בקשה להיתר לבניית מעלית בבנין בן 3 קומות רקע: מדובר בבקשה להיתר לבניית מעלית בבנין בן 3 קומות ברחוב חובבי ציון בירושלים. הבניין מונה 5 יחידות דיור ויחידת מחסן, כאשר הבקשה להקמת מעלית הוגשה על ידי המשיבים 2, אשר הינם בעלי יחידת דיור בקומה השנייה בבנין. הבקשה להקמת המעלית מתגלגלת בצורות שונות בוועדה המקומית מזה זמן רב, כאשר הוורסיה הראשונה נדחתה על ידי המשיבה 1 ביום 1.3.2006. לאחר מכן הוגשה ורסיה מתוקנת, אשר אושרה, לאחר שמיעת התנגדויות, ביום 4.2.2008. הערר: על החלטת המשיבה 1 לאשר את הקמת המעלית המבוקשת על ידי המשיבים 2 הוגשו שני עררים. ערר 89/08 הוגש על ידי 3 בעלי יחידות דיור בבנין, ואילו ערר 94/08 הוגש על ידי חברה המחזיקה יחידת דיור נוספת בבנין. כלומר, ארבעה מתוך חמשת בעלי יחידות הדיור בבניין מתנגדים למעלית. בעררים טוענים העוררים בשני מישורים, במישור הקנייני, טוענים העוררים כי על פני הדברים המשיבים 2 אינם יכולים לבצע את הקמת המעלית, היות ואין בידם את הרוב הדרוש להקמת מעלית בהתאם לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). יתרה מזו, לא רק שאין להם את הרוב הדרוש, אלא כלל דיירי הבנין למעט המשיבים 2 מתנגד להקמת המעלית. במישור התכנוני טוענים העוררים למטרדים שונים, ולנזק לבנין, שייגרמו עקב התקנת המעלית. המשיבים 2 הגישו תגובה מפורטת לעררים. הדיון בערר והשאלה העומדת לדיון: ביום 29.4.2008 נתקיים דיון בערר, במהלכו שטחו הצדדים את טענותיהם בהרחבה. לאור הדיון וטענות הצדדים, החליטה ועדת הערר, כי ראשית תתברר השאלה המשפטית הנוגעת להיתכנות הקניינית של הבקשה להיתר, ורק אם זו תוכרע לטובת המשיבים 2, נדרש ליתר הטענות. לפיכך, קצבה ועדת הערר לצדדים מועדים להגשת סיכומים בסוגיה דנא, ואכן הוגשו בפנינו סיכומי הצדדים. במאמר מוסגר נציין, כי במקביל להליכי הגשת הסיכומים הפננו את הצדדים להליך גישור, אולם זה, ככל הנראה, לא נתקיים כלל או לא צלח. לפיכך, השאלה העומדת להכרעה בפנינו, עניינה השתקפות זכויות הקניין בהליך התכנוני, ובפרט: האם לנוכח העובדה כי 4 מתוך 5 בעלי יחידות הדיור בבניין מתנגדים להקמת המעלית, יש מקום לסרב לבקשה להיתר. השתקפות דיני הקניין בהליך התכנון והרישוי: כללי: הסוגיה של השתקפות דיני הקניין בהליך התכנוני הינה שאלה מורכבת ומסובכת אשר זכתה להתייחסות רבה בפסיקה ובספרות המשפטית. באופן גס, קיימות שלוש תזות עיקריות לאופן שקילת שיקולי הקניין בעת ההליך התכנוני בכלל והליכי הרישוי בפרט. בהחלטה זו נעסוק, כמובן, בהליכי הרישוי בלבד ולא בהליכי התכנון החורגים ממסגרת החלטה זו. התזה הראשונה, הינה התזה המחייבת השתקפות מלאה של דיני הקניין בהליך הרישוי, כך שעל פי תזה זו דיני התכנון והבניה אמורים לשקף באופן מלא את דיני הקניין. בהתאם לכך, מוסד תכנון יאשר בקשה להיתר בניה אך ורק במקרה בו הוכח בפניו, כי מבקש ההיתר הינו בעל מלוא הזכויות הקנייניות לבצע את הבנייה המבוקשת. מובן, כי תזה זו מחייבת הכרעה של מוסדות התכנון גם בסוגיות קנייניות, כך שמוסדות התכנון יאלצו לבחון, האם אכן מבקש ההיתר הינו בעל מלוא הזכות