מכירת סמים (קוקאין) לסוכן סמוי של המשטרה

מכר לסוכן משטרתי סמוי, בשתי הזדמנויות סם מסוכן מסוג קוקאין, בפעם הראשונה מכר סם במשקל 12.2 גר' תמורת 4,500 ₪ ובפעם השנייה מכר סם במשקל 9.86 גר' תמורת 3,000 ₪; בעבירה אחת של החזקת סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל 7.94 גר', שלא לצריכה עצמית; ובשתי עבירות של החזקת סם מסוכן מסוג חשיש לצריכה עצמית, כאשר ביום 05/03/13 החזיק בסם במשקל 0.74 גר' וביום 29/04/12 החזיק בסם במשקל 0.7439 גר'. בגין מעשיו אלה, נדון המשיב ל-30 חודשי מאסר לריצוי בפועל; לשני עונשי מאסר מותנים, האחד למשך 18 חודשים והשני למשך 6 חודשים; לתשלום קנס בסך 5,000 ₪; ולפסילה מותנית למשך 9 חודשים. על קולת העונש הוגש הערעור שבפנינו. 2. טענות המערערת מופנות הן כנגד אופן קביעת מתחם העונש ההולם, כאשר חרף ריבוי העבירות נקבע מתחם אחד לכלל האירועים; הן כנגד המתחם עצמו; והן כנגד העונש שנגזר בסופו של יום, וזאת הן בהתייחס לאורך תקופת המאסר בפועל והן בהתייחס לאי הטלת פסילה בפועל. לעומתה סבור הסנגור המלומד, כי אין מקום להתערב באופן קביעת מתחם העונש ההולם, שכן גם אם בוצעו מספר קניות של סמים מהמשיב, בתאריכים שונים, עדיין מדובר באותו סוג של סמים והרכישות נעשו בין אותו קונה לאותו מוכר; ואף אין להתערב בגזר הדין, בהיותו מאוזן, מתאים לנסיבותיו של המשיב, ואף תואם את רמת הענישה במבצע הסוכן, במסגרתו נעצר גם המשיב שבפנינו. 3. אשר לקביעת מתחם העונש ההולם, נקבע על ידי בימ"ש קמא, כדלהלן: "יש לקבוע בעניינו של הנאשם ככל הנוגע לעובדות כתב האישום המתוקן מתחם עונש הולם אחד לאור סמיכות ביצוע העבירות, זהות נוטלי החלק בעבירות, והאופן הדומה של ביצוען. העובדה כי מדובר בארבעה אישומים אינה שוללת את האפשרות לקבוע מתחם עונש הולם אחד כולל, אשר יביא בחשבון את העובדה שקיימות מספר עבירות. אני מוצא כי מתחם העונש ההולם בגין מכלול העבירות אשר בוצעו על ידי הנאשם במסגרת כתב האישום המתוקן ותיק הפ"א המצורף, בנסיבות ביצוען כמפורט לעיל, ככולל מאסר בפועל הנע בין 18 ל-48 חודשי מאסר". תיקון 113 לחוק העונשין, שכותרתו "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה", שׂם לו למטרה "לקבוע את העקרונות והשיקולים המנחים בענישה, המשקל שיש להם והיחס ביניהם, כדי שבית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם בנסיבות העבירה" (סעיף 40א לחוק העונשין). וכך קבע כב' השופט סולברג בע"פ 8641/12, 8678/12 מחמוד סעד נ' מדינת ישראל (מיום 05/08/13) בכל הנוגע לאופן קביעת המתחם האמור: "בתיקון 113 קבע המחוקק מנגנון תלת-שלבי לגזירת העונש. בשלב הראשון - המקדמי, נדרש בית המשפט לבדוק האם הנאשם שלפניו הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר בכמה עבירות, על בית המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. אם מדובר באירוע אחד, ימשיך בית המשפט 'כרגיל', אל שני השלבים הבאים (קרי, יקבע מתחם ענישה לאירוע כולו ויגזור עונש כולל לכל העבירות הקשורות לאותו אירוע (סעיף 40יג(א) לחוק העונשין)). לעומת זאת, במידה ובית המשפט מצא כי בעבירות שבהן הורשע הנאשם מדובר בכמה אירועים, יקבע עונש הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן