החזקת מאות תקליטורי DVD צרובים, המהווים "עותקים מפרים" לפי חוק זכויות מבצעים ומשדרים, תשמ"ד-1984. בגין החזקה זו הואשם בעבירה של מכירה, השכרה והפצה של עותק מפר, לפי סעיף 10(ג) לפקודת זכות יוצרים, 1924. המערערת והמשיב הגיעו להסדר טיעון, ולפיו יימחקו שניים מסעיפי העובדות בכתב האישום, והמשיב יודה בעובדות כתב האישום המתוקן. המערערת תבקש להרשיע את המשיב בעבירה שיוחסה לו, ואילו המשיב יבקש לזכותו מטעמי הגנה מן הצדק, על בסיס הטענה של אכיפה בררנית, ובהתחשב ביתר הנסיבות בתיק, ובפרט מידת שיתוף הפעולה של המשיב ובקשתה המפורשת של המתלוננת להימנע מהעמדתו לדין. בעת שהוצג הסדר הטיעון בפני בית משפט קמא הודיעה ב"כ המערערת כי אינה ערוכה לדיון במה שכונה על ידה "הטענה המקדמית". ב"כ המשיב הודיע כי הוא מוכן לטעון על יסוד הנתונים בתיק, וביקש להשמיע את אחד מעדי התביעה, מר אוריאלי, העומד בראש מחלקת החקירות והמודיעין של המתלוננת, האגודה להגנת יצירות סינמטוגרפיות בע"מ (להלן: אלי"ס). ב"כ המערערת ביקשה הפסקה של שעה על מנת להיערך לחקירת העד ולטיעונים על פי המתווה שהוסכם. לאחר מכן נחקר העד על ידי באי-כוח הצדדים. לאחר סיום החקירה ביקשה ב"כ המערערת הפסקה על מנת להיוועץ עם הממונים עליה. מששבה מן ההפסקה הודיעה כי על אף השיקולים שעלו במהלך עדותו של העד, לטעמה, אין בכך כדי להביא לידי הימנעות מהרשעתו של המשיב וכי שיקולים אלה צריכים ויכולים לבוא בחשבון במסגרת הטיעונים לעונש. עם זאת הבהירה כי אין היא חוזרת בה מן ההסכמה כפי שהוצגה בתחילת הדיון, וכי על כן ההגנה רשאית לטעון כל טענה שתחפוץ. בסיכומים ביקש ב"כ המשיב כי בית המשפט יקבל את טענתו העיקרית והיא שיש להורות על ביטול כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק, ולחלופין, שיימנע מהרשעת המשיב. ב"כ המערערת סברה כי לא זו בלבד שאין לקבל את הטענה להגנה מן הצדק, כי אם יש להרשיע את המשיב בעבירה שהודה בה. כאמור, בית משפט קמא קיבל את הטענה של הגנה מן הצדק ומכאן הערעור. החלטתו של בית משפט קמא בית המשפט החליט לקבל את טענת המשיב, שכן: "המדובר במקרה ייחודי, בו בשל שילוב בין שני מישורים, נוצרת תחושה לא נוחה, בלשון המעטה, באשר להמשכו של ההליך הפלילי. המישור הראשון, כך בתמצית, הינו סוגיית האכיפה הבררנית, במסגרתה הוכח שנקיטת ההליך הפלילי כנגד הנאשם הינה חריג, בהשוואה להתנהלות ביחס לאחרים המבצעים מעשים בהיקפים דומים או חמורים יותר, ומנגד לא הוצג הסבר מספק מדוע נבחר הנאשם דווקא כמושא להעמדה לדין. המישור השני הינו התנהלותו של הנאשם לאחר מעשה, עת הביע חרטה, חדל מן המעשים והוסיף ו'התגייס' מרצונו וללא תמורה, לסייע לחוקריו בהפללת עבריין מרכזי" (עמ' 1 להחלטה). בכל הנוגע לאכיפה הבררנית קבע בית משפט קמא, כי לעד אוריאלי "פרספקטיבה רחבה", כלשון בית המשפט, על סוגיית האכיפה בתחום הנדון. מעדותו עלה, כי