קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזרת שיקים לאחר ביטול הזמנה: השופט לויט: .1המשיבה הזמינה מכשיר טלויזיה מסוג גרונדינג בחנות "כל אלקטריק" שברמת-גן. מקבל ההזמנה היה אדם בשם "חיים", ולו מסרה המשיבה ששה שיקים דחויים בחתימתה, ע"ס כולל של 000, 80ל"י, כמחיר הטלוויזיה. כעבור מספר ימים הודיע אותו חיים למשיבה שלא יוכל לספק לה טלוויזיה מתוצרת גרונדיג, ובהסכמתו, ביטלה המשיבה את הזמנת הטלוויזיה וחיים אישר בכתב (ת/1) למשיבה שההזמנה וכן השיקים הנ"ל מבוטלים. הוא אף הבטיח למשיבה שהשיקים יוחזרו לה. אלא, שהשיקים סוחרו, לפני ביטול ההזמנה, ע"י "כל אלקטריק" למערערת. הלכה המשיבה אצל המערערת וביקשה לקבל את השיקים הנ"ל, ובמקביל דרשה מחיים שיקבלם בחזרה מהמערערת. חיים מסר למשיבה מכתב בחתימת המערערת (ת/2) המופנה אל "כל אלקטריק" שבו הודע למערערת שהשיקים יוחזרו תוך כשבועיים. בפועל, המשיבה קיבלה מהמערערת שני שיקים מתוך הששה הנ"ל ואילו שיק אחד גבתה המערערת בבנק של המשיבה. מאחר שהמשיבה ביטלה את מותר השיקים הגישה המערערת את השיקים הנותרים (להלן - השיקים) לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל כשהחייבת היא המשיבה. המשיבה לא הגישה התנגדות לביצוע שיקים, למרות שהוזמנה לעשות כן כמצוות תקנות ההוצל"פ, ובמהלך הליכי ההוצאה לפועל (כשהוטלו עיקולים על חשבונותיה בבנק) הגיעה להסדר תשלומים עם המערערת ושילמה את שהתחייבה לשלם עפ"י ההסדר. בסך-הכל שילמה המשיבה למערערת סך 500, 5שקל (בתקופה שבין דצמבר 79לבין אוגוסט 1980). ככלות כל זאת, הגישה המשיבה תביעה בבימ"ש השלום בתל-אביב (ת"א 29262/80) נגד המערערת להשבת הסכום הנ"ל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, בעילה שהמערערת התעשרה שלא כדין בקבלה כספים אלה, וכן בעילה של הפרת התחייבות בכך שהמערערת לא החזירה את השיקים למשיבה למרות שהתחייבה לעשותכן. עילה נוספת שהופיעה בתביעה, אם כי לא פורטה בשלמות, היא שהמערערת היתה מנועה מלגבות את השיקים משום שהיא יצרה מצג כלפי המשיבה בהתחייבה להחזיר את השיקים וכתוצאה מכך נמנעה המשיבה מלפעול נגד "כל אלקטריק". .2המערערת היתה סבורה שיש למחוק את התביעה על הסף, משום שהמשיבה לא נקטה בהליך שנקבע בחוק לזכות מי שרוצה להתנגד לגביית שטרות, לאמור, בדרך של הגשת התנגדות לביצועם, כפי שנקבע בחוק ובתקנות ההוצאה לפועל. לגופם של דברים, טענה המערערת בבימ"ש קמא, שההתחייבות להחזיר את השטרות, ככתוב ב-ת/2, היתה מותנית בקבלת שיקים חליפיים מחיים (כל אלקטריק), ומשאלה לא נמסרה למערערת לא נתגבש החיוב להחזיר את השיקים. יתרה מזו, המערערת טענה שהמשיבה נתפסת על ההסכם והסדר התשלומים אליו הגיעו הצדדים ושאותו קיימה המשיבה, ובכך איבדה כל זכות תביעה קודמת, אף אם כזו היתה בידה. .3שופט השלום הנכבד (יש להצטער על ששמו הושמט מכל תדפיסי הפרוטוקול ופסה"ד של בימ"ש קמא) דחה, בפסק-דינו, את גירסתו של מנהלה של