סירוב לבקשה לפתיחת גן ילדים עקב מטרדי רעש ערר על החלטת המשיבה מס' 1 מיום 4.3.08 שלא לאשר שימוש חורג לגן ילדים באזור מגורים. רקע: הנכס נשוא הערר הינו דירת מגורים דו קומתית בשטח של כ - 140 מ"ר. אין מחלוקת בין הצדדים, כי על הנכס חלה תוכנית 4/במ/11/ 1 המייעדת אותו למגורים. העוררים מקיימים בנכס גן ילדים ולפיכך התבקשה בקשה לשימוש חורג. הבקשה לשימוש חורג פורסמה להתנגדויות, שאכן הוגשו. המשיבה 1 דנה בהתנגדויות, ערכה סיור בשטח, ובסופם של דברים החליטה שלא לאשר את הבקשה וזאת עקב מטרדי רעש ולאור אופי המקום. הערר והדיון בערר: על החלטה זו של המשיבה 1 הוגש הערר שבפנינו. בערר טוענים העוררים, כי קיומו של הגן הילדים הינו הכרחי לסביבה, ואפילו ילדם של משפחת גודר, המתנגדים לגן הילדים, התחנך בגן. עוד טוענים העוררים, כי מדובר בשימוש חורג מקובל בעצימות נמוכה. הטעם העיקרי שמעלים העוררים לקבלת הערר הינו התועלת הקיימת בגן הילדים מחד, והפגיעה הלא חמורה (אם בכלל) שגורם גן הילדים מהצד השני. בעקבות הערר הוגשו תגובות לערר ונערך דיון בפני וועדת הערר. לאחר הדיון בוועדת הערר, החליטה ועדת הערר לערוך סיור במקום. הסיור במקום נערך, לבקשת המשיבים 2, בתיאום עם הצדדים בשעות אחר הצהריים. הסיור ארך כארבעים דקות, ובמהלכו נבחנו מבנה הגן, מבנה העוררים, הרחובות הסמוכים וכן תנועת המכוניות ברחובות דוגית וימית בעת הוצאת הילדים מהגן. לאחר הסיור אפשרנו לצדדים להשלים טענותיהם בכתב, ואכן הוגשו טיעונים משלימים מטעם העוררים ומטעם המשיבים 2. דיון: כללי: התופעה של גן ילדים המתנהל בדירת מגורים מכוח היתר לשימוש חורג הינה תופעה מוכרת היטב שזכתה לאין ספור פסיקות של ועדות הערר השונות וכן בתי המשפט המנהליים. הסיבה בגינה מדובר בתופעה כה נפוצה הינה המתח הגלום בין צורך בגני ילדים לגיל הרך לבין השינוי והפגיעה בשכנים הגלום בעצם שימוש חורג ממגורים לגן ילדים. בהחלטות קודמות של ועדות הערר (ר' לדוגמא: ערר (דרום) 116/07 ויצמן נ. הוועדה המקומית אשדוד ואח' (), ערר (דרום) 119/07 ד"ר קרגילה נ. הוועדה המקומית באר שבע ואח' () וכן ערר (ירושלים) 157/07 רבינק נ. הועדה המקומית ירושלים ואח' (), עמדנו בהרחבה על תופעת השימוש חורג בדירות מגורים לצורך גני ילדים, כדלקמן: הצורך להשתמש במכשיר השימוש חורג להפיכת דירות מגורים לגני הילדים נובע מהמחשבה התכנונית והמערכתית המוטעית ששלטה במשך שנים רבות. מחשבה מוטעית זו התבססה על ההנחה, כי ילדים עד גיל חובה (או טרום חובה) אינם צריכים מסגרת מסודרת, ולפיכך על המערכת הציבורית לדאוג לצרכי הילדים רק מגן חובה ואילך. עקב הנחה מוטעית זו, בתוכניות שאושרו במשך השנים אמנם קיימת התייחסות מפורטת לבית ספר ולגני חובה (ולעיתים טרום חובה), כולל הקצאת שטחים ומשאבים לצורך זה, אולם לענין גני ילדים לפעוטות קיימת שתיקה, כאילו אין כל צורך שכזה. במילים אחרות, תוכניות בנין עיר ישנות לא הקצו שטחים ומשאבים לגני ילדים לגיל הרך. דוגמא טובה להנחה מוטעית זו הינה התוכנית שבפנינו. מדובר בתוכנית ול"לית (4/במ/11/ 1) שאושרה בשנות התשעים נוכח גל העלייה ומצוקת הדיור. עיון בתשריט התכנון ובתקנון מגלה כי