בקשה לשימוש חורג במחסן לשימוש למסעדה ערר על החלטת המשיבה מס' 1 מיום 26.12.2007 לאשר שימוש חורג "ממחסנים למסחר" ברחוב מצדה פינת רחוב גלעד בבית שמש. רקע: רקע תיכנוני: הרקע התכנוני אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. המגרש נשוא הבקשה הינו מגרש מס' 300 בתוכנית בש/במ/138 משנת 1993 (י.פ. 4142) (להלן: "התוכנית"). על פי הוראות התוכנית המגרש מיועד לאזור מגורים ג', כאשר במגרש נשוא הערר סומנה חזית מסחרית. על פי התוכנית במגרש 300 מותר לבנות 6,160 מ"ר מגורים וכן 70 מ"ר מסחר (ס' 14 בעמ' 26 לתקנון התוכנית). בהתאם לסעיף 11 א' לתקנון התוכנית, נקבע: "לכל יחידת דיור תותר בנוסף בנית מחסן בקומת מסד בלבד בגובה נטו שלא יעלה על 220 ס"מ ובשטח נטו שלא יעלה על 10% משטחי הדירה". עוד הובהר כי הכניסות למחסנים יהיו מחדרי המדרגות הפנימיים בלבד, ולא תותר כניסה למחסן מהחזית החיצונית של הבניין. מכוח התוכנית המפורטת לעיל הוצא היתר בניה לבנין נשוא הערר, הכולל גם שטחי מחסנים. נציין, כי על פי ההיתר המחסנים שהוצעו תואמים את הוראות התוכנית מבחינת הכניסה הפנימית. אולם, כפי שעלה בדיון, בשלב כלשהו נשברו (או שמא כלל לא נבנו) המחיצות בין המחסנים. הבקשה לשימוש חורג: המשיב מס' 2 הינו בעל הזכויות בחלק המסחרי בבניין, ולפי טענתו אף בכלל שטחי המחסנים. המשיב מס' 2 או מי מטעמו, ביקש להקים מסעדה בקומת הקרקע של הבניין. המסעדה הוקמה הן על חלק מהשטח המסחרי שלכאורה מותר בו שימוש מסחרי (בדיון הובהר כי חלק אחר של השטח המסחרי משמש למטרה אחרת) ובעיקר על שטחם של המחסנים. מכיוון שאין חולק, כי שימוש למחסן אינו זהה לשימוש למסעדה, הגיש המשיב מס' 2 בקשה לשימוש חורג, אשר הוגדרה על ידו כשימוש חורג ממחסנים למסחר. כאשר הכוונה במסחר הינה למסעדה. לא למותר לציין, כי המשיב מס' 2 לא המתין לאישור השימוש החורג והחל להפעיל את המסעדה בשטחי המחסנים עוד טרם ניתן לו היתר כאמור, ולמעשה, כיום הינו מפעיל מסעדה ללא היתר כדין, וזאת בקומת קרקע של בניין מגורים. הדיון אצל המשיבה מס' 1: לאחר פרסום הבקשה לשימוש חורג הוגשו התנגדויות רבות, לרבות של העוררים בהליך זה. לאור הגשת ההתנגדויות המשיבה מס' 1 זימנה את המתנגדים ודנה בהתנגדויות. בטרם קבלת החלטה ניתנה למשיבה 1 חוות דעת של היועץ המשפטי של המשיבה 1. בחוות דעתו מיום 15.11.07 מנמק היועץ המשפטי של המשיבה מס' 1 מדוע לא ניתן לאשר את הבקשה לשימוש חורג. לטעמו של היועץ המשפטי למשיבה 1, הבקשה מהווה סטיה ניכרת בהתאם לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002 (להלן: "תקנות סטיה ניכרת"). בפרט, מבהיר היועהמ"ש של המשיבה 1, כי הפיכת שטחי שרות כמחסנים לשטח עיקרי (מסחר או מסעדה) מהווה סטיה ניכרת בהתאם