אי הגשת חוות דעת אקוסטית 1. העותרים הגישו עתירה מנהלית על מנת שבית המשפט יקבע כי היתר בנייה שניתן למשיב 2 לבניית בריכה פרטית בחצריו -בטל, בשל כך שלא הוגשה ביחד עם הבקשה להיתר חוות דעת אקוסטית, כמתחייב מס' 9 (יד1) לתקנות התכנון והבניה, וניתן היתר מבלי שהיתה חוות דעת כזו. והשאלה המרכזית לדיון - מה משמעות הפגם של אי הגשת חוות דעת אקוסטית בשלב הגשת הבקשה לבנית הבריכה , והשלכותיו. 2. עובדות הרקע בקצרה 2.1 העותרים בעלים של בית דו משפחתי ברח' הבנים 3 בזכרון יעקב, במגרש הידוע כגוש 11309 מחצית חלקה 251(להלן "חלקת העותרים"). המשיב בונה את ביתו בחלקות 252,253 באותו הגוש, בצמוד לבית העותרים וממזרח לו. (להלן "חלקת המשיב"). 2.2 בריכת השחיה שאורכה 12.5 מ' ורוחבה 5.3 מ' ממוקמת בתוכנית המשיב בסמוך לגבול חלקת העותרים (2 מ' מגדר העותרים), שאורכה הוא המקביל לגבול החלקות. באותו כוון, בסמוך לחלקת העותרים בקומת מרתף ממוקם חדר המכונות של בריכת השחיה. מדובר בבריכת שחיה לשימושים פרטיים. תוכנית הבריכה כוללת תעלת גלישת מים מתוך הבריכה לכל אורכה (12.5 מ') כאשר גובה נפילת המים הוא 1.2 מ' לתוך תעלת מים שעומקה הוא כ1.3 מ'. (אם תעלת המים מרוקנת גובה נפילת המים הוא כ2.5 מ' ). בתוכנית הבקשה להיתר מופיעה תעלת המים כמחופה בחלוקי נחל ומלאה מים עד גדותיה. העותרים טוענים כי מדובר למעשה במפל מים מגובה רב לאורך 12.5 מ', ולהפרעה מצטברת מחדר המכונות. 2.3 ביום 27.10.13 ניתן למשיב 2 היתר בניה על בסיס תוכנית הבקשה להיתר (הגרמושקה), מס' בקשה 20121116, מבלי שהיתה בפני הועדה המקומית חוות דעת אקוסטית כלשהי. 2.4 מסתבר כי הבקשה להיתר לא כללה חוות דעת אקוסטית לגבי הרעשים הצפויים מהבריכה. 2.5 העותרים צרפו חוות דעת אקוסטית לפיה מפלסי הרעש הצפויים מהבריכה, נוכח סמיכותה לחלקת העותרים חורגים באופן משמעותי ביותר מהתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר) התש"ן 1990 וכן מהתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר) התשנ"ג 1992. 2.6 נוכח פניות שונות של העותרים לועדה המקומית, הנחתה היועצת המשפטית של הועדה את הועדה לבקש מהמשיב חוות דעת אקוסטית, וזו אכן הוגשה על ידי המשיב ביום 1.12.14, דהיינו לאחר מתן ההיתר. לפי חוות דעת זו תרומת הרעש הכוללת של מערכות הבריכות בבית המשיב כפי שהיא מתקבלת בבית העותרים צפויה להיות מתחת לדרישות המחמירות ביותר ולא צפוי שתיצור מטרד רעש סביבתי. 2.7 ביום 13.1.14 הגיש המשיב בקשה לשינוי בהיתר שניתן לו , בהתייחס לתעלת הגלישה. בבקשה לתיקון בקש המשיב להקטין את גובה הקיר ממנו גולשים המים עד למפלס המים בתעלת הגלישה, מ1.2 מ' ל-0.5 מ'. ביום 19.1.13 התקיים דיון בועדה המקומית, ובמסמך ההחלטה מיום 20.1.14 ניתן היתר לבקשה המחודשת, בכפוף לתנאים מסוימים. 3. המסגרת הנורמטיבית 3.1 תקנה 9 (יד1) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) קובעת - (יד1) לבקשה להיתר בניה של בריכת שחיה יצורפו - (1) פירוט טכני מילולי בדבר - (א) כל השימושים המתוכננים באתר בריכת השחיה; (ב) המספר המרבי של מבקרים שצפוי שישהו בבריכות השחיה לפי שימושים, בשעות שיא, וסך כל המבקרים ביממה; (ג) הקצאת המבנים והשטחים; (ד) המדדים שלפיהם תוכנן אתר בריכת השחיה - מידות בריכת השחיה, נפחי המים, ספיקות