המערערת, בעדותו בבימ"ש, על התנאת החזרת השיקים בקבלת שיקים אחרים במקומם, וקבע שההתחייבות להחזיר את השיקים, ככתוב ב-ת/2, היא בלתימותנית, וניתנה לטובת המשיבה. לכן, המשיבה היתה זכאית לתבוע מהמערערת את השבת השיקים, וממילא לא היתה חייבת בפרעונם. עוד נקבע בפסה"ד, שהתנגדות לביצוע שטר לא היתה הדרך היחידה שעמדה לזכות המשיבה, וכי היא היתה רשאית להגיש את התביעה הן בעילה של התעשרות שלא כדין והן בעילה של הפרת התחייבות (ת/2). התביעה התקבלה והמערערת חוייבה לשלם למשיבה סך כולל של 800, 4שקל בצירוף ריבית והפרשי הצמדה והוצאות משפט. על-כך הערעור שבפנינו. .4נראה לי, שיש לקבל את הערעור. (א) לדעתי, המשיבה כלל לא היתה רשאית לטעון ולשכנע בראיות, בבימ"ש קמא, שהמערערת החזיקה בשיקים "שלא על-פי זכות שבדין" (סעיף 1לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979[8]), וברור, שאם המערערת החזיקה בשיקים בזכות (ובמודע איני משתמש במינוח של פקודת השטרות לתיאור האחיזה בשטרות, משום שלא בכך אנו עוסקים במשפט הנוכחי), לא קמה כלל עילה של "עשיית עושר ולא במשפט". השאלה, האם המערערת היתה "אוחז" בשיקים, שגם נהנתה מהחזקה שבפקודת השטרות בדבר "אחיזה כשורה", או שמא היה פגם בזכות הקנין שלה בשיקים, היתה ראוייה לבירור אך ורק בדרך המיוחדת שהמחוקק היתווה לכך ובמועד שהוקצב למשיבה לשם כך. הכוונה, כמובן, להוראות שבחוק ההוצאה לפועל ובתקנות שהותקנו מכוחו בקשר לביצע שטר ולהתנגדות לביצוע שטר. משהמשיבה הוזמנה כדין להגיש התנגדות לבקשה לביצוע השטרות, ובחרה, מטעמים שלה, שלא לעשות כן, בכך גילתה הסמכתה או כניעתה, ולו גם בשתיקה ובמחדל, לכך שהמערערת החזיקה כדין בשטרות ושהיתה זכאית לבצעם נגד המשיבה. הדבר נראה לי ברור, שלא יתכן שמצבו של חייב שהוזמן ושלא התנגד לביצוע שטר יהיה טוב יותר ממצבו של חייב שהתנגד לביצוע שטר ושהתנגדותו נדחתה. כזה גם זה, מושתק ולא רשאי לעורר את הפלוגתא הזו במקום אחר. בבר"ע 78/72 משה אלבוים נ' חברת פרץ אפשטיין [1], בעמ' 148, נפסק מפי מ"מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז): "שטר כמוהו כפסק-דין על תנאי, והתנאי הוא שהחייב נמנע מהתנגד לביצועו, או שהתנגד אך ההתנגדות נדחתה". כשם שלא יעלה על הדעת לאפשר לנתבע שלא התגונן בפני תביעה ושניתן נגדו פס"ד, להגיש, לאחר-מכן, תביעה משלו לפס"ד הצהרתי נגד מי שהיה התובע בתביעה, ובדרך זו להביא לדיון חוזר, או לתת לו הזדמנות חוזרת לדיון, בפלוגתא ולגבי העילות שהועלו בתביעה הראשונה ושהוכרע לגביהן בפס"ד, שיתכן שהפך לסופי - אלא אם כן עילת התביעה החדשה מעלה גורם חדש (כגון: מירמה בהשגת פסה"ד הראשון), גורם שלא קיים במקרה הנדון, ולכן אין צורך לדון באפשרות חריגה זו - כך גם לא יתכן לאפשר למי שלא התנגד לביצוע שטר לטעון את התנגדותו במסגרת תביעה שהוא מגיש להחזר הכספים ששילם במסגרת הליכי גביה שהתנהלו נגדו, כדין, בהוצאה לפועל. במילים אחרות, קצרות ופשוטות, השטר