים יפים לעניין זה נקבעו בבג"ץ 111/89 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז ת"א, פ"ד מה(2) 133, 139: "אין שום בסיס להיתלות בו, בחוק, בתקנות, בתכנית המיתאר או בתכנית המפורטת, כדי לבוא למסקנה שמרתף שייעודו ושימושו הם מסחריים, לא יובא במניין אחוזי הבנייה (ראה: ע"פ 377/87, בעמ' 680). יתר-על-כן: בענייננו נקבע מפורשות, בין הוראותיה של התכנית המפורטת, שדינם של השטחים המסחריים בקומת המרתף כדין כל יתר השטחים המסחריים בכל מפלס או קומה של המבנה. לפיכך, גם מבלי לקבוע עמדה לגבי המחלוקת העובדתית בדבר הבטחות שניתנו לעותרת, אין בכוחו של בית המשפט להעניק לעותרת סעד מן הטעם הפשוט שמתן היתר הבנייה לעותרת כמבוקש על-ידיה עומד בניגוד לחוק. יפים לעניין זה דבריו של השופט אשר בבג"צ 178/74, בעמ' 761: "...אין לחייב רשות ציבורית לעבור על החוק. כבר הסברנו לעיל שהחלטתה של המשיבה להמליץ על 'התכנית הנוספת' של העותרת היתה פסולה, בהיותה נוגדת את חוק התכנון. משחזרה בה המשיבה מהחלטתה הבלתי-חוקית, אין זה מתקבל כלל על הדעת שבית-המשפט (ובית-המשפט הגבוה לצדק בכלל זה) יצווה עליה לעשות את הדבר שמלכתחילה אסור היה לעשותו, ויהיו עוונותיה הקודמים של המשיבה אשר יהיו. בית-המשפט על שמירת החוק הוא מופקד ולא יתיר את הפרתו ובוודאי שלא יצווה להפרו". כך גם בענייננו: חטאיהן של המשיבות, אם ובמידה שהיו, אין בהם כדי להסיר את המכשול הסטטוטורי מדרכה של העותרת. גם לו הוכח נוהג לנקוט בדרך חישוב השטחים כפי שמבקשת העותרת, לא היה בידינו להושיע את העותרת: "נראה שאמנם היה קיים בנתניה נוהג פסול במשך שנים רבות; אבל גם אם כן הדבר, אין בנוהג פסול זה כדי להקנות לעותרת זכות להקים מבנה בלתי חוקי בהיותו חורג מן המותר על-פי תכנית המתאר. שום בית-משפט לא יכול לתת תוקף לנוהג הסותר את מצוות המחוקק" (בג"צ 640/78, בעמ' 7, ובדומה לכך: בג"צ 157/77; בג"צ 146/66). גם לו אישרו המשיבות בהחלטה רשמית את דרך חישוב השטחים כפי שמציעה העותרת, ולא רק באמצעות הבטחות של פקידיה ויועציה, הייתה החלטה זו חסרת תוקף בהיותה חורגת מסמכותה של הוועדה. אישור מעין זה, כך נקבע בבג"צ 640/78 הנ"ל, כמוהו כאין וכאפס, הוא בלתי חוקי והרי הוא כפיסת נייר חסרת ערך." על כן, הנוהג הפסול לא שינה מצב נורמטיבי, ולא יכול היה להקנות לעוררת זכות לבנות בנייה אשר חורגת משטחי הבנייה שנקבעו בתכנית ק/130 ו-ק/131. רק לאחר אישורה של תכנית ק/130א, יכולה העוררת לקבל היתרי בנייה למבנים הכוללים 101.25% של שטח עיקרי, באזור מגורים ג'. על כן, האמור בפרשת וייס, אינו רלוונטי למקרה שבפנינו. במקרה זה, התכנית ק/130א הוסיפה זכויות בנייה שלא היה ניתן להתירן בעבר. על כן, לא ניתן לאשר את הקלה. לאור כל האמור לעיל, הערר נדחה. בניהחוק התכנון והבניהתכנון ובניה