יוכל לגזור עונש נפרד לכל אירוע (בד בבד עם קביעה האם ירוצו העונשים בחופף או במצטבר), או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40יג(ב) לחוק העונשין); בעקבות המסקנה שהתקבלה בשלב הראשון ימשיך בית המשפט לשני השלבים הבאים: בשלב השני קובע בית המשפט מתחם ענישה ראוי בהתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה; ובשלב השלישי נבחנות הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן גוזר בית המשפט על הנאשם עונש המצוי במתחם הענישה שנקבע בשלב השני (אלא אם מתקיים אחד משני חריגים שיפורטו להלן). כאן המקום לציין כי הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה הנבחנות בעת קביעת מתחם הענישה (כמפורט בסעיף 40ט לחוק העונשין), והנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה הנבחנות בגזירת העונש (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין) אינן רשימה סגורה, ואין בנסיבות שציין המחוקק ופֵרטן במפורש, כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לשקול נסיבות נוספות (סעיף 40יב לחוק העונשין)". המונח "אירוע" לא הוגדר בתיקון 113 לחוק העונשין, ואף אין בתיקון קריטריונים לאבחנה בין "אירוע אחד" לבין "כמה אירועים". יתרה מזאת, גם בחוקים אחרים אין שימוש במילה "אירוע", גם לא בחוקים העוסקים בנושאים דומים. סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, למשל, נוקט במונחים "מעשה" ו"עבירה" בעת שהוא קובע, כי במצב של ריבוי עבירות כתוצאה מרכיב התנהגותי משותף, היינו - מצב בו אדם מבצע מעשה אחד המצמיח כמה עבירות, ניתן להרשיעו בכל אחת מהעבירות אך לא להענישו יותר מהעונש המרבי הקבוע לצד העבירה החמורה ביותר (ולשון הסעיף: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה"). המונח "אירוע", לטעמי, רחב מהמונח "עבירה", וגם מהמונח "מעשה", אך ניתן ללמוד גזירה שווה בין כל המושגים, שכן ההיגיון העומד מאחורי ההבחנות, אותו היגיון. לפיכך, "אירוע" יכול לכלול בתוכו מספר עבירות אשר מאחוריהן עומדת תכנית עבריינית אחת, הן מבחינת המחשבה הפלילית והן מבחינת המכלול העובדתי (ר' גם במאמרם של ואקי ורבין, "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה: תמונת מצב והרהורים על העתיד לבוא", הפרקליט נב, תשע"ג). ובמקרה שבפנינו, לפי כל המבחנים הנהוגים, הרי שלא מדובר ב"מעשה אחד", קל וחומר לא מדובר ב"אירוע אחד", שכן לא מדובר במכלול אחד של מעשים המבוסס על פריטים אחדים; אין רצף זמנים ומעשים; אין סמיכות של זמן ומקום; האינטרס החברתי המוגן, בכל אחד מן האישומים בהם הודה המשיב - שונה, ועוד. לפיכך, נדמה, כי ביהמ"ש טעה כבר בשלב הראשון של קביעת המתחם ההולם, לאחר שהמשיב הורשע במספר עבירות שעניינן מספר אירועים נפרדים ושונים, ועל כן היה מקום לקביעת מתחם נפרד לכל אירוע ואירוע. סעיף 40יג(ב) לחוק קובע, במפורש, כי במידה והנאשם מורשע בכמה עבירות "המהוות כמה אירועים, יקבע מתחם עונש הולם... לכל אירוע בנפרד" (ההדגשה אינה במקור), מה שלא נעשה בענייננו, ואף לא ניתנה הנמקה לפרשנות שניתנה לסעיף על ידי בימ"ש קמא. אכן, מדובר בהרשעת המשיב בעבירות הקשורות בסמים, ואף, בין היתר, בשתי עבירות