למרות שזו מאפשרת בניה של יחידות דיור רבות, ולמרות שזו נותנת מענה לבתי ספר ומוסדות חינוך אחרים, הרי אין בה כל פתרונות לגני ילדים לגיל הרך. ככל הנראה מחשבה מוטעית זו התבססה על התפיסה שכל עוד הילד קטן האם נשארת בבית ומטפלת בו. אלא שאורח החיים השתנה, האמהות יצאו לעבוד, ובשכונות המגורים נוצרה דרישה לגני ילדים לפעוטות. מכיוון שהרשויות אינן יכולות לספק שטחי ציבור לגני ילדים אלו, נוצר הכורח להשתמש בדירות מגורים (או ביעודים אחרים) לגני ילדים. במקרים רבים נעשה הדבר בהליך של שימוש חורג. הנה כי כן, המסקנה הינה, כי במצב התיכנוני הקיים, הפתרון של שימוש חורג לדירות מגורים לצורך גני ילדים לגיל הרך הינו פתרון הכרחי, כאשר אין פתרון אחר לגני ילדים לגיל הרך. לענין זה ראה דבריו הברורים של כב' השופט ד"ר מודריק בעת"מ 1155/00 משולם צעירי נ' וועדת ערר ואח' אשר צוטטו בהסכמה ב החלטות רבות של ועדות התכנון: ""מנגד, בשכונת מגורים, במיוחד שכונה שחתך הגילים של יושביה צעיר, עשוי להתהוות צורך של ממש לקיים פעוטון באחד הבתים (לפעמים יותר מאחד). כל כך מפני שתחום הגילים הצריך לשירותי פעוטון אינו נתון לאחריות גורמי החינוך הממלכתיים או המוניציפליים. לכן, לא יימצאו מבנים יעודיים לפעוטונים ויש הכרח לשכנם - על דרך היתר לשימוש חורג - בבתים פרטיים. צורך הרבים הוא וצורך הפרט נדחה מפניו עד גבול מסויים. מדברים שאמרתי עד הנה יוצא ששיכונו של פעוטון בבניין מגורים פרטי הוא הכרח לא יגונה, אך ברור שבכל מקום שבו ימצא פעוטון כזה את משכנו, שם תהיה הפרעה סביבתית מסויימת. לכן, טענתו של צעירי היא מן הסוג המכונה בלעז NIMBY (NOT IN MY BACK YARD), ובשפת עבר אולי לבא"ש (לא בחצר האחורית שלי). טענה כזאת, בדרך כלל לא תצלח (ראה למשל: בג"צ 458/98 עיריית ב"ש נ' ממשלת ישראל)". מילים אלו נכונות גם למקרה שבפנינו. סגירת גן הילדים בנכס נשוא הערר אינה מהווה פתרון לבעיה. הילדים עדיין זקוקים למסגרת, ובהעדר מקום מוסדר לגני ילדים בשכונה, הרי גן הילדים יופעל בשימוש חורג במקום אחר בשכונה. עם זאת, גם כאשר מאשרים שימוש חורג שכזה, יש לוודא קיומם של שני פרמטרים חשובים: הראשון, כי הפגיעה בשכנים הינה מאוזנת וסבירה. ודוק. במרבית המקרים שימוש חורג מדירת מגורים לגן ילדים אכן יגרום פגיעה מסוימת בשכנים, אלא שתפקידם של מוסדות התכנון הינם לוודא כי מדובר בפגיעה מאוזנת וסבירה לאור התכלית הציבורית החשובה של גני הילדים מחד, וזכות הקניין של הפרט מאידך. הפרמטר השני הינו תקופת הזמן של השימוש החורג. לא ניתן באמצעות מכשיר השימוש החורג לשנות ייעודה של דירת מגורים לגן ילדים לצמיתות. מכשיר השימוש החורג הינו מכשיר שנועד ליתן פתרון זמני עקב מצוקה תכנונית (וכפי שהסברנו מצוקה שאכן קיימת), אך אינו המכשיר המתאים לעריכת שינוי ייעוד לצמיתות. ור' בעת"מ (חי') 1324/05 הלנה קוטליאר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה חיפה (): "נראה עוד כי ההיתר לשימוש חורג נועד בעיקרו להוות הסדר זמני של שימוש בנכס ולא הסדר קבוע. מקום שמתבקש שימוש החורג מן התכנית לפרק זמן ממושך, הרי שככלל תהא הדרך הנאותה לפעול לשינוי התכנית " שינויי יעוד