ביצעו בנייה בלתי חוקית של דירת מגורים, על שטח חקלאי, ביקשו לאשר תכנית המשנה את ייעוד השטח למגורים (במסגרת הליך של איחוד וחלוקה, ללא שינוי בסך כל השטחים של כל ייעוד קרקע). המשיבה סברה כי המדובר בתכנית אותה ראוי לאשר, אולם בשלב עיון השר, הודיעה הוועדה המחוזית (במסגרת הסמכויות אשר הואצלו אליה על ידי שר הפנים), כי אין מקום לאשר תכנית זו, מהסיבות הבאות: "התכנית משנה את הקונספציה התכנונית של המושב וגורמת לחדירת השטח המיועד למגורים לתחום החקלאי באופן שיוצר פגיעה ויצירת בלאי תכנון (שטח שלא ניתן לניצול) גדול מאוד. התכנית מהווה תכנון לגיטימציה, הועדה המקומית החליטה להפקידה ללא הפעלת שיקול דעת בענין הלגיטימציה ולא נימקה את החלטתה מדוע לאשר תכנית זו אילולא היתה הבניה הבלתי חוקית, בהחלטתה הוועדה לא נזכרו פעולות האכיפה ואם נעשו בכלל. תכנית זו אינה עונה לקריטריונים תכנונים ופוגעת בשטחי הנחלה ואפשרות הניצול בה ולכן לא ניתן לאשרה." 2. לאחר שתכניתם זו נדחתה, הגישו העוררים תכנית לוועדה המחוזית, המגדילה את השטח המיועד למגורים. תכנית זו לא קודמה, ולמעשה איש מהצדדים לא ידע מה עלה בגורלה. בכל מקרה, המדובר בתכנית שנזנחה, והעוררים אינם מבקשים לקדמה עוד. 3. בשנת 2010 הוגשה התכנית נשוא הערר, בה למעשה מבוקש שוב איחוד וחלוקה דומה לזה שהתבקש בשנת 2008. הוועדה המקומית, אשר פעלה על סמך הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, קבעה כי אין להתייחס לעובדה כי בוצעה במקום בנייה בלתי חוקית, כי קיים שינוי הקונספציה התכנונית של המושב, באופן בו קיימת חדירה של שטח המגורים לתוך השטח החקלאי, וכי התכנית יוצרת שטחים חקלאיים אשר אינם ניתנים לניצול. לפיכך החליטה הוועדה המקומית לדחות את התכנית המוצעת, ולא לאפשר את הפקדתה. 4. ראוי לציין כי בין שתי התכניות אשר הוגשו על ידי העוררים לוועדה המקומית, הוכנה ואושרה (אך טרם פורסמה לתוקף) תכנית על ידי ועד היישוב. תכנית זו, גת/מק/2/4477, נועדה להבהיר את גבולות הנחלות, ולבצע תכנון מסודר של שטחי המגורים והשטחים החקלאיים. ראוי לציין כי תכנית זו שונה מהתכנית המאושרת (ג/4477), בכך שהגבולות בין הנחלות, ובין ייעודי הקרקע השונים, מתחשבים בבינוי הקיים, ועל כן אין המדובר בקו ישר החוצה בין ייעודי הקרקע (כפי שקיים בתכנית המקורית), אלא בקו המזגזג בין המבנים הקיימים. עם זאת, ראוי לציין כי הדבר נעשה לאחר בדיקה מקיפה על ידי הוועדה המקומית, כי מבני המגורם אשר "הוכנסו" לתחום המגורים, אכן אושרו כדין (בדרך כלל בשל בעיות של מדידה לא מספיק מדויקת, נבנו מבני מגורים בשטחים החקלאיים, ולא בשטחי המגורים, ולהפך). 5. בשל דחיית התכנית, הוגש הערר שבפנינו. העוררים טוענים, בקליפת אגוז, כי הוועדה המקומית הרגישה עצמה מחויבת להוראות הוועדה המחוזית ולהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, ולא נתנה משקל מספיק לנושא התכנוני גרידא. לדעתם של העוררים, קיים הגיון תכנוני רב בתכנית המוצעת, בשל העובדה כי בנחלה שמדרום לנחלת העוררים קיימת סככת רפת גדולה ביותר, הנמצאת במרחק קטן מאוד מגבול הנחלות. לפיכך, מבוקש להעביר את השטח המיועד למגורים, הנמצא בסמוך לרפת הנ"ל, לאזור בו קיימת הבנייה בפועל, שכן ברור כי לא תהיה בנייה של מגורים בסמיכות כה גדולה לרפת שכזו, אשר המטרדים ממנה הינם קשים מאוד, ואינם מאפשרים תנאי מגורים סבירים. 