הקניינית לבצע את הבניה המבוקשת בהיתר. תזה זו נדחתה למעשה על ידי המחוקק בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970 (להלן: "תקנות בקשה להיתר"), בכך שאלו איפשרו הוצאת היתר בהליך של פרסום בלבד ללא הסכמה פוזיטיבית של כל בעלי הזכויות במקרקעין (ראה תקנות 2א' ו- 2ב'), הסכמה המתחייבת לנוכח דיני הקניין. תזה זו נדחתה גם על ידי הפסיקה, בין היתר, בפסקי הדין בענין בג"צ 305/82 מור נ. הוועדה המחוזית מחוז מרכז ואח', פ"ד לח(1) עמ' 141 (להלן: "ענין מור") , וכן בג"צ 879/89 בניני ט.ל.מ. חברה לבנין בע"מ נ. הוועדה המקומית חולון ואח' פ"ד מ(2) עמ' 831 (להלן: "ענין בנייני ט.ל.מ.") התזה השניה, הינה התזה ההפוכה לתזה הראשונה, והיא גורסת כי במסגרת ההליך התכנוני יתעלמו לחלוטין, או כמעט לחלוטין, מהזכויות הקנייניות. בהתאם לתזה זו, מוסדות התכנון יכריעו בבקשות להיתר העומדות בפניהם אך ורק מהפן התכנוני, תוך התעלמות מוחלטת מדיני הקניין ומאפשרות יישום היתר הבניה מבחינה קניינית. כך, בהתאם לתזה זו, די בחתימת בעל זכויות אחד בבית משותף, על מנת ליתן היתר בניה ברכוש המשותף או ברכוש צמוד לבעל דירה אחר, וזאת אף אם כל יתר הדיירים מתנגדים לכך, וזאת בתנאי כי הבקשה להיתר ראויה מבחינה תכנונית. לתזה זו, במתכונת מרוככת מעט ניתן למצוא תימוכין בפסיקה של שנות ה - 80, וראה החלטות בעניין מור ובענין בנייני ט.ל.מ. שאוזכרו לעיל. ברור, כי בהתאם לתזה זו מוסדות התכנון אינם נדרשים לכל הכרעה קניינית. התזה השלישית, הינה תזת הביניים. על פי תזה זו, באופן עקרוני הליכי הרישוי ינותקו מההכרעה הקניינית, וזאת למעט מקרים בהם ברור על פני הדברים כי הליך הרישוי הינו הליך סרק, וכי אין כל אפשרות קניינית לבצע את המבוקש בהיתר. מובן, כי קיימים גווני ביניים רבים אף לתזה זו, וזאת לגבי השאלה, מה הם אותם המקרים בהם מוסדות התכנון יקבעו כי אין כל אפשרות קניינית לבצע את הבניה המבוקשת. חשוב לציין, כי גם בהתאם לתזה זו מוסדות התכנון אינם אמורים להכריע בשאלות קניין, אלא רק לקבוע על פני הדברים, ללא הכרעה קניינית, האם יש או אין אפשרות קניינית לבצע את הבניה המבוקשת. תזה זו הינה התזה שנתקבלה על ידי הפסיקה, וכיום תזה זו היא המחייבת, ונבאר: תזה זו הוכרה בפסק הדין העקרוני בענין בג"צ 1578/90 הלן אייזן נ. הוועדה המקומית תל אביב ואח' () (להלן: "עניין הלן אייזן"). בענין הלן אייזן מתייחס בית המשפט העליון מפורשות להלכה הקודמת (ובפרט לעניין בנייני ט.ל.מ.) ומבהיר אותה, כדלקמן: "אין אנו סבורים שהלכת בג"צ 879/98 (ענין בנייני ט.ל.מ. -ג.ה.) הישימה גם לעובדות המקרה שלפנינו, מונעת בעד הועדות לתכנון ולבניה להחליט לפי שיקול דעתן שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקניין..." וממשיך ופוסק בית המשפט העליון: "לפיכך אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקניין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הוועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך;... כלומר, בית המשפט העליון מסייג את ההלכה שנקבעה בעניין בנייני ט.ל.