מהווה מעשה בית-דין בין הזוכה לחייב משעה שהחייב הוזמן להגיש התנגדות לביצוע השטר ולא עשה כן תוך המועד שנקצב לכך, או שהתנגד והתנגדותו נדחתה. לכן, הערעור מוצדק בכך, שעילת התביעה המעוגנת בעשיית עושר ולא במשפט, אין בה ממש. (ב) אשר לעילת התביעה מכח התחייבות (ת/2). שלושה טעמים לי, לדחיית התביעה בהקשר זה. טעם ראשון, הוא זה שציינתי לעיל. לאמור, המשיבה רוצה להיבנות מתוכן ת/ 2כדי לתקוף את זכות הקנין של המערערת בשטרות. כאמור, המשיבה היתה רשאית לעשות זאת במסגרת התנגדות לביצוע השטרות, אולם משבחרה שלא להתנגד לביצוע השטרות, וגם לא ביקשה להאריך מועד להגשת התנגדות וכד', אין היא רשאית לעורר ענין זה בהליך הנוכחי. אילו התרנו זאת, היינו פוגעים בצורה אנושה בעקרון סופיות הדיון, שבלעדיו אין תכלית להליך שיפוטי. טעם שני, שיש בו גם כדי לחזק את "סופיות" השטרות כפסק-דין, הוא שהמשיבה הגיעה להסכם תשלומים עם המערערת במסגרת הליכים שהתנהלו בהוצאה לפועל נגד המשיבה לגביית השטרות הללו. הסדר התשלומים הזה (ראה ת/6) בא לעולם, כמובן, לאחר ת/2, והמשיבה הסכימה לו ואף שילמה, לדבריה בעדותה בבימ"ש קמא (בעמ' 6לפרוטוקול המודפס) סך 000, 42שקל מתוך 000, 60שקל שהתחייבה לשלם למערערת עפ"י אותו הסדר. לפיכך, אין מקום לבחון הסכם או התחייבות קודמת (ת/2) כל עוד לא בוטל ההסכם המאוחר יותר (ת/6), שעניינו פרעון השטרות שנדונו ב-ת/.2 טעם שלישי הוא, שלא כדעתו של שופט השלום הנכבד, עניות דעתי היא ש-ת/2, כשלעצמו, איננו בגדר חוזה לטובת המשיבה כצד ג' (במובן סעיף 34לחוק החוזים (חלק כללי) [9]). על-מנת שחוזה יקנה זכות תביעה לצד ג' עליו לכלול התחייבות לטובת מי שאינו צד לחוזה, ויש צורך שישתמע מהחוזה, במפורש או מכללא, שאותו צד ג' יהיה זכאי לתבוע את קיומו של אותו חיוב שנעשה לטובתו (ראה: ע"א 253/82 חושי ואח' נ' הטכניון [2]). ב-ת/ 2לא נאמר כלל שהמשיבה תהיה זכאית לקבל את השיקים מידי המערערת. שמה נזכר ב-ת/ 2רק לצורך זיהוי השיקים, לאמור, שהשיקים שהמערערת תחזיר ל"כל אלקטריק" הם השיקים שבחתיתה של המשיבה. אינני רואה במסירת שני שיקים מתוך אלה שנזכרו ב-ת/ 2מהמערערת למשיבה ראייה לכך ש-ת/ 2הקנה למשיבה זכות תביעה נגד המערערת. חיים מכל אלקטריק הוא ששלח את המשיבה אל המערערת ע"מ לקבל את השיקים. במילים אחרות, לכאורה, המשיבה פעלה כשלוחה של כל אלקטריק כלפי המערערת בענין זה, ותו לא. (ג) נראה לי, שהמשיבה מנועה מלתקוף את תוקפו של הסדר התשלומים שעשתה בגין השטרות, משום שכתוצאה מאותו הסדר תשלומים המערערת שינתה את מצבה לרעה בכך שביטלה וחדלה מהמשך הליכי הגביה בהוצל"פ, נגד המשיבה (ראה ת/6). אולם לא זה בלבד. המשיבה לא טענה כלל בכתב-התביעה שקיים פגם כלשהו בהסכם התשלומים הנ"ל המזכה אותה בביטולו. המשיבה לא תוכל להישמע היום, אף אילו הותר לה לתקן את התביעה או להרחיב את היריעה של ההתדיינות, בטענה של אילוץ או עושק, כפיה וכל כיו"ב, כלפי הסדר