של סחר בסם מסוכן לאותו סוכן משטרתי סמוי ובמסגרת אותו מבצע סמים, אך כל עבירה בוצעה במועד אחר; בכמות סם אחרת; במקום אחר (העבירה הראשונה בוצעה ברהט והשנייה בבאר-שבע); בנסיבות אחרות; ושולמה תמורה שונה. אלו אירועים נפרדים, וגם אם ניתן לומר שמתחם העונש ההולם לשני האירועים יכול להיות דומה, או אפילו זהה, עדיין היה מקום לקביעה מפורשת של מתחם עונש לכל אירוע בנפרד. קל וחומר נכונים הדברים בכל הנוגע לעבירות האחרות, שכן בנוסף לעבירות הסחר בסמים הורשע המשיב גם בעבירות נוספות, עבירה אחת של החזקת סמים מסוכנים מסוג קוקאין שלא לצריכה עצמית ושתי עבירות של החזקת סמים מסוכנים מסוג חשיש לצריכה עצמית. פשיטא, כי המתחם עבור האירועים הנפרדים של החזקת הסמים לצריכה עצמית (כאמור, סם מסוג חשיש להבדיל מסם מסוכן מסוג קוקאין אותו מכר המשיב לסוכן הסמוי ואותו החזיק שלא לשימושו העצמי) חייב להיות שונה מהמתחם של עבירות הסחר בסמים או החזקת סמים שלא לצריכה עצמית; ואף ברור, כי העבירה של החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית, אינה דומה בנסיבותיה לעבירות של הסחר בסמים, גם אם ניתן לומר שהמתחם כאן יכול ויהיה דומה. המחוקק מצא לנכון לחייב את ביהמ"ש לקבוע מתחם שונה לכל אירוע, בין היתר מתוך החשש שמא קביעת מתחם אחד למכלול אירועים יגרום לכך שחלק מהאירועים "ייבלעו" בעת גזירת העונש, והנאשם לא ייענש בגינם. בדרך זו ביקש המחוקק, בין היתר, לוודא, כי כל אירוע יזכה להתייחסות נפרדת של ביהמ"ש בהליך גזירת עונשו של נאשם. אכן, ניתן לקבוע עונש אחד כולל למכלול האירועים (סעיף 40יג(ב) לחוק העונשין, לפיו ביהמ"ש רשאי "לגזור עונש נפרד לכל אירוע או עונש כולל לכל האירועים"), אך רק לאחר שקילת כל אירוע ואירוע בנפרד, וקביעת מתחם עונש הולם לכל אירוע ואירוע. כך, סבר המחוקק, כי כל אירוע יקבל את המשקל הראוי לו בעת קביעת העונש, כאשר ביהמ"ש יעבור לשלב השלישי של גזירת העונש. 4. לטעמנו, היה מקום לצעוד בדרך שונה מזו שבה צעד ביהמ"ש עת פעל בהתאם לתיקון 113, ולמרות שכערכאת הערעור אין אנו מחויבים להתחיל במלאכת גזירת הדין מחדש, כאילו ישבנו בערכאה המבררת, וכיוון שהצדדים טענו בנושא זה ארוכות, כשהערעור התמקד בעיקרו בכך, מצאנו לנכון להעיר עמדתנו גם בדבר המתחם ההולם במקרה שבפנינו. בבוא ביהמ"ש לקבוע את מתחם הענישה, עליו לפעול בהתאם לאמור בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין: "בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט". מתחם הענישה ייקבע, אפוא, בהתאם לעיקרון ההלימות, ועל מנת ליישמו, על בית המשפט להתחשב בשלושה אלה: ראשית, בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; שנית, במדיניות הענישה הנהוגה; ושלישית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. רק השיקולים הקשורים בעבירה משוקללים בקביעת מתחם הענישה. נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה, וממילא לא יובילו לשוני בין מתחמי הענישה של שני נאשמים אשר לקחו חלק דומה בביצוע אותה עבירה באותן הנסיבות. הנסיבות האישיות של הנאשם יובאו במניין השיקולים בקביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה (או בחריגה ממנו); לא בקביעת המתחם