במאבק נגד הפצת תקליטורים מפרים משמשת אלי"ס כגוף היוזם את החקירות, המבצע את פעולות החקירה בפועל והמעביר את ממצאיו למשטרת ישראל, לצורך המשך הטיפול במישור הפלילי. מתמונת המצב המצטיירת מעדותו מתבקשת המסקנה כי העמדתו לדין של המשיב היא מעשה שאינו רגיל, הן בהשוואה לאחרים שנסיבותיהם דומות לנסיבותיו, והן בהשוואה למי שביצעו מעשים חמורים יותר. עיקר המאמץ החקירתי, כך העיד אוריאלי, מתמקד ביוצרי העותקים המפרים ובמפיציהם לנקודות המכירה, דוגמת זו של המשיב. עיקר הפעילות כנגד נקודות המכירה נעשה לתכלית מודיעינית, על מנת שניתן יהיה להגיע מהן למפיצים. עוד העיד אוריאלי, כי יש שוני גם בין נקודות המכירה, ולדבריו, כמות התקליטורים המפרים שנתפסה אצל המשיב הייתה קטנה, יחסית. זאת ועוד, המשיב לא ניהל עסק שתכליתו העיקרית מכירת עותקים מפרים, ורק חלקה הקטן של הסחורה בעסקו של המשיב היה בלתי חוקי. כמות זו לא הייתה מביאה את אלי"ס לביצוע פעולת אכיפה יזומה כנגד המשיב לו נודע עליה מלכתחילה ממקורות מודיעיניים, והוא נתפס בדרך מקרה, כשחוקרים עברו ליד עסקו והבחינו בתקליטורים המפרים. מסקנת בית המשפט הייתה, אפוא, כי עצם טיפולה החקירתי של אלי"ס בעסקו של המשיב, במיוחד על רקע העובדה שאין המדובר בעסק שעיקר עיסוקו במכירת תקליטורים מפרים, אינו שגרתי. אוריאלי הוסיף והעיד, כי למיטב ידיעתו, כמות התיקים מסוגו של התיק הנדון, המגיעים לידי אישום פלילי הינו זניח, וכדברי בית המשפט: "...עולה כי העמדתו לדין של הנאשם, כמי שהחזיק ברשותו כמות נמוכה יחסית של תקליטורים מפרים, היא בגדר אקט בלתי שגרתי. ככלל, המקרים באותה 'קבוצת שוויון' לא נחקרים, ואם הם נחקרים - נעשה הדבר כאמצעי להגעה לאולפנים הבלתי-חוקיים, ולא במטרה להעמיד לדין את המוכרים" (עמ' 5 להחלטה). בית המשפט הוסיף וקבע, כי לא העד ולא הצדדים ידעו להצביע על מקרה נוסף, בו הועמד לדין אדם בנסיבות דומות. לנוכח קביעות אלה הגיע בית משפט קמא למסקנה כי העמדתו לדין של המשיב מקימה תחושה של חוסר הוגנות. בית המשפט היה ער לכך שהנטל להוכיח אכיפה בררנית הוא על הטוען לה, אולם המשיב עמד בו בהראותו שהעמדתו לדין אינה שגרתית, ואילו המערערת, ששיקוליה מצויים ברשותה, לא הציגה הסבר מספק להחלטתה להחריג את המשיב מן הקבוצה אליה הוא מתייחס. אשר למישור השני, והוא התנהלותו של המשיב לאחר שנתפס בכף, קובע בית המשפט כי שיקול דוגמת רצדיביזם עשוי להצדיק החלטה לייחד אדם זה או אחר מ"קבוצת השיוויון" אליה הוא מתייחס. אלא שבענייננו המדובר בהתנהלות שונה בתכלית. אין חולק, כי בעקבות תפיסתו נטל המשיב אחריות, סילק מחנותו את הסחורה הבלתי חוקית ושילם לאלי"ס פיצוי בסכום של כ- 14,000 ₪. לאחר מעשה שלח אוריאלי, מספר פעמים, חוקרים סמויים לחנותו של המשיב על מנת לבדוק שהוא עומד במילתו, והתברר כי אכן כך הוא. זאת ועוד, המשיב הציע מיוזמתו, ובלא שביקש על כך