מדירת מגורים לגן ילדים לצמיתות מחייב עריכת תוכנית. במסגרת התוכנית יינתנו הפתרונות התכנוניים הנדרשים בשינוי ייעוד שכזה, כגון תנועה, חניה, אקוסטיקה וכו'. מובן, כי שימוש במכשיר של תוכנית ייתן לשכנים הגובלים אפשרות לקבל פיצוי על ירידת הערך (הייתה ואכן קיימת ירידת ערך) באמצעות תביעה לפי ס' 197 לחוק התכנון והבניה, היה ותאושר התוכנית. מן הכלל אל הפרט: כללי: המקרה שבפנינו הינו מקרה בו ההכרעה בין האינטרסים השונים אינה קלה. מדובר בשכונה של בתים צמודי קרקע הבנויים בצפיפות, כאשר הרחובות המוליכים אל הגן הינם צרים. בית משפחת גודר, מובילת המאבק מקרב המשיבים 2, מצוי בקיר משותף עם גן הילדים ומכאן באורח טבעי, מעצם קיומו של גן ילדים, קיימת פגיעה בו. לאור נתוני פתיחה אלו, יש לערוך את מלאכת האיזון בזהירות ובקפדנות בל נקריב על מזבח טובת הכלל את הפרט. הפגיעה במשיבים 2 המשיבים 2, ובפרט משפחת גודר, בעל הנכס בקיר משותף, מנו שני סוגי מטרדים עיקריים. המטרד הראשון הינו מטרד הרעש, והמטרד השני הינו מטרד התנועה והחניה. נבחן מטרדים אלו: רעש: בחינה אמפירית של גני ילדים מלמדת, כי גן ילדים מייצר רעש ברמה גבוהה יותר מאשר דירת מגורים רגילה. הדבר נובע מהנתון הפשוט של מספר המשתמשים בנכס, בעוד שמשפחה ממוצעת מונה כחמש נפשות, הרי בגן הילדים מתרוצצים עשרות ילדים, ומכאן הרעש הגבוה יותר. עם זאת, מהביקור הממושך שביקרנו בגן הילדים וכן בדירת משפחת גודר, מצאנו כי מטרד הרעש אינו משמעותי. משפחת גודר הסבירה ממצא זה בכך שה"שקט" נובע מהביקור המתוכנן, כך שהעוררים הקפידו בעת הביקור כי הילדים ישמרו על שקט מופתי וכי מנעו מהילדים במכוון לצאת לחצר. ככל הנראה, יש טעם בדברי משפחת גודר, וככל הנראה כי בשעות אחרות של היום קיים רעש גבוה יותר, בפרט כאשר הילדים יוצאים לחצר. למרות ההנחה כי אכן הרעש האמיתי אינו הרעש שהשתקף בזמן הביקור, איננו סבורים כי במטרד הרעש שלעצמו יש להצדיק את אי אישור השימוש החורג. אין מדובר במטרד רעש חריג מאשר מטרד שיוצר כל גן ילדים אחר, וקבלת טיעון הרעש בענין שבפנינו משמעותו אי אישור שימוש חורג לגני ילדים בכלל. עם זאת, אנו סבורים כי יש מקום לנקוט בפעולות לצמצם את מטרד הרעש ולהביאו לרמה ששררה בביקור וועדת הערר, שהינה רמה סבירה בהחלט. צמצום מטרד הרעש ייעשה בשלושה מישורים: במישור הראשון, יהיה על העוררים לצפות, על חשבונם, בציפוי אקוסטי את כל הקיר המשותף עם בית משפחת גודר. הציפוי האקוסטי ייעשה בהתאם להנחיות היחידה האזורית לאיכות הסביבה. ציפוי אקוסטי שכזה יקטין במידה משמעותית את מפלס הרעש בבית משפחת גודר בעת פעילות בתוך מבנה גן הילדים. המישור השני הינו הגבהת הגדרות בין הבתים וציפויי גדרות אלו בציפוי אקוסטי. הגבהת הגדרות וציפויים בציפוי אקוסטי יפחיתו את מפגע הרעש בעת שהיית הילדים בחצר הגן. היות ובכך אין די, אנו קובעים מגבלה נוספת לעניין זה, והיא הגבלת שעות הפעילות בחצר, כך שלא תתאפשר שהות ילדים בחצר לפני השעה 8:30 בבוקר וכן בין השעות 13:30 ועד השעה 16:00. המישור השלישי (אשר אף קשור לנושא התנועה אותו נסקור להלן) הינו הגבלת מספר הילדים בגן הילדים. אנו סבורים, כי לאור