התנגדות שכנים לפתיחת גן ילדים בבית פרטי דיון: המסגרת התכנונית: הבעיה התכנונית של שימוש חורג בדירות מגורים לצורך גני ילדים הינה בעיה מוכרת המעסיקה רבות את מוסדות התכנון ובתי המשפט. וכך התייחסנו לתופעה בהחלטה המפורטת בעניין ערר (דרום) 6119/07 ד"ר קרגילה ואח' נ. הועדה המקומית באר שבע (): "הצורך להשתמש במכשיר השימוש החורג להפיכת דירות מגורים לגני הילדים נובע מהמחשבה התכנונית והמערכתית המוטעית ששלטה במשך שנים רבות. מחשבה מוטעית זו התבססה על ההנחה, כי ילדים עד גיל חובה (או טרום חובה) אינם צריכים מסגרת מסודרת, ולפיכך על המערכת הציבורית לדאוג לצרכי הילדים רק מגן חובה ואילך. עקב הנחה מוטעית זו, בתוכניות שאושרו במשך השנים אמנם קיימת התייחסות מפורטת לבתי ספר ולגני חובה (ולעיתים טרום חובה), כולל הקצאת שטחים ומשאבים לצורך זה, אולם לענין גני ילדים לפעוטות קיימת שתיקה, כאילו אין כל צורך שכזה. במילים אחרות, תוכניות בנין עיר ישנות לא הקצו שטחים ומשאבים לגני ילדים פרטיים. ככל הנראה מחשבה מוטעית זו התבססה על התפיסה שכל עוד הילד קטן האם נשארת בבית ומטפלת בו. אלא שאורח החיים השתנה, האמהות יצאו לעבוד, ובשכונות המגורים נוצרה דרישה לגני ילדים לפעוטות. מכיוון שהרשויות אינן יכולות לספק שטחי ציבור לגני ילדים אלו, נוצר הכורח להשתמש בדירות מגורים או יעודים אחרים לגני ילדים. במקרים רבים נעשה הדבר בהליך של שימוש חורג. הנה כי כן, המסקנה הינה, כי במצב התכנוני הקיים, הפתרון של שימוש חורג לדירות מגורים לצורך גני ילדים לגיל הרך הינו פתרון הכרחי, כאשר אין פתרון אחר לגני ילדים לגיל הרך." (הדגשה שלי - ג.ה.). עמדה זו מגובה בשורה של החלטות של בתי המשפט, שהמפורסמת שבהן הינה החלטת כב' השופט ד"ר מודריק בעת"מ 1155/00 משולם צעירי נ' וועדת ערר ואח' (), ואשר צוטטה בהסכמה באין ספור החלטות של ועדות התכנון: "מנגד, בשכונת מגורים, במיוחד שכונה שחתך הגילים של יושביה צעיר, עשוי להתהוות צורך של ממש לקיים פעוטון באחד הבתים (לפעמים יותר מאחד). כל כך מפני שתחום הגילים הצריך לשירותי פעוטון אינו נתון לאחריות גורמי החינוך הממלכתיים או המוניציפליים. לכן, לא יימצאו מבנים יעודיים לפעוטונים ויש הכרח לשכנם - על דרך היתר לשימוש חורג - בבתים פרטיים. צורך הרבים הוא וצורך הפרט נדחה מפניו עד גבול מסויים. מדברים שאמרתי עד הנה יוצא ששיכונו של פעוטון בבניין מגורים פרטי הוא הכרח לא יגונה, אך ברור שבכל מקום שבו ימצא פעוטון כזה את משכנו, שם תהיה הפרעה סביבתית מסויימת. לכן, טענתו של צעירי היא מן הסוג המכונה בלעזNIMBY (NOT IN MY BACK YARD), ובשפת עבר אולי לבא"ש (לא בחצר האחורית שלי). טענה כזאת, בדרך כלל לא תצלח (ראה למשל: בג"צ 458/98 עיריית ב"ש נ' ממשלת ישראל)". (הדגשה שלי - ג.