תמורה, לסייע לאלי"ס לחשוף את בעלי האולפנים ולהפלילם. אוריאלי העיד כי המדובר בהתנהלות חיובית חריגה, וכי בעקבות שיתוף הפעולה מצד המשיב חדלו מלפעול נקודות מכירה של עותקים מפרים באזור ירושלים. לנוכח התנהלות זו של המשיב, מצא היועץ המשפטי של אלי"ס לפנות למערערת בהמלצה להימנע מנקיטת הליך פלילי, ואף אוריאלי ציין את תחושתו הקשה לנוכח ההליך שהוחלט לנקוט אותו. בית המשפט קובע בהחלטתו, כי הוא ער לכך שעמדת החוקרים או המתלוננת אינה מחייבת את המערערת, אולם הדברים הנחרצים שהשמיעו אלה כנגד העמדתו של המשיב לדין מצטרפים למסקנה שעניינה האכיפה הבררנית. שהרי לא רק שלא הוצג הסבר של ממש להפלייתו של המשיב לרעה ביחס לאחרים שביצעו מעשים דומים או אף חמורים יותר ולא הועמדו לדין, אלא שבעניינו מצטרפים שיקולים המגבירים את הרושם שההליך הפלילי שננקט אינו הולם. כל אלה הביאו את בית המשפט למסקנה כי ביטול ההליך הינו התגובה הנכונה בנסיבות הנדונות, וכדבריו: "... פעולת האכיפה מתמקדת דווקא במי שהיכה על חטא ותרם ביוזמתו למאבק כנגד האולפנים הבלתי-חוקיים, וזונחת אחרים שביצעו מעשים דומים או חמורים יותר, ולא עשו דבר כדיל מגר את התופעה הנדונה. מצב זה, שלא הוצג לו כל הסבר, אינו תקין וקשה להשלים עמו. הדבר מביאני למסקנה, כי מידת הצדק מחייבת את ביטול ההליך כנגד הנאשם". הטענות בערעור לטענת המערערת, לא ניתן היה להגיע למסקנות אליהן הגיע בית משפט קמא על יסוד עדותו של העד אוריאלי, שלא גיבה את דבריו במסמכים כלשהם, לא הציג תמונה סטטיסטית בפני בית המשפט, והסתפק בתיאור מדרג יעדי האכיפה באופן כללי. לעומת זאת, ב"כ המערערת טענה בפני בית משפט קמא כי במקרים דומים מוגשים כתבי אישום נגד "סוחרים קטנים" המפיצים עותקים מפרים בנקודות המכירה. אלא שבית המשפט התעלם מטענה זו מבלי לבקש שכתבי אישום דומים יוצגו בפניו. עוד טוענת היא כי המשיב לא עמד בנטל להוכיח את קיומה של "קבוצת השיוויון" אליה הוא מתייחס. המערערת אינה כופרת בכך שמירב המשאבים מוקצים למיגור תופעת הזיוף באולפנים, אולם אין להמעיט בערכה של פעולת האכיפה בנקודות המכירה, גם אם כוח האדם העומד לרשות העושים במלאכה אינו יכול להכיל תמיד גם מאמץ זה. לטענתה, השיקול של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות הוכר בפסיקה וזו אינה נחשבת לאכיפה בררנית פסולה. לבסוף טוענת המערערת כי המישור השני, שעניינו התנהלות המשיב לאחר מעשה אינו מוביל, בהצטרפו למישור הראשון, למסקנה כי יש לבטל את כתב האישום, ולכל היותר צריך היה להתחשב בכך בשלב גזירת הדין. המשיב מצדד, כמובן, בהחלטתו של בית משפט קמא. דיון והכרעה לא נמצאה לנו עילה להתערב בהחלטתו הבהירה והמנומקת היטב של בית משפט קמא. ענייננו בטענה בדבר אכיפה בררנית שביטויה בהחלטה להעמיד לדין שעה שבמקרים דומים לא הוגשו כתבי אישום, ובטענה כי לא נמצא טעם טוב לאבחנה בין המשיב לבין