לתקנה 2(16) לתקנות אלו. ולסיכום עמדתו קבע היועמ"ש: "לאור הנ"ל גם החלטת הועדה לצורך הפרסום בלבד עשויה להיות מיותרת, שכן על הסף הבקשה לשימוש חורג אינה עומדת בקריטריונים הנדרשים על פי התקנות לשימוש חורג" היועהמ"ש של המשיבה 1 אף הרחיב והפנה את המשיבה מס' 1 לפסיקות ועדות הערר בעניינים דומים. למרות חוות דעתו המשפטית הברורה והחד משמעית של יועצה המשפטי החליטה המשיבה מס' 1 לאשר את הבקשה לשימוש חורג. נציין, כי האישור לשימוש חורג אף ניתן ללא כל מגבלת זמן. הערר: על החלטה זו של המשיבה מס' 1 הוגש הערר שבפנינו. בערר מפרטים העוררים מדוע לטעמם הבקשה לשימוש חורג מהווה סטייה ניכרת כמשמעותה בתקנות סטייה ניכרת, וזאת לאור מספר טעמים. כמו כן, טוענים העוררים כי אף אם לא היה מדובר בסטייה ניכרת, הרי אין מקום לאשר את הבקשה המהווה פגיעה כה קשה בעוררים. הדיון בערר: בהתאם לתקנות, ועדת הערר קבעה את הערר לדיון. המשיבה מס' 1 הגישה הודעה לועדת הערר, על פיה היא אינה מתנגדת לערר ומשאירה את ההחלטה לשיקול דעת ועדת הערר. על עמדה זו חזרה אף בדיון עצמו. המשיב מס' 2 לא הגיש כל תגובה לערר. למרות שלא הוגשה תגובה מטעם המשיב מס' 2, הוא התייצב לדיון ואפשרנו לו לטעון את טענותיו. המשיב מס' 2 טען לזכותו כי הוא רכש את כלל השטחים ולכן מותר לו לעשות בהם כרצונו, וכי השימוש הלא חוקי במחסנים נעשה כבר על ידי קודמיו במקרקעין. עוד טען המשיב מס' 2 כי המסעדה אינה גורמת כל מטרד לעוררים המתגוררים מעליה. המשיב מס' 3, אשר הינו מפעיל המסעדה בפועל, ביקש להצטרף לערר, וקיבלנו את בקשתו. במהלך הדיון חזר בו המשיב מס' 3 ונמחק מהערר. דיון: הבקשה לשימוש חורג מהווה סטיה ניכרת: אין עוררין כי שטח המחסנים בתוכנית הינו שטח שירות, ובמסגרת ההיתר הקיים למבנה המחסנים נבנו כשטחי שרות. לעניין הגדרת מחסנים כשטחי שרות ראה: תקנה 9(ד)(3) לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים"). נציין, כי גם מבחינה פונקציונלית מהווים המחסנים שטחי שרות מובהקים. כך, לדוגמא, הגבילה התוכנית החלה את גובהם לגובה של 220 ש"מ כמובהר לעיל. עוד אין עוררין, כי המשיב מס' 2 מבקש לעשות (וכאמור עושה בפועל) שימוש במחסנים לשטח עיקרי כמובנו בתקנות חישוב שטחים, כחלק בלתי נפרד משטח המסעדה. על פי סעיף 151(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965, לא יינתן היתר לשימוש חורג היה וזה מהווה סטיה ניכרת. מחוקק המשנה, בהסמכת חוק התכנון והבניה, קבע במסגרת תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב - 2002 שורה של מקרים בהם בקשה לשימוש חורג תהווה סטיה ניכרת. מחוקק המשנה בחר להתייחס מפורשות ובאופן מיוחד למקרה כגון המקרה שלפנינו, וקבע בתקנה 2(16): "(16) שינוי השימוש בשטח