התשלומים, מפני שהחיוב לשלם את השטרות נבע מפסה"ד - הם השטרות עצמם, כמבואר לעיל - והסדר התשלומים בא להקל עליה ולהתאים את התשלומים לאפשרויותיה, ויש להבחין ולאבחן בין עצם חבותה לשלם את השטרות, שהוכרע משלא התנגדה לביצוע השטרות, לבין תנאי התשלום שאין בהם כדי להשפיע על הנדון. .5ב"כ המשיבה העלה בסיכומיו בפנינו טענה חדשה, לאמור, שהמערערת חייבת להשיב למשיבה את הכספים שהמשיבה שילמה ע"ח השטרות על-סמך עילה בנזיקין, תרמית. יש לדחות טענה זו מכל וכל. לא זו בלבד שעילה זו נפקדה מן התביעה אלא שאין לה בסיס בראיות ולא נקבע ממצא בהקשר זה בפסק-הדין של בימ"ש קמא. .6התוצאה הסופית, שאני מציע לחברי הנכבדים לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בימ"ש קמא ולדחות את התביעה. המשיבה תשלם למערערת הוצאות משפט (כולל שכ"ט עו"ד) בשתי הערכאות, בסך 000, 500שקל. השופט אדר: .1במחצית חודש נובמבר 1979הזמינה המשיבה אצל "כל אלקטריק", רשת חנויות חשמל ומנהלה מר חיים (להלן - המוכר) טלוויזיה צבעונית מסוג גרונדיג (להלן - הטלוויזיה) בסכום של 000, 80לירות. בגין הזמנה זו, במעמד העיסקה, מסרה המשיבה למוכר 6שיקים דחויים, בתשלומים חודשיים רצופים, מיום 30.11.79ואילך: חמישה שיקים, כל אחד על סך של 500, 13לירות והשיק האחרון בסך 500, 12לירות. .2כעבור ימים מספר, ביום 22.11.79, נתברר למשיבה כי המוכר אינו יכול לספק לה את הטלוויזיה; ומאחר וסרבה לקבל טלוויזיה אחרת - סוכם בינה ובין המוכר על בטלות העיסקה וכי "שיקים אלה מבוטלים" (ת/1). .3משביקשה המשיבה את השבת השיקים, נענתה ע"י המוכר כי הם מוחזקים בידי המערערת וכי ינקטו הצעדים המידיים להחזרתם. כעבור 3ימים, ביום 25.11.79כתבה המערערת (ת/2): "לכבוד כל אלקטריק ר"ג. א. נ., הריני להודיעכם כי ניתנה הוראה לקופה לבקש חזרה את השיקים הדחויים בסך 000, 80לירות משוך על בנק הפועלים בחתימת ליזה יזלוביץ. תהליך ההחזרה עלול להימשך כשבועיים. בברכה, (חותמת) (-) רטופון אמפורט בע"מ (חתימה) (-) יעקב שרון". .4בית-המשפט שעל-דין קבע ממצאים עובדתיים נוספים: "ת/ 2מסר חיים לתובעת. מצויידת ב-ת/ 1וב-ת/ 2נגשה התובעת למנהל הנתבעת והלה אישר בפניה כי הענין ידוע לו וכי תקבל לידיה השיקים. ואכן השיק הראשון ת/ 3הוחזר לידיה בדואר. מאוחר יותר הוחזר לידיה שיק נוסף שזמן פרעונו 30.1.80(ת/4). בערך בינואר 1980חיסלה כל אלקטריק את עסקיה לאחר שנקלעה לקשיים כספיים. החנות נסגרה ומנהליה נעלמו". .5המערערת, במקום שתבצע את התחייבותה על-פי ת/ 2ותחזיר למשיבה את השיקים הנוספים, שנמצאו בידיה ללא כל זכות חוקית - מעלה באמון והפרה את התחייבותה כלפיה. המערערת נקטה בהליכים בלשכת ההוצאה לפועל, בבקשה לביצוע שני שיקים שהיו ברשותה (נ/ 12ו-נ/13). על-כך אומר השופט של דין: "התובעת לא הגישה התנגדות וחלף זאת התקשרה עם פקידת בא-כח הנתבעת וטענה בפניה, כי ככל הנראה נפלה טעות שכן בידיה מסמכים המאשרים שאינה חייבת. התובעת הבינה