המים, והמערכות להפעלת הבריכה - מערכת הסחרור, מערכת הסינון, מערכת החיטוי, מערכת החימום והאוורור (Ventilation) - אם תוכננה, מערכת הבקרה למערכות האמורות, וחומרי גימור; (ה) מיתקנים שיימצאו במים; (2) חוות דעת בנושאי אקוסטיקה שתכלול בדיקה של ההשפעה של הפעלת אתר בריכת שחיה על האקלים האקוסטי בסביבת אתר בריכת השחיה ופירוט של האמצעים הנדרשים להפחתת רעש בהתאם לפרט 21.1.6.1 לתוספת השניה; ס' 21.1.6.1 לתוספת השניה קובע - "21.1.6.1 אתר בריכת השחיה יתוכנן כך שהמיתקנים המותקנים בו והשימושים המתוכננים בו יעמדו בדרישות הקבועות בתקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), התשנ"ג-1992, ולא יגרמו לרעש בלתי סביר כמשמעותו בתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן-1990". ס' 21.1.4.6 לתוספת קובע אלו הוראות יחולו לגבי בריכת שחיה פרטית, והוא כולל בין ההוראות שיחולו את ס' 21.1.6.1 - "(11) פרטים 21.1.2.6, 21.1.3.1, 21.1.3.6, 21.1.3.7, 21.1.5.5 עד 21.1.6.2 יחולו על בריכה פרטית;" מנוסח הוראות החוק מתחייב כי גם בבקשת היתר לבריכת שחיה פרטית יש להגיש חוות דעת אקוסטית על כך שהמתקנים והשימושים המתוכננים יעמדו בדרישות התקנות למניעת מפגעים ולא יגרמו לרעש בלתי סביר. 4. דיון 4.1 האם שיהוי - המשיבים טענו לקיומו של שיהוי שכן העותרים היו מודעים לכוונתו של המשיב לקבל היתר לבניית בריכת שחיה כבר בחודש יוני 2013, מועד בו התריעו העותרים בפני הועדה כי עליה לקבל חוות דעת אקוסטית בענין הבריכה ומתקניה. נטען כי את העתירה היו צריכים העותרים להגיש בסמוך לחודש יוני 2013. העותרים מאידך ציינו כי לאחר שהתריעו בפני הועדה המקומית על הצורך בחוות דעת אקוסטית לפי התקנות, היו סמוכים ובטוחים שחוות דעת כזו הוגשה. רק בראשית נובמבר 2013, לאחר שהמשיב קבל היתר בניה, הסתבר להם שלא הוגשה חוות דעת אקוסטית. כך עולה גם מחליפת הדואר האלקטרוני שצורפה. עוד עולה שהיתה הידברות בין העותרים למשיב בנסיון ליישב את המחלוקת, במהלך חודש נובמבר. לפיכך, עולה לכאורה כי לא התקיים שיהוי בהגשת העתירה. 4.2 דרישות סף להגשת ההבקשה להיתר - הדיון המשפטי מתמקד במשמעות הדרישה לצירוף חוות דעת אקוסטית, ומשמעות הפגם באי הגשתה. על ענין דומה נאמר בזמנו על ידי כב' השופט חשין בע"א 1842/97 עיריית רמת גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת-גן, פ"ד נד(5) 15, 23-22 (2000);- "דרכו של החוק היא, שמטיל הוא נטל על רשות מינהל לעשות כך או אחרת, אך אין הוא מוסיף ומורנו - לא במפורש ולא מכללא - מה דין הוא אם רשות המינהל לא תקיים נטל שהוטל עליה. וכך, משנקרה על שולחננו חוק פלוני אשר לא הורה אותנו הדרך - לא לכאן ולא לכאן - נדע כי הנטל על בית-המשפט מוטל הוא: להפוך בחוק מכל צדדיו; לעמוד על המסקנות הנדרשות מן הפירושים המציגים עצמם כמועמדים לזכייה; לבחון ולברור את האינטרסים המתגוששים ביניהם ואת משקלם היחסי ביניהם-לבין-עצמם; בקיצור, לנפוח חיים ונשמה בגופו של החוק" על פי התקנות, יש לצרף חוות דעת אקוסטית לבקשה למתן היתר. המסמכים שאמורים להיות חלק מהבקשה, הינם דרישת סף של הועדה על פי הדין. לא מדובר בדרישה פורמלית סתמית; תכליתה לוודא שלא תתקיים הפרעת רעש ברמת מטרד לשכנים. הועדה נדרשת למעשה להפעיל את אמצעי הפיקוח שלה כדי לשמור על זכות השכן