עצמו. מדובר, אם כן, בקביעת מתחם עונש הולם לעבירה, ורק לאחר מכן ייקבע העונש המתאים למבצעה. עוד מן הראוי לציין בהקשר הזה, כי המחוקק אמנם לא התייחס להיקפו הרצוי של מתחם הענישה, אולם קביעת מתחם רחב מידי עלול לרוקן מתוכן את הרעיון שמאחורי דרישת המחוקק לקביעת מתחם אשר אמור לתת ביטוי לעקרון ההלימה. כך גם הודגש על ידי ביהמ"ש העליון, אשר קבע, כי מתחם רחב מאוד לא ישרת את תכליתו של תיקון 113 (ר' בעניין סעד המוזכר לעיל, פסקה 24 לפסק-דינו של כב' השופט סולברג, וכן ר' ע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל, חוות דעתה של כב' השופטת ארבל). ובענייננו, יש ממש בטענת המערערת, כי המתחם שנקבע רחב מידי, ככל הנראה נוכח הצורך לקבוע מתחם הולם לכלל האירועים ולא מתחם ספציפי לכל אירוע. 5. בימ"ש קמא עמד על החומרה הרבה שיש בעבירות הקשורות בסמים מסוכנים, ואין צורך שנעמוד על דברים אלה אף אנו. די אם נציין את ההשפעה ההרסנית שיש לסמים על כל שכבות החברה, במיוחד כאשר מדובר בסם הקוקאין (ר' בין היתר ע"פ 6029/03 מדינת ישראל נ' גולן שמאי, פ"ד נח(2) 734, בעיקר בעמ' 737 - 738); ואת הצורך שבתי המשפט יתרמו חלקם בניסיון למגר את נגע הסמים שפשה בחברה ומשחית את בניה, בין היתר על ידי ענישה כואבת, תוך מתן דגש לאינטרס הציבורי על חשבון הנסיבות האישיות של העבריין. מתחם העונש ההולם ייקבע בהתאם לאינטרס החברתי האמור ומידת הפגיעה בו, תוך התייחסות לנסיבות הקשורות בביצוע העבירות ובמדיניות הענישה הנהוגה. הצדדים הפנו למתחמים שונים שנקבעו בבתי משפט השונים, ומצאנו, כי המתחם לכל אחת מעבירות הסחר בסמים יכול להיות אותו מתחם, בשל הדמיון של האישומים, גם אם לא מדובר באותו אירוע. ובמקרה הספציפי שבפנינו, לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, יש לשקול את הפסיקה שהובאה לעיוננו והענישה שהונהגה בעבירות דומות (תוך שלקחנו בחשבון, כי העונש שנפסק בסופו של דבר במקרים אלה משקלל גם את נסיבותיו האישיות של הנאשם, אותן יש לנטרל משלב קביעת מחתם העונש הראוי); נסיבות ביצוע העבירות (למשל, במסגרת מבצע סמים); סוגי הסמים שנמכרו (סם מסוג קוקאין); משקל הסמים שנמכר בכל אירוע (ובעניינו מדובר בכמויות נכבדות ביותר: באישום אחד מדובר במשקל של 12.2 גר' ובשני במשקל של 9.86 גר'); התמורה ששולמה (באישום הראשון תמורה בסך 4,500 ₪ ובשני סך של 3,000 ₪); אופן ההתקשרות והיוזמה לרכישה/מכירה; זמינות המשיב לפניית הסוכן-רוכש הסמים ונגישותו לכמויות הסמים הנכבדות שנקנו ועוד. לאחר כל אלה, לעמדתנו ראוי שהמתחם ההולם יעמוד על מאסר בפועל שבין 12 חודשים ל-24 חודשים. בבחינת מתחם העונש ההולם לעבירת החזקת הסמים המסוכנים שלא לצריכה עצמית, ונוכח משקל הסם (7.94 גר') וסוגו (קוקאין), ראוי שהמתחם יעמוד על מאסר בפועל שבין 10 חודשי מאסר לריצוי בפועל ל-18 חודשי מאסר. באשר לעבירות החזקת הסמים המסוכנים לצריכה עצמית, מצאנו גם כאן, כי ניתן לקבוע אותו מתחם לכל אחד מהאירועים, וכי לאור כמות הסמים (0.74 גר' באישום אחד ו-0.7439 בשני); סוגם (חשיש); ואף מקום החזקתם (באישום אחד - הסמים הוחזקו בביתו של המשיב, ובכל הנוגע לאישום האחר - מקום ההחזקה לא צוין), המתחם ראוי כי יעמוד על מאסר מותנה ועד מאסר בפועל בן מספר חודשים. 