כדבריה ,שהענין מבוטל' מה גם שהיתה לאחר מחלה קשה (,ביקשתי שתברר הענין עם עוה"ד כי אני עם דלקת קרום המח ולא יכולה לצאת'). לא באה כל תשובה מבא-כח הנתבעת אך כעבור ימים מספר התברר כי הוטל עיקול על חשבון הבנק שלה באופן שהיא ובעלה (נכה צה"ל) נותרו ללא אמצעי מחיה. היא מיהרה למשרדי הנתבעת ולאחר שהופנתה מן המנהל למנהל החשבונות וחוזר חלילה הבהיר לה המנהל (עה/1) כי יסיר את העיקול רק לאחר שתחזיר את החוב. בלית ברירה הגיעה להסדר תשלומים עם הנתבעת (ת/ 6נושא תאריך 13.5.80)... התובעת שילמה את הסך הנ"ל כמפורט ב-ת/ 6ע"י מסירת 8שיקים, כל אחד על-סך 500, 7לירות, שזמן פרעונו ב- 5לכל חודש החל מ-...5.6.80 בשלב זה של אחד השלבים כמפורט לעיל, הגישה התובעת תביעה זו להשבת הסכומים ששילמה לנתבעת באשר שולמו לדבריה שלא כדין תוך הפרת הבטחת מנהלה ולחלופין בשל עשיית עושר ולא במשפט". .6אכן מוצקה עובדתית וצודקת בדין מסקנתו המשפטית של השופט לגבי ת/ .2אין בו אלא מה שכתוב בו, בהיותו עומד מכח עצמו ומדבר בעד עצמו. ועוד אשוב להשלכות משפטיות הנובעות ממנו. אני מקבל במלואם את קביעותיו העובדתיות ואת הנמקתו המשפטית של השופט בכל הקשור והכרוך עם ת/2: "כאמור אין מנהלה של הנתבעת מכחיש, כי חתם על ת/ 2וכי נתן הוראה לקופת הנתבעת לפנות לבנק ולהחזיר השיקים הללו אלא שהוא טוען כי כל זה נעשה בתנאי שכל אלקטריק ימסור לו שיקים אחרים כלשהם בתמורה. הוא מאשר, כי החזיר לה בדואר 2- 3שיקים אך לדבריו היו אלה שיקים שחיים שילם לו בגינם ואילו לאחר-מכן נקלעה כל אלקטריק לקשיים, ,לא החזרנו לחיים השיקים, לא החזרנו כי לא מסר לנו שיקים אחרים... כאשר כרטיסו אצלנו הראה זכות החזרתי לה שיקים'. מאידך הוא מכחיש כי הבטיח לה שיחזיר לה שיקים ברגע שיחזרו מן הבנק. דע עקא שגירסתו זו לא רק שנוגדת את אשר התחייב ב-ת/ 2אלא אף איננה מהימנה עלי. ת/ 2ברור בתכלית ואין בו רמז לתנאים והתנאות וקיום תנאים מוקדמים כלשהם בטרם יחזיר השטרות. נהפוך הוא. כתוב שם, כי החזרת השטרות תארך כשבועיים והדבר מתאים לגירסה, כי יש לחכות להחזרת השיקים מן הבנק. היתה זו התחייבות מוחלטת וללא תנאי כלפי התובעת וכל אלקטריק. זוהי התחייבות כלפי התובעת שהינה בגדר צד ג' ואשר לה עפ"י סעיף 34לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973הזכות לדרוש קיום החוב. לפיכך היה על הנתבעת להחזיר לתובעת את כל 6השיקים מן הסידרה הראשונה (המקורית) והסתבכותה הכספית של כל אלקטריק אף שיש בה כדי להסביר מדוע חזרה בה הנתבעת, וניסתה להציל מה שניתן מן הספינה הטובעת בגין העיסקות השונות עימה אין בה כדי להצדיק זאת". .7מהאמור ב-ת/ 2ולעיל, עולים הממצאים הבאים: א. אין למערערת כל זכות שהיא בשיקים, יש ב-ת/ 2משום הצהרה, הודאה ואישור כי השיקים שייכים למשיבה - הזכאית הבלעדית להחזיק בהם וכן התחייבות, שהיא תחזיר אותם למשיבה, מאחר והיא מחזיקה בהם שלא כדין. ב. יש ב-ת/ 2גם משום ויתור המערערת - שתוצאתו