אחרים המצויים ב"קבוצת השיוויון" אליה הוא מתייחס. אכן, נקודת המוצא היא כי אין כל אפשרות לנהל חקירה ולהעמיד לדין בכל מקרה בו מתעורר חשד לביצוע עבירה פלילית ונמצא סיכוי סביר להרשעה. המשאבים שבידי רשויות האכיפה מוגבלים, ומדרך הטבע האכיפה תהיה לעולם חלקית ועל פי סדרי עדיפויות. השאלה האם מדובר באכיפה בררנית פסולה או שמא באכיפה חלקית מותרת תוכרע על יסוד השיקולים שהביאו לאכיפה. ככל שהמדובר בשיקולים ענייניים המבחינים בין המשתייכים לאותה קבוצה, ייטה בית המשפט לראות באכיפה החלקית אכיפה מותרת (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6), 776(2005)). עם זאת, וכפי שחזר ופסק בית המשפט העליון לאחרונה, לעיתים ניתן יהיה לבסס טענה לפגיעה בשיוויון גם בלא שתידרש הוכחה למניע פסול מצד הרשות (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ, מיום 10.9.13), ודי בהוכחת תוצאה מפלה (ראו ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, מיום 12.8.12, פסקה 21). יש להוסיף ולהדגיש, כי גם אם יימצא שנפל פגם בשיקול דעתה של הרשות, לעיתים תהיה הפגיעה בנאשם מצויה ברף הנמוך ובשולי הערכים המוגנים על ידי הגנה מן הצדק מן הטעם של אכיפה בררנית. במקרים כאלה, התוצאה של ביטול כתב האישום אינה תוצאה מתחייבת, וניתן לשקול סעדים מידתיים יותר, כגון הקלה בעונש (ראו פרץ לעיל, פסקה 34 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן, וכן עניין סלכגי, פסקה 15). עוד יש להדגיש, כי משמעות ביטולו של כתב אישום בשל אכיפה בררנית היא שנאשם לא יעמוד לדין, על אף שיש סיכוי סביר להרשעתו על פי עמדת המאשימה, וקיים אינטרס ציבורי בניהול ההליך. המדובר בתוצאה מרחיקת לכת, המחייבת זהירות מיוחדת מצידו של בית המשפט (ראו דברי כב' הנשיא א' גרוניס בעניין פרץ הנ"ל). אשר לנטל ההוכחה, אין חולק כי הנטל להוכיח אכיפה בררנית מוטל על כתפי הטוען לכך, היינו, הנאשם. משהציג בסיס ראייתי לטענתו, מתערערת חזקת התקינות המינהלית, ועל התביעה יהיה להוכיח כי האכיפה התבססה על שיקולים ענייניים בלבד. בעניין פרץ לעיל סבר כב' השופט ע' פוגלמן כי די בהצבעה על מקרים ספורים ולעיתים אף על מקרה אחד, לצורך העברת הנטל לשכמה של הרשות. אולם בעניין זה קבעו כב' הנשיא א' גרוניס וכב' השופט ס' ג'ובראן, כי הנטל על הנאשם כבד יותר, וכי על פניו אין די במקרה זהה יחיד בו פעלו הרשויות בדרך שונה ולא הגישו כתב אישום. וכדברי כב' הנשיא גרוניס: "נראה כי על הנאשם להראות, כי לאורך זמן ובאופן שיטתי (או קרוב לכך) קיבלו הרשויות המינהליות במקרים דומים החלטות שונות מאלה שנתקבלו במקרה שלו" (עניין פרץ, פסקה 4 לפסק דינו של כב' הנשיא גרוניס). כב' השופט ס' ג'ובראן הוסיף כי על הנאשם להצביע על מדיניות "שיטתית וממושכת" (פסקה 4 לפסק דינו). משהנחנו את היסודות לבחינת טענתה של הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית, נחזור