מ., ומאמץ את התזה, כי מוסדות התכנון רשאים לסרב לבקשה להיתר וזאת בשעה שאין למבקש ההיתר זכות קניינית מספקת. פסק הדין הלן אייזן היכה שורשים עמוקים בפסיקת בתי המשפט לערכאותיהם השונות וכן בועדות הערר לתכנון ולבניה, וצוטט בהסכמה בהחלטות רבות. ראה לדוגמא, עת"מ (ת"א)  1795/05  כהן שמואל נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, טרבולסקי ניר () (להלן: "ענין שמואל כהן"): "למול מגמה ברורה זו, ליצור חיץ בין סמכויותיה התכנוניות של הועדה לשאלות קנייניות שאין היא מוסמכת לעסוק בהן מפנים המשיבים למאמרי מלומדים החולקים על המגמה ומנסים להסיק מפסקי הדין המצוטטים לעיל כי מוסד התכנון אינו מנוע לחלוטין מכל קביעת עמדה ולו לכאורה בשאלת הקנין. אין אני סבורה שיש בפרשנות המוצעת כדי לתמוך בעמדת המשיבים בענייננו. מקובלת עלי ההשקפה לפיה לא בכל המקרים תתעלם הועדה משאלות קנייניות. וכפי שנקבע בבג"צ 1578/90 הלן אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א, תקדין עליון כרך 90(3) 358 הילכת בנייני ט.ל.מ בג"צ 879/89 אינה מונעת בעד הועדות לתכנון ולבניה להחליט על פי שיקול דעתן כי "מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקניין שלא יתקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן פסק דין מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכויות קנייניות. הטעם לדבר: יכולות הועדות להישמע בטענה שאין טעם שהן תקדשנה דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש". (ההדגשה במקור - ג.ה.). וכן ראה עת"מ (חיפה) 1167/03  יצחק ורדי נ' נינה קופלביץ, ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה ואח' : "בבג"צ 1578/90 הלן אייזן נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א, (טרם פורסם), צומצה או הובהרה ההלכה (הלכת בנייני ט.ל.מ. - ג.ה.), ונקבע שכאשר על פני הדברים אין למבקש ההיתר זכויות קנייניות כלשהן בשטח או במבנה לגביו מבוקש ההיתר, רשאיים הגופים התכנוניים שלא להעתר לבקשה למתן היתר, אשר עלול להיות עקר בשל העדר זכויות קנייניות:" במאמר מוסגר נציין כי אמנם החלטות המצוטטות לעיל, וכן רבות אחרות שלא הוזכרו, מסתמכות על פסק הדין בענין הלן אייזן, הרי אופן היישום שלו שונה במקצת בין ההחלטות למיניהם, בעיקר בסוגיה מהי מידת ההוכחה הנדרשת מבעל היתר הבניה (או, לחלופין, מהמתנגד) כי יש באפשרותו הקניינית של מבקש ההיתר לבצע את מבוקש בהיתר הבניה. בכל מקרה, ניתוח של הפסיקה המפורטת לעיל מוביל למסקנה הברורה, כי הפסיקה בישראל בחרה בתזת הביניים כפי שזו התוותה בבג"צ הלן אייזן. אף וועדת ערר זו, כפי שפורט במספר רב של החלטות מטעמה, קבעה כי הפרשנות הנכונה של החוק ושל הפסיקה מובילה לבחירה בתזת הביניים, על פיה אכן מוסדות התכנון לא יכריעו בנושאים קניינים, אולם במקרה בו ברור על פני הדברים, כי למבקש ההיתר אין זכויות קניין, לא ידונו מוסדות התכנון בבקשה להיתר. וראה לעניין זה, ערר (ירושלים) 210+243/07 אוריביטו ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (): "עמדת ועדה זו בענין בחינת הנושא הקנייני בבקשות להיתר