6. הוועדה המקומית, מצדה, סבורה כי גם אם קיים הגיון מסוים בטענות העוררים, עדיין לא קיימת הצדקה ליצירת כניסה כה גדולה של שטח המגורים לתוך התחום החקלאי, וכי הסיבה היחידה לכך אינה תכנונית, אלא הרצון לאשר בנייה בלתי חוקית ותו לא. כמו כן, סבורה היא כי קיימת הצדקה ממשית לדחות את הבקשה, בשל התנהגות עבריינית סדרתית מצד העוררים, אשר בעבר כבר הורשעו בבנייה בלתי חוקית, וחזרו לסורם למרות זאת. 7. ראוי להבהיר, כי התכנון המוצע על ידי העוררים, מבקש ליצור שינוי בחלוקה בין השטח המיועד למגורים, לבין השטח החקלאי, כפי שאלו מאושרים כיום בתכנית ג/4477, בצורה הבאה (ההבדלים בין הצבעים משקפים את המצב המוצע, ואילו הקו המקווקו מסמן את המצב המאושר): 8. ראוי לציין כי בתכנית גת/מק/2/4477 מתוכננת הסטת גבול המגורים בחלקה מדרום (חלקה 33), כך שזה מסתיים למעשה בסמוך למקום בו מוצע הגבול בין שטח המגורים לשטח החקלאי, על ידי העוררים. טענת העוררים היא כי זהו תכנון התואם גם את התכנון המוצע, וכי רק מסיבות טכניות הם לא ביקשו לבצע את השינוי במסגרת התכנית הכוללת. 9. ראשית, עלינו לציין כי כעיקרון, צודקת הוועדה המקומית לחלוטין בעמדתה. לא בנקל יש לאשר תכניות, אשר מטרתן הברורה היא אישורן של עבירות בנייה. גופי התכנון אינם אמורים לאשר תכניות, רק בשל העובדה כי אדם ביצע עבירות בנייה, ולאפשר לו להכתיב את המצב התכנוני, רק על בסיס קיומה של בנייה אותה הוא ביצע, בניגוד לחוק. התכנון אמור לקבוע את הבנייה, ואין לאפשר שהבנייה הבלתי חוקית, היא זו אשר תכתיב את התכנון. דברים יפים לעניין זה נקבעו בבג"ץ 1306/93 אברהם ברוכין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים ואח', תקדין-עליון 93(2) 841: "אין כל מניעה או איסור על המשיבות, לדון בהצעה של תוכנית או בתוכנית המוגשת אליהן, אף אם מדובר בתוכנית המתייחסת לבנייה שכבר בוצעה. יודגש בעניין זה, שבגזר הדין שניתן נגד המשיב ניתנה על ידי בית המשפט ארכה למשיב לפעול לקבלת היתר שיכשיר את הבנייה הבלתי חוקית. אכן, ההתייחסות לתוכנית כזו צריכה להיות עניינית ומושפעת ומוכרעת על פי שיקולים תכנוניים ראויים בלבד, מבלי שעובדת הבנייה ללא היתר תשמש נימוק לאישורה של תוכנית כזו. מי שבנה ללא היתר כחוק אינו יכול להסתייע בעבירה שביצע כנימוק לאישור תוכנית, אשר בנסיבות אחרות לא היתה מאושרת." דהיינו הבדיקה התכנונית אמורה להתבצע כאילו הבנייה הבלתי חוקית כלל אינה קיימת. יש למצוא הנמקה תכנונית עצמאית לשם אישור תכנית שכזו, ובהעדרה, אין לאפשר את התכנית. 10. היועץ המשפטי לממשלה אף קבע כי גם מעבר לכך, כאשר כפות המאזניים מאויינות, הנטייה שלא לאשר את התכנית, אשר כל מטרתה היא הכשרת הבנייה הבלתי חוקית, תגבר. כך קובע היועץ המשפטי לממשלה בסעיף 6 להחלטה מספר 8.1150 (פורסמה ביום 24.1.2001): "בשולי הדברים יצוין, כי אין זה מופרך, כי במסגרת מכלול השיקולים שרשאית ועדת התכנון לשקול לעניין הטיפול והאישור של תכנית המוגשת לה על-ידי מי שתלויים ועומדים נגדו הליכים פליליים, כאמור, רשאית היא להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה. הלכה פסוקה היא, כי שיקול הדעת של רשויות התכנון בדיון בתכניות אינו מוגבל "לעצם התכנון הפיזי" בלבד, אלא רשאיות הן לשקול מכלול שיקולים רחב יותר..." 11. גם בית המשפט העליון חיזק את ידי הרשויות המסרבות לאשר תכניות ללגאליזציה. כך נפסק בעע"ם 3319/05 אלגריה פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע, , שם התייחס בית המשפט העליון לבעייתיות שבאשרורן של תכניות שכאלה (ההדגשות הוספו - ו.ע.צ.): "אולם מוצא אני לנכון להעיר כדלקמן: על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן, במקרה זה לשכנה, וכמובן איני קובע עמדה מראש. אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו. הדבר מתיישב לדעתי גם עם הפסיקה משכבר... נכון הוא, כי לפי הנחיות משכבר של היועץ המשפטי לממשלה (הנחיה 21.900 מ-1.12.68) לא היתה מניעה לדון בבקשות להיתר בניה במקביל לקיומו של הליך פלילי, בנימוק שתוצאה טובה של ההליך הפלילי היא בתיקון המעוות בפועל ממש. אך בהנחיה מאוחרת יותר של היועץ המשפטי (מס' 8.1150 מ-24.1.01) נאמר, גם "כי אין זה מופרך, כי במסגרת מכלול השיקולים שרשאית ועדת התכנון לשקול לענין הטיפול והאישור של תכנית המוגשת לה על-ידי מי שתלויים ועומדים נגדו הליכים פליליים, כאמור, רשאית היא להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה". ... על אחת כמה וכמה בעידננו עתה, וכשהמדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה, שיש מקום להביא שיקולים אלה בחשבון." 12. על כן, לכאורה היה מקום לדחות את הערר מכל וכל, ודומה כי אין אלא לשבח את הוועדה המקומית על כך כי הקפידה לפעול על פי הנחיות אלו. 13. מאידך, דומה שקיימת טענה של ממש בגרסת העוררים, לפיה השינויים אשר התבצעו בתכנית גת/מק/2/4477, משנים במקצת את הקונספציה התכנונית שהייתה בתכנית ג/4477, וכי כבר אושרו חריגות של המגורים לתוך שטחים חקלאיים. כן יש ממש בטענה כי ראוי לאפשר את ההתרחקות של השטח למגורים, מהרפת הקיימת. כאשר קיימות טענות מסוג זה, ניתן לבחון את ההצדקה התכנונית, על אף עבירות הבנייה. דברים יפים לעניין זה עולים גם מהאמור בפרשת איגנר הנזכרת בכתב התשובה של המשיבה, וגם בדברים אשר נפסקו על ידי כב' השופט עמית בעע"ם 8872/07 ד"ר פהים עתאמנה נ' רסמי עתאמנה ואח', (ההדגשות הוספו - ו.ע.צ.): "תכנית החלוקה שהוצעה על ידי המערער ואושרה בשינויים שונים בהחלטה השניה של ועדת הערר, נועדה להכשיר בדיעבד את פלישת הקיר שבנה המערער לתחום מגרש 7/9. למרות שהמסלול הפלילי והמסלול התכנוני נבדלים זה מזה וגלוי וידוע שלעיתים מוגשות תכניות לצורך ליגליזציה בדיעבד של עבירות בנייה, השיקול של אי עידוד עבריינות בנייה אמור לעמוד בפני רשויות התכנון ובתי המשפט בבואם לדון בתכניות שמטרתן להכשיר עבירות בנייה. עם זאת, אין מדובר בשיקול קונקלוסיבי שאין בלתו ואין רשויות התכנון מתפרקות מסמכותן כמוסד תכנון אך ורק בשל כך שבוצעה בנייה בניגוד לחוק. לשיקול של אי עידוד עבריינות בנייה יש ליתן את המשקל הראוי במסגרת מכלול השיקולים הנדרשים לעניין, כל מקרה על פי נסיבותיו (כך עולה גם מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה לגבי תכניות המיועדות להכשיר בדיעבד עבירות בנייה)." 