לענייננו. כפי שראינו לעיל, המתווה הדיוני עליו הסכימו הצדדים היה שהמשיב יודה בעובדות כתב האישום (המתוקן), ויוכל לטעון להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית, ובהתחשב בשיתוף הפעולה שלו ובבקשתה המפורשת של המתלוננת להימנע מהעמדתו לדין. בפני בית המשפט הוצגה תמונה עובדתית רחבה, על ידי מי שמשמש כגורם האחראי באלי"ס, אשר מתפקדת כגורם היוזם את החקירות ומבצען בפועל, כנגד הפוגעים בזכויות יוצרים. לעד זה, שהיה עד התביעה העיקרי, ידיעה נרחבת על המתרחש בתחום, ובית המשפט קיבל את דבריו מתוך אמון מלא בהם. מעדותו של אוריאלי בהחלט ניתן היה להגיע למסקנה שככלל, אדם בנסיבותיו של המשיב אינו מועמד לדין, גם על פי אמת המידה המחמירה של שופטי הרוב בפרשת פרץ לעיל. בנסיבות אלה התערער הבסיס של חזקת התקינות המינהלית והנטל עבר למערערת להוכיח כי לא נפל פגם בשיקול דעתה להעמיד את המשיב לדין, וכי אין המדובר בתוצאה מפלה שאינה ניתנת להצדקה. מן המפורט לעיל עולה, כי המערערת לא עמדה בנטל זה. לא הוצגה על ידה כל ראיה לכך שבעלי נקודות מכירה דוגמת זו של המשיב, שנתגלו בהן תקליטורים מפרים בכמות שהחזיק המשיב או דומה לה, שהם אינם עבריינים חוזרים, הועמדו לדין בעבירה שיוחסה למשיב. בית משפט קמא לא התעלם מטענת ב"כ המערערת כפי שנטענה בפניו, ולפיה הוגשו כתבי אישום נוספים נגד נאשמים שסחרו באותו מתחם, והעיר בהקשר זה כי לא נטען על ידה כי המדובר במקרים דומים בהיקפם וכי כתבי האישום לא הוגשו. עוד הוסיף בית המשפט כי אוריאלי הכחיש טענה זו ואמר כי כלל לא בוצעו פעולות אכיפה באותו מתחם. איננו סבורים, כי היה על בית המשפט ליתן בידי המערערת הזדמנות נוספת להמציא כתבי אישום להוכחת טענותיה, שנטענו בעלמא. המערערת הייתה מודעת מראש לטענתו של המשיב להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית, ובנסיבות אלה היה עליה להצטייד מראש בראיות המתאימות, אם יש בידיה כאלה. על אחת כמה וכמה, כאשר היה ידוע לה כי עד התביעה העיקרי סבור שהאכיפה כלפי המשיב אינה הוגנת ולפיכך צפוי שכך יעיד. זאת ועוד, כפי שסבר בית משפט קמא, גם אנו סבורים כי המסקנה בדבר אכיפה בררנית פסולה מתחזקת לנוכח עמדתה של המתלוננת. נזכיר, כי המדובר במתלוננת שהיא האמונה על ייזום פעולות החקירה וביצוען, שכן למשטרת ישראל אין די משאבים לכך. המדובר במתלוננת שהיא בעלת העניין הישיר באכיפת החוק על העבריינים בתחום ואין להניח שעמדתה בסוגיה שלפנינו נבעה משיקולים שאינם ענייניים. והנה, הן היועץ המשפטי של המתלוננת והן הממונה על החקירות והמודיעין במסגרתה, סברו שהעמדתו לדין של המשיב אינה ראויה, שכן אינה עולה בקנה אחד עם המדיניות הנקוטה, ודאי כך על רקע שיתוף הפעולה החריג ויוצא הדופן שלו בחשיפת הזייפנים, ועל רקע התנהלותו לאחר מכן. הערעור נדחה.זכויות מבצעים ומשדריםזכויות יוצרים (הפרת)