הינה עקבית וברורה, כאשר העקרון הינו, כי על מוסד התכנון לבחון האם על פני הדברים הוכיח המבקש זכויות קנייניות המאפשרות לו את הבניה המבוקשת. ונצטט מהחלטתנו בענין ערר (ירושלים) 114/07 קלינגר ואח' נ. הועדה המקומית הראל ואח': "העקרון שנקבע בהלכות אלו הינו, כי על מוסד התכנון לבחון בחינה ראשונית, מבחינת תנאי סף, האם למבקש ההיתר הזכויות הקנייניות הנדרשות על מנת לבנות את המבוקש על ידו. היה ומבחינה ראשונית זו אכן קיימת זכאות שכזו, הרי שמוסד התכנון ידון בבקשה וייבחן אותה מבחינה תכנונית, ורק במקרה שכבר על פני הדברים ניתן לראות שאין למבקש זכויות קניין המאפשרות הוצאת היתרי בניה, הרי שמוסד התכנון לא יידון בבקשה, היות ודיון שכזה יהיה דיון סרק ויהווה בזבוז משאבים לציבור. חשוב להבהיר, עצם הסכמת מוסד התכנון לדון בבקשה להיתר אינה קובעת דבר לגבי טיב הזכויות הקנייניות של המבקש, כל שיש בכך לומר הינו שמוסד התכנון סבור שעל פני הדברים יש למבקש זכויות. אולם, מוסד התכנון מעבר לבחינה ראשונית של הזכויות לא נכנס למחלוקות קנייניות ובוודאי שאינו מכריע בהם." וראה ניתוח דומה בהחלטותינו בעררים: ערר (ירושלים) 200/07 נוקראי נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (), ערר 279/07 פלדמן ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (), ערר (ירושלים) 198/07 הוד ואח' נ. הועדה המקומית ירושלים ואח' () וכן ערר 217/07 מזרחי ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' () אשר בה יש גם התייחסות לחלוקת אחוזי הבניה. השורה התחתונה מכלל ההלכות שנסקרו לעיל הינה שהמבחן שעלינו להעמיד הינו: "מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בנייה מבחינת דיני הקניין" (כפי שהוגדרה באופן נאה בענין בש"א  7698/01  עמותת בעלי ודיירי קרית וולפסון בירושלים נ' עו"ד מתתיהו חותה, יו"ר הועדה המחוזית . ורק במקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מוסדות התכנון רשאים לסרב לבקשה להיתר." הנה כי כן, גם ועדת ערר זו, אמצה את המבחן שנקבע בבג"צ הלן אייזן ובפסיקה שבאה אחריו, וקובעת את המבחן - מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות מבחינת דיני הקניין לבצע את המבוקש בהיתר. מהכלל אל הפרט: נותר, איפוא, לבחון האם במקרה שבפנינו הוכיחו העוררים/מתנגדים, כי למבקש אין את הזכויות הנדרשות מבחינת דיני הקניין לבצע את המעלית המבוקשת. חוק המקרקעין קובע רוחב מיוחד, מקל יותר, על מנת להקים מעלית בבית משותף. וכך נקבע בסעיף 59ו' חוק המקרקעין: "59ו.(א) בעלי דירות שבבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף, רשאים להחליט באסיפה הכללית על התקנת מעלית ברכוש המשותף, אם נתקיימו תנאים אלה:" כלומר, על מנת שמבקש ההיתר יוכל לבצע את המעלית מבחינה קניינית יש צורך בהסכמת 2/3 מבעלי הדירות בבית המשותף וכן אישור האסיפה הכללית. אין עוררין, ואין כל מחלוקת, כי במקרה שלפנינו לא רק שאין הסכמה של 2/3 מבעלי הדירות בבית המשותף אלא יש התנגדות של כלל בעלי הדירות למעט המשיב 2, כלומר התנגדות של 80%. לאור זאת, הרי מדובר במקרה