ה.). כאמור על סמך החלטה זו אושרו שימושים חורגים לגני ילדים בהחלטות רבות של מוסדות התכנון השונים, וזאת גם במקרים קיצוניים בהרבה בפגיעתם בסביבה ביחס למקרה שבפנינו. ר', למשל, ערר (ת"א) 5114/07 משפחת אוסטרוביץ נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון (), וכן החלטה של ועדת ערר זו אשר אישרה שימוש חורג לגן ילדים במקרה קיצוני הרבה יותר, בדירה בקיר משותף בערר (דרום) 33/08 יצחק נ. הועדה המקומית אשקלון ואח' (). עם זאת, כפי שנפסק בהחלטות המאוזכרות לעיל, גם כאשר מאשרים שימוש חורג שכזה, יש לוודא קיומם של שני פרמטרים חשובים: הראשון, כי הפגיעה בשכנים הינה מאוזנת וסבירה. נשים לב, במרבית המקרים שימוש חורג מדירת מגורים לגן ילדים אכן יגרום פגיעה מסוימת בשכנים, פגיעה שכזו לא תהווה עילה לסירוב לבקשה לשימוש חורג (ר' פסק הדין בעניין צעירי לעיל בדבר "הפרעה סביבתית מסויימת" אשר אינה מהווה עילה לסירוב). אלא שתפקידם של מוסדות התכנון הינם לוודא כי מדובר אכן בפגיעה מאוזנת וסבירה אל מול התכלית הציבורית החשובה של גני הילדים. הפרמטר השני הינו תקופת הזמן של השימוש החורג. לא ניתן באמצעות מכשיר השימוש החורג לשנות ייעודה של דירת מגורים לגן ילדים לצמיתות. מכשיר השימוש החורג הינו מכשיר שנועד ליתן פתרון זמני עקב מצוקה תכנונית (וכפי שהסברנו מצוקה שאכן קיימת בעניין גני ילדים), אך אין הוא המכשיר המתאים לעריכת שינוי ייעוד לצמיתות. מן הכלל אל הפרט: הצורך בגן הילדים: לטעמנו, עצם העובדה, כי קיימים ילדים הרשומים בגן הילדים מלמד שיש צורך שכזה. הרי סגירת הגן, תחייב מציאת פתרון אחר לאותם ילדים הרשומים לגן הילדים, ובהעדר פתרון ממוסד בכל מקרה יהיה צורך להכשיר שימוש חורג בבית או בדירה אחרת. העוררים טענו כי הילדים הרשומים אינם ילדי השכונה. איננו מקבלים טענה זו. התכנון בישראל אינו שכונתי או מגזרי, ואין כל מקום לדרישה כי הילדים הרשומים לגן יהיו דווקא מהשכונה הספציפית. היעלה על הדעת שמוסד תכנון יאשר גן ילדים במקרה שהילדים מגיעים משכונה X, אולם אם חלילה יתברר כי הילדים מגיעים דווקא משכונה Y לא יינתן אישור? וודאי שלא. החלטת מוסד התכנון אמורה להיות מנותקת לחלוטין מהשאלה מהיכן מגיעים הילדים לגן. המטרדים שגורם גן הילדים: במקרה שלפנינו מדובר במקרה קל יחסית, כאשר העוררים לא הצליחו לבסס כל מטרד משמעותי שיוצר גן הילדים. נציין, כי בכתב הערר מטעמם המשתרע על פני עמודים רבים, יש תיאור ארוך של השתלשלות העניינים וציטוטים מפסקי דין רבים (שכפי שנבאר לעיל אינם רלוונטיים) אך מלבד אמירות כלליות אין כל תיאור של מטרד של ממש שיוצר גן הילדים. למרות זאת, נתייחס למטרדים אפשריים: תחבורה וחניה: אנו סבורים כי בנושא זה אין כל מטרד ממשי לעוררים או לשכנים. מדובר על מקרה נדיר בו בסמוך ממש לגן הילדים קיים מגרש חניה גדול, המאפשר חניה נוחה. לפיכך, העלאה והורדה של הילדים במגרש החניה לא תגרום כל מטרד מיוחד לעוררים. העוררים מלינים על כך שלמרות מגרש החניה הורים מסוימים נכנסים לרחוב הצר יחסית וגורמים מטרד. נושא זה ניתן לפתרון פשוט באמצעות תמרור מתאים ואכיפה, ואין די בכך שכמה הורים אינם נשמעים להוראות בכדי שלא לאפשר שימוש חורג לגן ילדים. גם מבחינת