6. אשר למידת העונש, ולאור העובדה, כי המשיב יליד 1990; לו שני רישומים קודמים, הראשון משנת 2009 מביהמ"ש לנוער בגין עבירה של סחר בסמים מסוכנים (בגינה נדון, ללא הרשעה, לשל"צ, התחייבות ותשלום תרומה לאגודה למלחמה בסמים בסך 2,000 ₪), כך שטיעוני הסנגור, כאילו מדובר בעבירות יחידות וחריגות של המשיב בתחום הסמים אינה יכולה לעמוד, והשני מיום 12/12/11 בגין עבירה של החזקת אגרופן (בגינה נדון למאסר מותנה וקנס); לאור כמויות הסמים בהן סחר המשיב והחזיק שלא לשימושו העצמי; כמו גם סוגי הסמים (כאשר המשיב סחר בסם הקוקאין אך החזיק לשימושו בסם מסוג חשיש); לאור העובדה כי לא נתבקש תסקיר על המשיב (גם במסגרת הערעור לא ביקש הסנגור שיוגש תסקיר, חרף שאלת ביהמ"ש בעניין זה) כך שלא מצאנו נסיבות מיוחדות המצדיקות הקלה מיוחדת בעונשו; אך גם לאור מצבו המשפחתי של המשיב (הוא נשוי ואב לילדה כבת 5) והודייתו בעובדות, תוך לקיחת אחריות על מעשיו; ולאור רמת הענישה המקובלת בעבירות כגון אלה שעבר המשיב, הרי שהעונש הכולל שנגזר על המשיב מקל עם המשיב ואינו נותן ביטוי לחומרת המעשים, כל אחד ואחד מהם, ולאינטרס הציבורי משמדובר במי שחוזר ומבצע עבירות חמורות בתחום הסמים, חרף ההזדמנות שניתנה לו בהיותו כבן 18. 7. ועוד. ביהמ"ש בחר שלא לגזור על המשיב עונש של פסילה בפועל, חרף הקבוע בסעיף 37א לפקודת הסמים המסוכנים וחרף הרשעת המשיב בשתי עבירות של החזקת סם מסוכן לשימוש עצמי, בנוסף להרשעתו בעבירות האחרות שעניינן סחר בסמים והחזקת סמים שלא לשימוש עצמי. וכך קובע הסעיף הנ"ל: "37א. (א) הורשע אדם בעבירה לפי פקודה זו או קבע בית משפט כי אדם עבר עבירה כאמור ולא הרשיעו, רשאי בית המשפט, בנוסף על כל עונש אחר... לפסול אותו מלקבל או מלהחזיק רישיון נהיגה ... לתקופה שלא תעלה על חמש שנים, ורשאי הוא, אם הוא סבור שהדבר דרוש כדי להגן על הציבור, לפסול אותו כאמור לתקופה ארוכה יותר... (א1) הורשע אדם בעבירה לפי סעיף 7(ג) סיפא, או קבע בית המשפט כי האדם עבר עבירה כאמור ולא הרשיעו, ואותו אדם הורשע לפני כן בעבירה כאמור או שנקבע לגביו לפני כן כי עבר עבירה כאמור, יפסול אותו בית המשפט מלקבל או מלהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של שנתיים; אולם רשאי בית-המשפט, בנסיבות מיוחדות שיפרט בפסק הדין, שלא לפסול אותו כאמור או להורות על פסילה לתקופה קצרה יותר". מטרת סעיף זה, בין היתר, להגן על עוברי האורח והציבור מפני הנוהגים תחת השפעת סמים מסוכנים, ועל כן, ובלא כל נסיבה מיוחדת המצדיקה הימנעות מפסילת רישיונו של המשיב המשתמש בסמים (ו/או הסוחר בו), היה מקום לפסול רישיונו, גם פסילה בפועל. 8. לאור כל האמור לעיל, אך גם לאור ההלכה, כי ערכאת הערעור אינה ממצה את חומרת העונש, אנו מקבלים את הערעור במובן זה שעונש המאסר בפועל שהוטל על המשיב יעמוד על 40 חודשי מאסר בפועל במקום 30 חודשי המאסר שהוטלו עליו על ידי בימ"ש קמא; וכן, אנו פוסלים אות המשיב מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה למשך 18 חודשים, בנוסף לפסילה המותנית שהוטלה עליו על ידי בימ"ש קמא. הפסילה תחל מרגע הפקדת הרישיון על ידי המשיב או בא כוחו. יתר הוראות גזר הדין יעמדו על כנן. משטרהסמיםסחר בסמים