מובהק בו אין כל סיכוי, ולו אף תיאורטי, שיהיה בידי המשיב ליישם את היתר הבניה מבחינת דיני הקניין. ודוק. אין בפנינו מצב בו הוגשה הבקשה ללא הסכמת הרוב הנדרש, וקיים סיכוי כי לאחר ההיתר יסכימו אלא שלא חתמו, אלא בפנינו מצב בו רוב מכריע של בעלי הדירות התנגד פוזיטיבית להיתר הבניה, ומשנדחתה התנגדותו אף הגיש ערר בשל כך. לפיכך, אם ברצוננו לצקת תוכן כלשהו להלכת הלן אייזן, הרי זהו המקרה המובהק והבולט לבקשה להיתר שאין מקום לדון בה. בפנינו מצב קיצוני עליו נאמר בענין הלן אייזן: "...שאין טעם שהן (וועדות התכנון - ג.ה.) תקדשנה דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש". מענין להשוות את המצב שבפנינו למצב בעניין עת"מ 1795/05 שמואל כהן ממנה ציטטנו לעיל. בעניין שמואל כהן דובר על מקרה בו הוגשה בקשה לבניה בבית משותף כאשר 75% מבעלי יחידות הדיור חתמו על הבקשה, לאחר מכן אחדים מהם התחרטו על החתימה. לפיכך, במקרה שמואל כהן, קבע בית המשפט כי לא ניתן לומר שעל פני הדברים אין למבקש ההיתר זכות קניין ולכל היותר קיימת מחלוקת בדבר זכות זו. אין זה המצב במקרה שלפנינו, הבקשה בענייננו לא רק שלא נחתמה על ידי בעלי הזכויות הנדרשים בהתאם לחוק המקרקעין, אלא מרבית בעלי הזכויות התנגדו, ומתנגדים, באופן פוזיטיבי. יוטעם, אין בפנינו סיטואציה בה וועדת הערר נדרשת להכריע הכרעה קניינית כלשהי, ולמעשה, אין כל מחלוקת קניינית בין בעלי הדין. המצב על פני הדברים הינו ברור, ואינו שנוי במחלוקת, מרבית בעלי היחידות בבניין מתנגדים לבקשה להקמת מעלית. בהקשר זה נציין, כי אף פסק הדין בעת"מ (חיפה) 4458/07 פנחסוב נ. ועדת הערר מחוז חיפה ואח' עליו מסתמכים המשיבים 2 אין בו כדי להואיל להם. ראשית, מבחינה משפטית פסק דין זה אינו מתיימר (ואף אינו יכול) לבטל את הלכת הלן אייזן. שנית, מבחינה עובדתית בעניין פנחסוב, קבע בית המשפט לעניינים מנהליים שהחלטת ועדת הערר פסולה היות והיא הכריעה במחלוקת קניינית (וזאת במסווה של הכרעה תכנונית). במקרה שבפנינו איננו נדרשים, ואיננו מכריעים, במחלוקת קניינית, כאשר אין למעשה כל מחלוקת שכזו, אלא בוחנים על פני הדברים האם למבקש ההיתר זכויות מספיקות. אשר על כן, בהעדר כל אפשרות קניינית של מבקש ההיתר להקים את המעלית, אין לנו אלא לקבל את הערר ולסרב לבקשה להיתר. למען הסר ספק נבהיר, כי אין בקביעתנו זו להוות הכרעה קניינית כלשהי, אלא כל שיש בקביעתנו לומר הוא שלצורך מבחני הסף התכנוניים, ולצורך זה בלבד, ניתן לומר שעל פני הדברים לא רק שאין למבקש את הרוב הדרוש להקמת מעלית, אלא שמרבית בעלי יחידות הדיור מתנגדים לבקשה. סיכום: לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את הערר ומבטלים את החלטת המשיבה 1 לאשר את הבקשה להיתר. לאור תוצאה זו לא נדרשנו, וממילא לא הכרענו, בטענות התכנוניות שהועלו על ידי העוררים. בשולי הדברים נציין, כי צר לנו כי הצדדים לערר זה לא הצליחו להגיע להסכמות ביניהם, בפרט על רקע המצוקה הרפואית שציינו המשיבים 2. אנו תקווה שאף לאחר החלטה זו ישכילו הצדדים להגיע כדי הסכמות שיאפשרו את הקמת המעלית. בניהמעליתהיתר בניה