תחבורתית לא מצאנו כל בעיה מיוחדת. בהקשר לנושאי התחבורה והחניה, יש לזכור כי בכל מקרה המטרד הנובע מהגן הינו נקודתי. ההורים המגיעים לגן מגיעים לכל היותר בפרק זמן של כמחצית השעה בבוקר ואוספים במשך מחצית השעה אחר הצהריים, כך שמבחינת חניה בכל שעות היום והערב אין כל בעיה. מבחינת תחבורה, במקרה הגרוע ביותר, מדובר בלחץ נקודתי בלבד. לאור האמור לעיל, אף אם קיימת הפרעה מסוימת מהתנועה והחנייה, הרי ברור כי אין מדובר בהפרעה המצדיקה סירוב לשימוש החורג לגן הילדים. רעש: העוררים הלינו על מטרד רעש. אולם, לא ברור על איזה מטרד רעש מדובר. נזכור, כי אין מדובר בדירה עם קיר משותף, או בדירה בבית משותף (וגם במקרים כאלו אושרו בקשות לשימוש חורג לגן ילדים!) אלא בבית המצוי מצידו השני של הרחוב. לפיכך, אף אם קיים מטרד רעש, הרי הוא מרוחק יחסית מהעוררים. עוד יש לזכור, כי בכל מקרה מדובר בבית מגורים, אשר בו יכולה להתגורר גם משפחה מרובת ילדים. חשוב מכך, אף אם קיים מטרד רעש, הרי זה מגובל לשעות היום, ורק בימי עבודה. כך, שבניגוד למטרד שעלול ליצור בית מגורים רגיל, אין כל מטרד רעש מהגן בשעות הלילה ובימי חג ושבת (ואלו הן השעות והימים הרגישים יותר למפגעי רעש). לפיכך אנו סבורים, כי לא הוכח בפנינו מטרד רעש המצדיק את הסירוב לבקשה. ירידת ערך הדירות: העוררים טענו כי גן הילדים מוריד את ערך דירתם. אולם, מלבד אמירה בעלמא לא הציגו כל דו"ח שמאי המוכיח זאת. די בכך, על מנת לדחות את הטענה. לגופם של דברים, ספק רב בליבנו האם אכן נגרמת ירידת ערך. ירידת ערך הינה דבר אובייקטיבי ואין היא משקפת את הרגשתם הסובייקטיבית של העוררים. כך, למשל, רוכשי דירות מסוימים יכולים לראות יתרון רב בכך, שבסמוך לדירה ממוקם גן ילדים ולכן לשלם יותר על הנכס, ולעומתם אחרים יסברו כי מדובר במטרד. בכל מקרה, מדובר בגן ילדים מעברו השני של הרחוב, ובשכונות של בתים צמודי קרקע מדובר במחזה שכיח. יש גם לזכור כי גן הילדים הינו זמני. בכל מקרה, נעז ונאמר, כי אף אם נגרמה ירידת ערך, ובלבד שאין מדובר בירידת ערך דרסטית, הרי אין בכך לשמש כעילה לסירוב לבקשה לשימוש חורג. תכנון הינו דבר משתנה ודינאמי, לחברה יש צרכים ומחויבויות וצרכים אלו מחייבים פיתוח הקרקע באופנים שונים. כך, למשל, נדרשים מקרקעין למוסדות חינוך, תרבות, חוסים, ספורט, בתי חולים ועוד. לאזרח יש מצד אחד את הזכות להשתמש באותם המוסדות בשלבי חייו השונים, אך מנגד, על האזרח לדעת, כי קיימת האפשרות כי המוסד הציבורי ימוקם בסמוך אליו, ואף עלול לפגוע בערך נכסיו. לא כל פגיעה שכזו מזכה בפיצוי. אפילו במקרה שלפנינו, היה וישונה הייעוד באופן קבוע לגן ילדים באמצעות תכנית, לא בטוח כי העוררים יהיו זכאים לפיצוי לאור כך שהמחוקק הגביל את מתן הפיצוי לנכס גובל בלבד. פסקי הדין מטעם העוררים: העוררים הציגו שורה של פסק דין במסגרתם פסק בית המשפט האזרחי צווי מניעה זמניים או קבועים כנגד גני ילדים. אלא שפסקי דין אלו אין רלוונטיים לענייננו. מדובר בפסקי דין אשר ניתנו