העובדה כי מדובר בגן הבנוי בקיר משותף, המטרדים הפוטנציאלים שמנינו לעיל ואופי השכונה, יש להגביל את מספר הילדים בגן ל- 30 ילדים בלבד. תנועה: לנכס נשוא הערר גישה משני רחובות: רחוב ימית ורחוב דוגית. במאמר מוסגר נציין, כי המשיבים 2 טענו כי הגישה לנכס מרוחב דוגית אינה חוקית. אנו דוחים טענה זו, כניסה זו מסומנת בהיתר בניה שניתן לעוררים. היה ומשיבים 2 היו סבורים, כי ההיתר פגום היה עליהם לתקוף את ההיתר במועדים הקבועים לכך. בכל מקרה, במסגרת דיון זה, לא נתקף ההיתר הקודם, ונקודת המוצא הינה כי ההיתרים שניתנו בעבר הינם חוקיים, ולפיכך קיימת כניסה תקפה לנכס מרחוב דוגית. ברי, כי גן הילדים הינו מחולל תנועה, הן בשעות הבאת הילדים לגן הילדים והן בשעות בהם אוספים את הילדים. מדובר על מספר רב יחסית של מכוניות אשר מגיעות אל הגן, חונות לזמן קצר, וחוזרות, והכל כאמור במסגרת רחובות צרים. לעומת זאת, ניתן להקטין ואף כמעט למנוע כליל את המפגע, ונבהיר: הביקור במקום נערך בשעת שיא, עת אוספים את הילדים מהגן, וועדת הערר שהתה במקום במשך זמן רב ולא מצאה כי קיים מטרד תנועתי. אכן הרחובות דוגית וימית הינם רחובות צרים ואינם מתאימים להזרמת תנועה, אולם מספר המכוניות שהגיעו היה מצומצם ביותר וכאמור מדובר בשעת השיא בין השעות 16:00 ל 17:00, כך שלא הבחנו בבעיה תחבורתית מהותית. אף בעיית חניה אינה קיימת. המשיבים 2 בהשלמת הטיעון מטעמם, מסכימים בהגינותם, שבעת הביקור לא צפינו בבעיה תחבורתית כלשהי. אלא, שלטענתם, הדבר נובע מכך, שההורים החנו את רכביהם על "הרחוב הראשי" (ככל הנראה הכוונה לרחוב עמישב) ולא נכנסו לרחובות דוגית או ימית, וזאת לאור הנחיית העוררים שלא לעשות כן. מבין השורות של טיעון המשיבים 2 ניתן ללמוד, כי פתרון זה, של חניה ברחוב עמישב, מסיר את מרבית המטרד התנועתי עליו הלינו. לטעמנו, כי אין כל בעיה תחבורתית או תנועתית בחניה לאורך רחוב עמישב, אשר הינו רחוב רחב ומרווח אשר לא יושפע מהתנועה לגן הילדים. אף הכנסת הילדים ברגל דרך רחוב דוגית אינה יוצרת בעיה משמעותית מבחינת הורי הילדים היות ומדובר בהליכה של מספר מטרים בודדים. אשר על כן, אנו סבורים כי ראוי לאמץ את הפתרון שנקטו (לטענת המשיבים 2) העוררים בעת ביקור וועדת הערר. כך, שאישור השימוש החורג, יותנה באיסור כניסה של רכבים לרחוב דוגית בין השעות 7 עד 8:15 ובין השעות 16:00 עד 17:00, למעט רכבים של בעלי זכויות ברחוב דוגית. התניה זו פותרת למעשה הן את בעיית התנועה והן את בעיית החניה, וכמובן שהדבר יפחית את רמת המטרד והרעש הנובעת מהמכוניות. איזון ושיקלול: השתכנענו, כי אכן יש צורך בשכונה זו בגן ילדים וגן הילדים משרת נאמנה את הצורך של דיירי השכונה וסביבתה, ואין הוכחה נאה יותר לצורך זה מעצם העובדה שילדם הצעיר של משפחת גודר, מובילת המאבק נגד אישור השימוש החורג, התחנך באותו הגן אשר את סגירתו הם מבקשים כיום. הנחת המוצא הינה שאילו היה למשפחת גודר פתרון אחר, לא היו שולחים את ילדם לגן הילדים לו הם כה מתנגדים (בכל מקרה הנחה זו לא נסתרה על ידם). לעומת זאת, מצאנו כי אכן נגרם מטרד למשיבים 2, ובפרט למשפחת גודר, אשר ביתה הינו בקיר משותף עם גן