14. כאמור, התכנית, כפי שהוגשה, אכן אינה ראויה להתקבל, שכן התכנון בה נועד אך ורק לשם אישור חריגות הבנייה אותן ביצעו העוררים. עם זאת, אנו סבורים כי בכפוף למספר תיקונים, ניתן יהיה לאשר את הפקדתה. כל זאת בעיקר, כאמור, בשל ההצדקה בהרחקת המגורים מהרפת, והרצון למצות את הזכויות בקרקע, בהתחשב במצב הבינוי הקיים כיום. 15. ראשית, צודקת הוועדה המקומית כאשר היא קובעת כי אין הגיון ממשי בתכנון המוצע, מבחינת השטחים הבלתי מנוצלים אשר זו יוצרת. אנו סבורים כי ניתן יהיה להפקיד את התכנית, אם שטח המגורים בחלק הצפוני יהיה עד לדופן הנחלה, באופן שבו לא תיווצר מגרעת של שטח מגורים לתוך השטח החקלאי. מאחר ויש צורך בשמירת השטח למגורים כפי שהוא כעת (על מנת שהתכנית תישאר בסמכות ועדה מקומית), יש להקטין את קו הבניין של בניין המגורים הבלתי חוקי ל-0, ולהקטין את שטח המגורים בחלק הדרומי, באופן שזה יעבור על גבול המבנה, בצורה הבאה (השרטוט הוא סכמתי, ויש לבצע מדידה מדויקת השומרת על השטח, כאמור לעיל): 16. לתכנית יצורף, כחלק מנספחיה, נספח בינוי המציג כיצד ניתן למצות את זכויות הבנייה הקיימות על השטח המיועד למגורים, לרבות האפשרות להקמת 4 יחידות אירוח (על פי תכנית ג/10988), וכן 2.5 יחידות דיור (שתי יחידות עיקריות ויחידת הורים), לרבות הצגת פתרונות תנועה וחניה על פי תקן החניה המחייב, ותוך התחשבות בקווי הבניין. הדבר יאפשר לוועדה המקומית לבחון, לאחר שזו תובא לדיון לאחר ההפקדה, האם השינוי המוצע אכן משפר את המצב התכנוני, או שמא זהו שינוי הפוגע באפשרות למצות את זכויות הבנייה המוקנות בתכנית ג/4477. 17. בהוראות התכנית ייקבע כי מטרתה היא איחוד וחלוקה בהסכמת בעלים, ושינוי קו בניין. כן יירשם בסעיף הנוגע לקווי הבניין, כי תנאי להוצאת היתר בניה יהיה שמירה על מרחקי הצבה מהרפת הנמצאת בחלקה הדרומית, בהתאם להוראות ג/6540 או לכל עדכון למרחקים אלו, שייעשה בעתיד. 18. התכנית תסמן להריסה את הסככות הקיימות בשטח אשר מיועד כעת למגורים, ותקבע כי כתנאי לאישורה של התכנית, יש להגיש בקשה להריסתן של הסככות הנ"ל, באופן שבו לא ייווצר מצב בו אלו נמצאות בייעוד קרקע שונה מזה אשר יאושר (ואף ימנע מהעוררים את האפשרות לבצע בנייה נוספת בהיחבא, כפי שעשו כאשר בנו את בית המגורים הנ"ל. 19. תתקבל חוות דעת של ועד היישוב, המבהירה כי זה תומך בביצוע השינויים הנ"ל. 20. בכפוף לביצוע תיקונים אלו, ניתן יהיה להפקיד את התכנית. 21. אין ללמוד מהאמור לעיל כי הפקדתה של התכנית מחייבת את אישורה. לאחר הפקדת התכנית, ולאחר שמיעת ההתנגדויות, באם יוגשו, יהיה על הוועדה המקומית לשקול היטב האם אכן קיים שיפור תכנוני במצב המוצע, והאם אכן מתאפשר מיצוי הזכויות בשטח המגורים, לאור השינויים הללו. רק במקרה והתשובה לכך הינה חיובית, יהיה מקום לאשר את התכנית. השיקול של קיומו של מבנה המגורים אשר נבנה ללא היתר, ימשיך להיות בלתי רלוונטי, ולא יישקל במסגרת ההחלטות העתידיות של הוועדה המקומית, כפי שזו הקפידה, בצדק, לעשות גם בהחלטתה נשוא ערר זה. 22. התיק מוחזר לוועדה המקומית, להמשך טיפול. בניהקרקעותבניה לא חוקיתמקרקעיןחקלאותקרקע חקלאית