שלא על ידי מוסד תכנון, וזאת לאור עוולות הנזיקין שנטענו בהם והמקרים הספציפיים. לעומת זאת, לא הציגו העוררים ולו החלטה אחת של מוסד תכנון או של בתי המשפט לעניינים מנהליים בהן נאסר שימוש חורג לגן ילדים בכלל ובוודאי שלא בנסיבות דומות למקרה שבפנינו. קיומה של עבירת בניה: העוררים ציינו, ובצדק, כי המשיב 2 פעל שלא בתום לב בכך שהגן הופעל עוד טרם נתקבל אישור השימוש החורג. ההסבר של המשיב 2, או מפעילת הגן מטעמו, היה מגומגם ביחס לפינוי מאוחר של המבנה. יובהר, למען הסר כל ספק, אסור בתכלית האיסור להתחיל להפעיל גן ילדים ללא אישור לשימוש חורג, הדבר מהווה עבירת בניה חמורה ואף עלול לסכן את שלום הילדים. ועדת ערר זו הסבירה לא אחת, כי קיומה של עבירת בנייה מהווה שיקול מהותי בעת הדיון בבקשה להיתר שלא לאשרה. יתרה מזו, קיומה של עבירת הבנייה יכולה להוות שיקול מספיק ועצמאי לדחיית הבקשה להיתר. ר', למשל, הניתוח המפורט של הסוגיה בעניין 303/09 (ירושלים) שגיא נ. הועדה המקומית הראל (). עם זאת עדיין מדובר בשיקול אחד ממכלול השיקולים, והמשמעות אינה, כי תמיד כשמבוקשת הכשרת עבירת בניה יוביל הדבר לסירוב לבקשה להיתר. ר' למשל ערר (מרכז) 225/09 הינדי בועז נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה שרונים והפסיקה המוזכרת שם. לצורך כך יש לבחון מכלול שיקולים לרבות חומרת העבירה לעומת השימוש המבוקש והתכנון הקיים. במקרה שלפנינו אנו סבורים, כי במסגרת האיזון הכללי אין מקום לסרב לבקשה להיתר עקב עבירת הבניה, בין היתר, היות ומפעילי הגן פעלו נמרצות להשגת כל האישורים הנדרשים. חשוב לציין בהקשר זה, כי העבירה הנטענת של הפרת צו שיפוטי (להבדיל מהעבירה של השימוש החורג ללא היתר) לא הוכחה בפנינו. עוד נציין, כי לא מצאנו כל פגם בהליך השימוש החורג. ההפך הוא הנכון. התרשמנו כי ההליך נוהל בשקיפות כאשר למתנגדים ניתן יומם בפני המשיבה 1, אשר התייחסה אל טענותיהם ברצינות. הכרעה, איזון וסיכום: לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי החלטת המשיבה 1 הינה סבירה ומאוזנת ויש להתיר את השימוש החורג. בכל מקרה, על מנת למנוע כל ספק, וליצור איזון נאות, בתנאי השימוש החורג יכללו התנאים הבאים: מספר הילדים בגן לא יעלה על 35 ילדים. שעות הפעילות בגן יהיו מהשעה 7:30 ועד 17:00. הילדים לא יורשו להימצא בחצר עד השעה 8:30 בבוקר וכן בין השעות 14:00 ל- 15:30 אחה"צ. בשולי הדברים מצאנו לנכון לציין, כי התרשמנו מהעוררים שמדובר באזרחים נורמטיביים ושומרי חוק אשר הגישו את הערר בתום לב. אכן בהחלט ניתן להבין לליבם כאשר במשך עשרות בשנים התגוררו בסמוך לבית מגורים שככל הנראה היה שקט, והנה זה הפך לגן ילדים. אולם, כפי שציינו בהרחבה לעיל, מדובר בשינוי תכנוני לגיטימי, מקובל ואף הכרחי, ובפעם הבאה שהם משתמשים במוסד ציבורי לצרכיהם שלהם, יביטו סביבו ויגלו כי גם זה גובל בבתי מגורים של אזרחים אחרים. קטיניםבניההתנגדות שכנים לבניהבית פרטיגן ילדים / פעוטון / משפחתוןהתנגדות לבניה