בבנין, שנועד לשמש, על פי תכנית, כשטח שירות או שהוסף כשטח שירות, לפי תקנה 13 לתקנות אחוזי הבניה - לשטחים למטרות עיקריות" כלומר, בתקנות סטיה ניכרת, נקבע מפורשות כי שינוי השימוש בשטח שירות לשטח עיקרי יהווה סטיה ניכרת, אשר אסור לאשרה במסגרת בקשה לשימוש חורג. לפיכך, המקרה שלפנינו הינו מקרה מובהק בו מבוקש לשנות את השימוש בשטח שירות (מחסנים) לשטח עיקרי (מסעדה/מסחרי), כך שלאור התקנה דלעיל, מדובר בשינוי המהווה סטייה ניכרת ולכן אסור. לאור בהירות ונהירות המקרה אין צורך להיכנס להגיונם של דברים המחייב תוצאה דומה, ואף לא לפסיקה החד משמעית בענין. בכל מקרה, נימוקים אלו מפורטים היטב בחוות דעתו של היועץ המשפטי של המשיבה מס' 1 ואנו מאמצים אותם. אשר על כן, אנו מקבלים את הערר, מבטלים מכל וכל את החלטת המשיבה מס' 1, וקובעים כי הבקשה לשימוש חורג מהווה סטייה ניכרת, אשר לא ניתן לאשרה. למען הסר ספק נציין, כי הבקשה לשימוש חורג זו מהווה באופן ברור סטיה ניכרת אף לנוכח תקנה 2(3), וייתכן ואף לאור תקנות 2(1), 2(2) ואף 2(11) לתקנות סטיה ניכרת, אלא לאור התוצאה החד משמעית שהגענו אליה לעיל, אין צורך לדון בכך. טענות המשיב מס' 2: יש לדחות מכל וכל את טענות המשיב מס' 2 בעניין. ראשית נציין כי המשיב מס' 2 נוהג בזלזול מופגן בחוק ובמוסדות התכנון. המשיב מס' 2 החל להפעיל את המסעדה ללא היתר לשימוש חורג תוך שימוש בשטחי מחסנים. ברי, כי העובדה שגם בעבר היו עבירות בניה והשתמשו במחסנים שלא כדין, כטענת המשיב מס' 2, אינה מעניקה כל הגנה למשיב מס' 2, הממשיך להשתמש בשטחי המחסנים כחלק מהמסעדה. בהערת אגב נעיר, כי מהחומר שהוצג לנו עולה כי המסעדה אף פועלת כיום ללא רישיון עסק, גם עובדה זו אינה מונעת מהמשיב מס' 2 להמשיך להפעיל את המסעדה. לעניין הטענות כי המסעדה אינה גורמת מטרד, הרי טענות אלו אינן רלוונטיות מרגע שקבענו באופן נחרץ כי הבקשה מהווה סטיה ניכרת. בכל מקרה נעיר, כי אף המשיבה מס' 1 סברה כי יש במסעדה להוות מטרד של ממש. עמדת היועץ המשפטי למשיבה 1: לא ניתן לסיים את ההחלטה מבלי להתייחס לעמדת היועהמ"ש של המשיבה מס' 1. תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970 (להלן: "תקנות בקשה להיתר"), העניקו מעמד מיוחד ליועץ המשפטי של הוועדה המקומית אף בעת הדיון בבקשות להיתר (ר' בתקנה 16א(א) ). לטעמנו, הוועדה המקומית, אשר מתפקדת בדיון בהתנגדויות כגוף מעין שיפוטי אכן אינה מחויבת לקבל את חוות דעתו של היועץ המשפטי שלה, ויש לה שיקול דעת עצמאי. אולם, היה והיא אינה מקבלת את חוות דעת היועץ המשפטי שלה, עליה, ראשית, להצטייד בחוות דעת משפטית נוגדת המאשרת את פעולתה מבחינה חוקית, וכמובן לנמק היטב מדוע היא בחרה שלא לקבל את עמדת היועץ המשפטי שלה ולקבל