הילדים. לטעמנו, מטרדי הרעש והתנועה במתכונתם הנוכחיים היה בהם כדי להצדיק סירוב לבקשה לשימוש חורג. אלא, שניתן באמצעים פשוטים יחסית, להגביל ולתחום מטרדים אלו, כך שהנזק למשיבים 2 יהיה נמוך וכך שלא יהיה בהם להצדיק את הסירוב לשימוש החורג. תיחום וצמצום המטרדים יהיה באמצעים שפורטו לעיל: ציפוי אקוסטי בתוך גן הילדים, קיר אקוסטי בין החלקות, הגבלת שעות הפעילות בחצר, צמצום מספר הילדים, והאיסור בדבר 77כניסה לרחוב דוגית בשעות השיא. לסיום נבהיר, כי ליבנו עם משפחת גודר אשר יום אחד מצאה את עצמה גובלת בגן ילדים במקום בבית מגורים. אך אין בנטיית הלב על מנת לקבל החלטות תכנוניות מושכלות, ובמקרה שלפנינו ההחלטה התכנונית המשוכלת הינה לאשר את השימוש החורג בכפוף למגבלות שפרטנו לעיל. עוד בהקשר זה נציין, כי תקופת השימוש החורג הינה מוגבלת וקצובה, כך שאף אם קיים מטרד למשיבים 2, הרי הוא מטרד חולף. אכיפה: המשיבים 2 מלינים על כך שאף אם יאושרו התנאים, הרי לא ניתן יהיה לאוכפם. איננו מקבלים טענה זו. התנאים שקבענו לעיל ולהלן הינם חלק מתנאי ההיתר, ויובהר כי הפרתם משמעותה ביטול ההיתר שניתן על כל המשתמע מכך. לפיכך, דווקא במקרה זה האכיפה הינה פשוטה יחסית. כך לדוגמא את ההגבלה על מספר הילדים - היה וסבורים המשיבים 2 כי מספר הילדים חורג מגדר המותר על פי ההיתר, הרי הם יכולים לזמן פקח מטעם המשיבה 1, אשר ימנה את הילדים בגן הילדים (ואין מדובר בספירה מסובכת) והיה ותתגלה חריגה, הרי המשיבה מס' 1 מוסמכת להוציא צווי סגירה מנהליים ושיפוטיים באופן מיידי. וועדת הערר אל מול המשיבה 1: המשיבים 2 טוענים, כי לוועדת הערר אין כל יתרון על פני המשיבה 1 בקבלת ההחלטה שבפנינו. מבחינה מהותית, וועדת הערר שקלה באופן רציני ומעמיק את עמדת המשיבה 1 וכן את עמדת מהנדס המשיבה 1 שהופיע בפנינו, אלא שאנו סבורים, כי המשיבה 1 שגתה במערכת האיזונים במקרה שלפנינו, וכי בכפוף לתנאים המפורטים בהחלטה זו, היה נכון וראוי יותר לאשר את הבקשה בתנאים מאשר לסרב לה. סיכום: לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את הערר, ומאשרים את השימוש החורג לגן ילדים. בתנאי השימוש החורג יכללו התנאים הבאים: מספר הילדים בגן לא יעלה על 30 ילדים. שעות הפעילות בגן יהיו מהשעה 7:15 ועד 17:00. הילדים לא יורשו להימצא בחצר עד השעה 8:30 בבוקר וכן בין השעות 13:30 ל- 16:00 אחה"צ. הקיר המשותף בין העוררים לבין המשיבים 2 יצופה, על חשבון העוררים, בציפוי אקוסטי בהתאם להנחיות היחידה האזורית לאיכות הסביבה. הגדר בין חצר העוררים לבין בית משפחת גודר תוגבה, ותצופה לכיוון בית העוררים, בציפוי אקוסטי וזאת על חשבון העוררים. תאסר כניסת רכבים (למעט רכבים של בעלי זכויות ברחוב) לרחוב דוגית בין השעות 7:00 ל- 8:00 בבוקר ובין השעות 16:00 ל- 17:00 אחה"צ. השימוש החורג יהיה לשלוש שנים בלבד, קרי עד ליום 15.7.2011. בתום תקופה זו ייפסק השימוש החורג ולא יוארך עוד, אלא אם אושרה באותה תקופה תוכנית מתאימה המשנה את ייעוד המבנה. תנאים אלו יכללו בתנאי ההיתר והפרתם משמעותה ביטול אוטומטי של ההיתר לשימוש חורג על כל המשתמע מכך. קטיניםמטרדמטרד רעשגן ילדים / פעוטון / משפחתון