פקיעתם. פקודת השטרות [נוסח חדש] [10]: " 62(א) אוחז שטר שויתר בחלותו של השטר או לאחריה על זכויותיו כלפי הקבל ויתור מוחלט וללא תנאי - השטר נפקע: הוויתור צריך שיהיה בכתב, זולת אם נמסר השטר לקבל. (ב) האוחז יכול בדרך האמורה לוותר על חבותו של כל צד לשטר בין בחלותו שלב השטר בין לפניה ובין לאחריה; אולם שום דבר האמור בסעיף זה לא יפגע בזכויותיו של אוחז כשורה שלא היתה לו ידיעה על הוויתור". ג. ב-ת/ 2ישנה התחייבות של המערערת, במפורש או מכללא, שהיא לא תעשה כל שימוש עתידי בשיקים, אשר יפגעו בצורה כלשהי במשיבה ובזכויותיה; וודאי שלא תנקוט בהליכים בלשכה בהוצאה לפועל לביצועם. ד. כל הליך שיעשה לאחר מכן בהוצאה לפועל ללא זכות, כאמור, יש בכך משום הטעיה ביודעין וכן הצגת מצג שווא. הפועל היוצא הוא שההליכים שנקטה המערערת בלשכת ההוצאה לפועל בבקשתה לביצוע השיק והעיקולים - יסודם על אדני שווא, ללא זכות כלשהי; והשימוש הלכאורי בעצם "ההחזקה" של השטר שתוצאתו חיוב ממוני - יש בו משום מרמה, התעשרות שלא כדין, וניצול הליכים שלא כדין, הפרת חובת הנאמנות והיושר, הפרת התחייבות. על-כן, בסופו של דבר ההליכים ותוצאותיהם נפקעים ובטלים, כאילו לא היו. וחל כאן הכלל הידוע "מעילת עוולה לא תצמח זכות תביעה". כל הסדר כספי שנעשה בהמשך הדברים, אף הוא נגוע בפסול, ועל-כן הוא אפס ובטלותו תהיה למפרע. לא זו גם זו, בנסיבות המקרה - לא נוצר מעשה בית-דין; ואין כל השתק, של עילה או של פלוגתא, בהעלאת הענין בדיון משפטי בבית-המשפט בכל מועד שהוא יותר מאוחר אפילו אם לא נקטה המשיבה בזמנו בבקשת ההתנגדות לביצוע השיק בהוצאה לפועל. .8מסקנתי היא כי כל פעולה מאיזה מן וסוג, שנעשתה ע"י המערערת לאחר מתן ת/2; או לכל תוצאה, בין ישירה ובין עקיפה הנובעת מכך, אין בכוחן לרפא את הפגם המהותי; ואין בהן איזה מניעה להשבת כספה של המשיבה. בזמנו יכלו טענות המשיבה לשמש כטענות הגנה בהתנגדות לביצוע השטר. אך כוחן עימן גם כיום לשמש כעילת תובענה, העומדות מכח עצמן, כעולה והמשתמע מכתב-התביעה והראיות שבאו בפני ביהמ"ש של דין ודיונו בהם. .9אומר עמיתי הנכבד, השופט ישי לויט, כי שאלת פגם בזכות הקניין של המערערת בשיקים "היתה ראויה לבירור אך ורק בדרך המיוחדת (הדגשה שלי - ח' א') שהמחוקק היתווה לכך ובמועד שהוקצה לכך". ומסקנתו היא, מכיוון שהמערערת לא הגישה התנגדות בבקשה לביצוע השטר "בכך גילתה את הסכמתה או כניעתה, ולו גם בשתיקה ובמחדל, לכך שהמערערת החזיקה כדין בשטרות ושהיתה זכאית לבצעם נגד המשיבה". מוכן אני להניח, לאור הנסיון המצטבר, כי רוב רובם של מחזיקי השיקים אמנם מחזיקים בהם כדין; וזוהי גם ההנמקה לסעיף 88(א) [10] כפי שאביא להלן. אך מכאן ועד לשתי מסקנותיו: האחת, שאלת הפגם בזכות הקניין תבוא לבירור רק בדרך אחת ובלעדית - התנגדות לביצוע שטר - ומשלא עשה כן, חסומה לעד דרך משפטית נוספת לבירור הענין; והשנית, כי עצם אי-הגשת ההתנגדות בזמן הנקוב יוצרת חזקה שאיננה