עמדה משפטית אחרת (לענין זה השווה את הנוהל לגבי החלטה במועצת העיר בניגוד לעמדת היועץ המשפטי בעירייה). הוועדה המקומית אינה רשאית, כפי שעשתה במקרה שלפנינו, סתם כך להתעלם מעמדה מפורשת של היועץ המשפטי שלה. התעלמות שכזו ללא כל הסבר מניח את הדעת, ללא נימוק, וללא חוות דעת נגדית, עלולות להיות מסקנות במישור האחריות האזרחית ואף במישורים חמורים יותר. בשולי הדברים נעיר, כי לא ניתן להימנע מלהחמיא ליועץ המשפטי של המשיבה מס' 1 על עמידתו האיתנה על דעתו ואמירת דעתו בפה מלא. מי כמו ועדה זו מודעים לקושי הרב ולמערכת הלחצים המופעלת על יועץ משפטי של ועדה מקומית, ונאה לראות יועץ משפטי אשר ממלא את תפקידו ואת חובתו נאמנה. אכיפת החוק: מצער לראות במקרה זה כי מערכת אכיפת החוק בכלל והמשיבה מס' 1 בפרט אינם עושים מלאכתם נאמנה. המשיב מס' 2 מפעיל מסעדה ללא היתר בניה ושימוש כדין וככל הנראה גם ללא רשיון עסק בריש גליי, והמשיבה במקום לפעול בנחרצות להפסקת עבירת הבניה ולהעמדה לדין של העבריינים, בוחרת דווקא לאשר לו שימוש חורג בניגוד לעמדת יועצה המשפטי וכאשר השימוש החורג אינו חוקי על פני הדברים. בענין זה נזכיר את הנחייתו הברורה של היועץ המשפטי לממשלה מיום 10.11.2003 וכן עת"מ (ת"א) 1544/04 יסודות יניב בע"מ נ. הועדה המחוזית מחוז מרכז (). הוצאות: אין בידנו ספק כי בתיק זה ראוי לפסוק הוצאות. הבקשה להיתר מהווה על פניה סטיה ניכרת לגבי כמה סעיפי תקנות. לאחר שהוגש ערר, המשיבה מס' 1 חזרה בה הלכה למעשה מעמדתה והשאירה את ההחלטה לשיקול דעת ועדת הערר, לעומת זאת המשיב מס' 2 התעקש על קיום הערר. אין ספק כי הערר גרר הוצאות נכבדות לעוררים (אשר הינם אנשים פרטיים, אשר רכשו דירותיהם על סמך מצב תכנוני מסוים) וזאת הן בגין שכר טרחת עורכי דין והן בעצם ההופעה לדיון בערר. בנסיבות אלו, כאשר הבקשה לשימוש חורג אינה חוקית על פני הדברים, וכאשר מגיש הבקשה עומד בכל זאת על קיום הערר, יש לחייבו בהוצאות מתאימות. כמו כן, החלטנו לחייב את המשיבה מס' 1 בהוצאות, אלא בסכום נמוך יותר מהסכום שנפסק לחובת המשיב מס' 2, וזאת לאור עמדתה בערר מבחינת "מודה ועוזב ירוחם" (משלי כח, יג). סיכום: לאור האמור לעיל אנו מקבלים את הערר במלואו ומבטלים את החלטת המשיבה מס' 1 לאשר שימוש חורג. אנו מחייבים את המשיב מס' 2 בתשלום שכר טרחת עורך דין וכן הוצאות העוררים בסך של 10,000 ₪ + מע"מ כחוק, אשר ישולמו בתוך 30 יום מיום החלטתנו זו. אנו מחייבים את המשיבה מס' 1 בתשלום שכר טרחת עורך דין וכן הוצאות העוררים בסך של 5,000 ₪ + מע"מ כחוק, אשר ישולמו בתוך 30 יום מיום החלטתנו זו. החלטה זו תועבר לידי עו"ד חובב ארצי מנהל המחלקה לאכיפת דיני המקרקעין במשרד המשפטים לשם נקיטת הצעדים הנדרשים. שימוש חורגמחסן