למניעת רעש החורג מהמותר. ראו לענין דרישת המסמכים בבקשה להיתר, בענין אחר שעמד בפני, מתוך עתמ (חי) 37058-03-13 שרייבר נ. ועדת ערר מחוזית חיפה (7.5.13) - "הדרישות המחייבות הגשת בקשה להיתר באופן מסויים אינן המלצה בלבד, אלא דרישת הדין. ברמת ההגיון, אם תאמר, קודם ניתן את האישור העקרוני לתוספת מרפסות, ורק לאחר מכן תשלימו את הוראות הדין, נשאלת השאלה לצורך מה הוראות הדין המחייבות -האם סרח עודף?" מדובר בהוראה מנדטורית להגשת חוות הדעת האקוסטית. יש האוחזים בהבחנה בין הוראה מנדטורית להוראה מנחה, שהיא למעשה ביטוי להבחנה כללית יותר המקובלת בפסיקה בין פגם מהותי לפגם טכני. (ברק -ארז, משפט מנהלי כרך ב' עמ 805 ). הפגם המהותי שיש בו כדי להביא בדרך כלל לפסילתו של אקט מנהלי, אך גם בענין זה יש הרואים מקום להגמשת התוצאה במקרים מסויימים. אך ראו דעה חולקת של כב' השופט חשין בעא 1842/97 הנ"ל - "אכן, הידרשות לקלסיפיקציה בינארית זו של מהות-פרוצדורה יש בה לא מעט כדי להעמיד את העגלה לפני הסוסים ולהריץ אותנו על-כורחנו לסחרור במעגל שוטה. תחת אשר נדבר באינטרסים האמיתיים הניצים ביניהם, הולכים אנו ֹשְבִי - מרצוננו - אחרי קלסיפיקציות מעשה-ידנו; תחת אשר נהיה גבירה לקלסיפיקציה, הופכים אנו, מבלי-משים, לשפחתה. וכדבר הנביא (ישעיהו, י, טו [א]): "הֲיִתְפָּאֵר הַגַּרְזֶן עַל הַח.צֵב בּוֹ אִם-יִתְגַּדֵּל הַמַּשּ.וֹר עַל-מְנִיפוֹ...". לטעמי, אי הזקקות לחוות דעת אקוסטית בשלב טרם מתן ההיתר, הינו פגם היורד לשורש הסמכות, הן בשל היותו פגם מהותי, וגם אם נשתחרר מהקלסיפיקציה - בשל האינטרסים האמתיים העומדים אחרי תחיקתו והחלתו. 4.3 העדר שיקול דעת לועדה - לועדה המקומית אין על פי התקנות שיקול דעת לוותר על חוות דעת אקוסטית, ואין לה סמכות ליתן היתר בלא חוות דעת כזו. הכללים שנקבעו נכונים לגבי כל אחד ממבקשי היתר הפונים לועדה, ועל מנת לשמור על אחידות ושוויוניות, יש לקיים את הכללים כלשונם. תקנה 17 לתקנות התכנון והבניה מחייבת את הועדה לקיים את הוראות התוספת השניה - " לא יינתן היתר אלא בהתאם להוראות המפורטות בתוספת השניה וכל היתר יותנה בתנאי כי העבודה תבוצע בהתאם להוראות האמורות". התוספת השניה מאפשרת בס' 21.1.6.5 לועדה המקומית ליתן פטור מחלק מהוראות אותו פרק שבתוספת לפי בקשה מנומקת של מבקש הבקשה להיתר, אך אפשרות זו קיימת רק לגבי סעיפים ספציפיים שצוינו, ואין ס' 21.1.6.2 ביניהם. גם מכאן יש ללמוד על כך שאין לועדה סמכות לוותר על הדרישה להימנע ממפגעי רעש, מה שצריך להיות מאומת בחוות דעת אקוסטית בשלב הגשת הבקשה. איסור הסטייה מהוראות התוספת השנייה הוא מפורש, ואיננו נתון לשיקול דעת הועדה. אין לועדה סמכות לסטות מתקנות התכנון והבניה (עעמ 317/10 אהוד שפר נ. מורן סקאל (23.8.12)). 4.4 חוות הדעת האקוסטית הינה נתון עובדתי הדרוש להחלטה - כלל בסיסי בפעילות רשות מנהלית הוא בחינת מלוא העובדות הנדרשות בטרם מתן ההחלטה. ראו לענין זה בגץ 3379/03 אביבה מוסטקי נ. פרקליטות המדינה (18.3.04) - "אם מתברר כי בנסיבות המקרה לא שקדה הרשות המנהלית לאסוף את הנתונים השייכים לעניין ולבדוק אותם לקראת קבלת ההחלטה, כפי שרשות סבירה היתה נוהגת, עשוי בית המשפט לפסול את ההחלטה" (זמיר בספרו הנ"ל [25], בעמ' 738). הכלל הוא שבבוא הרשות להחליט עליה ליתן דעתה על כל השיקולים הענייניים כדי שתוכל לקבל החלטה שקולה ומושכלת המאזנת ביניהם. במסגרת השיקולים הענייניים יהיו כאלה הנשענים על נתונים ועובדות. באין איסוף ראיות כנדרש עלולים עובדות ונתונים הצריכים לעניין שלא להיות מובאים בחשבון, וההחלטה לא תהיה שקולה ומאוזנת." וראו גם רע"א 8000/07 היועמ"ש לממשלה נ. פלוני (2.5.12) - "בבסיסה של כל החלטה מנהלית צריכה להתקיים תשתית של נתונים עובדתיים שנאספו ועובדו כהלכה (בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 49 (1983) (להלן: עניין ברגר)). העדרה של תשתית עובדתית מספקת לביסוס ההחלטה המנהלית עלולה להביא לפסילתה של ההחלטה (ראו, למשל: בג"ץ 802/89 נסמאן נ' מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה, פ"ד מד(2) 601, 605 (1990))." מאחר ולא עמדו מלוא הנתונים בפני הועדה המקומית כדי רמת הפירוט הדרושה בבקשה ערוכה כדין, החלטתה הקדימה את המאוחר. 4.5 האם חוות דעת בדיעבד מכשירה את ההיתר -אני סבורה כי היתר שניתן בחוסר סמכות פונקציונאלית, עולה לכדי פגם מהותי בהיתר עצמו ואיננו מצדיק שימוש בעקרון האשרור בדיעבד כדי להקנות לו תוקף. מתן חוות דעת אקוסטית בדיעבד, איננו יכול לאשרר היתר שניתן בחוסר סמכות במקרה זה. גישה המאשררת בדיעבד, נוגדת את תכלית החקיקה. הפרשנות שיש להעניק לדבר החקיקה היא המשמעות המגשימה בצורה הטובה ביותר את תכליתו. א. קביעת כללים להגשת מסמכים ביחד עם בקשה להיתר באה להכניס סדר בנתונים, ולאפשר לועדה לשקול את שיקוליה על בסיס מסד עובדתי מסוים. ב. ברגע שנתיר השלמת מסמכים המאוחרת למתן ההיתר, יתהפך הסדר הנכון של קבלת ההחלטה ולמעשה נחטא למטרה של שיטתיות בקבלת ההחלטה. ג. הכללים יוצרים אחידות ושוויוניות בין הפונים בבקשה להיתר, באופן שהכל נדרשים לעמוד באותם קריטריונים. אפשרות לוותר על חלק ממסמכי ההגשה תפרוץ את הגדר. ד. למותר לציין כי הנושא של מניעת מפגעי רעש הינו נושא חשוב ומרכזי בשאלת "איכות הסביבה". תיקון 2008 לתקנות התכנון והבניה (ס' 9 (יד1) נועד להסדיר נושא זה, וקבלת חוות דעת בדיעבד, עושה את כוונתו - פלסתר. ה. יש להביא בחשבון גם את עקרון "המדרון החלקלק". אם היום נתיר הבאת חוות דעת אקוסטית לאחר מתן ההיתר, על אף שמדובר במסמך שיש להגישו ביחד עם הבקשה, ולשקול את השיקולים בהסתמך עליו, מחר תרגיש הועדה המקומית חופשית להחיל את אותו כלל על מסמך אחר הדרוש בעת הגשת הבקשה, כמו למשל -תצהיר מתכנן השלד כי תכנון שלד הבנין נעשה באופן שהבנין יוכל לשאת את העומסים (תקנה 2 (ה) (ז) לתקנות התכנון והבניה) -והתוצאה מי ישורנה. יש לזכור כי במקרה זה ממילא הוגשה כבר על ידי העותרים בקשה מתוקנת להיתר חדש ומתוקן בנושא הבריכה (להלן "בקשה חדשה") וניתנה החלטה המאשרת את הבקשה החדשה בכפוף לקיום תנאים מסוימים. 4.6 יש לכן מקום לקבוע כי משלא הוגשה במסמכי בקשת ההיתר מושא דיון זה חוות דעת אקוסטית, שהיא מסמך הנדרש כחלק ממסמכי הבקשה להיתר, לא היה מלכתחילה מקום ליתן את ההיתר. יש מקום להורות, תוך אימוץ עקרון "הבטלות היחסית" ,שמבוטל אותו חלק מההיתר המתייחס רק לאתר הבריכה ולא לבניית בית המגורים עצמו. 5. יש לראות את ההיתר שניתן ביום 27.10.13 לאתר הבריכה, כמבוטל. 6. המשיבים 2,3, ישאו כל אחד מהם בהוצאות העותרים בסך של 3,500 ₪ שישולמו בתוך 30 יום מהיום. אקוסטיקהחוות דעת