ניתנת לעוררין דהיינו יש הסכמה או כניעה בשתיקה או במחדל ושהמערערת מחזיקה בשיק כדין, והיא זכאית לביצוע השטר - עוד רחוקה הדרך. כל חזקה, של הגיון וסבירות, ניתנת לסתירה; באם הוכחו כדין ראיות מתאימות. כמעט כל מעוות, לגבי הליכים פורמאליים פרוצדוראליים, ניתנים לתיקון - בין שהדין או שהצדק דורשים זאת. השופט קמא דן בכל המסיבות שהביאו לאי-הגשת בקשת ההתנגדות בזמנה וקבע ממצאים ומסקנות: "כי המשיבה לא הגישה התנגדות מאחר ושוחחה עם פקידה המערערת וטענה בפניה על הטעות שנפלה שכן יש בידיה מסמכים המאשרים שאינה חייבת והיא הבינה שהענין מבוטל, מה גם שהיתה לאחר מחלה קשה". ממשיך השופט בפסק-דינו ומתאר את המצב: לא באה כל תשובה מבא-כוח הנתבעת אך התברר כי הוטל עיקול על החשבון באופן שהיא ובעלה נותרו ללא אמצעי מחיה ובלית ברירה הגיעה המשיבה לידי הסדר תשלומים עם המערערת. יתכן והדרך בה נקטה המשיבה לא היתה היעילה ביותר. המשיבה בדרכה ובהבנתה רצתה להתגבר על מצב קשה. אולי היתה לה טעות בשיקול דעתה. אך המסיבות הלוחצות הם שהביאו אותה לעשות את מה שעשתה, דהיינו להגיע לידי הסדר זמני, שלא מתוך הסכמה ולא מתוך רצון, על-מנת לאפשר לה משך זמן שבו תוכל להגיש את המשפט שהגישה. סיכומו של דבר, החזקה הלכאורית - הופרכה כדין, יש על-כך ממצא של ביהמ"ש. מעולם לא הסכימה המשיבה עם העוול שנגרם לה וכניעתה היתה לצורך השעה; ושעתה באה לה בבית-המשפט. לא מצאתי תימוכין לקביעת עמיתי שלעולם חסומה הדרך לפניית מעוול לבית-המשפט, למיצוי הצדק והדין - תוך התגברות על מכשולים צורניים. אין אף בחוק ההוצאה לפועל כל הורה המתייחסת למסקנה בה הגיע עמיתי והוא לא הביא כל הוראה שבדין המחייבת מסקנה נוקשה כזו; והיא אף לא נראית בעיני. .10ספק רב בעיני אם, מהבחינה הדיונית, אפשר להעלות בערעורים הנמקות שלא היה יסוד להן בכתב-ההגנה. כותב עמיתי הנכבד בחוות-דעתו: " .2המערערת היתה סבורה שיש למחוק את התביעה על הסף משום שהמשיבה לא נקטה בהליך שנקבע בחוק לזכות מי שרוצה להתנגד לגביית שטרות, לאמור בדרך של התנגדות לביצועם, כפי שנקבע בחוק ובתקנות ההוצאה לפועל". חזרתי וקראתי את כתב-ההגנה של המערערת לענין מחיקה על הסף ומצאתי רק סעיף 1בה האומר: " .1הנתבעת תטען כי אין יריבות בין הצדדים ו/או התביעה אינה מגלה עילה ו/או התביעה טורדנית וקנטרנית ועל-כן יתבקש בית-המשפט הנכבד לדחות ו/או למחוק את התביעה על הסף". אינני יכול ללמוד מהאמור בסעיף 1של ההגנה את הנימוק שהעלה עמיתי, כאמור. גם זו: ממשיך עמיתי וקובע: "השטר מהווה מעשה בית-דין בין הזוכה לחייב משעה שהחייב הוזמן להגיש התנגדות לביצוע השטר ולא עשה כן תוך המועד שנקבע לכך". לא ראיתי בכתב-ההגנה טענה של "מעשה בית-דין". טענתה של המערערת, בכת-הגנתה, נאמרה: " ... .12הנתבעת תטען כי דבר לא מנע בעד התובעת מלהגיש התנגדות בכל עת שהיא התנהגותה והתחייבותה ומתן השיקים מרצונה מנועה התובעת מהגשת תביעה". טענת מניעות לגבי התנהגות - יש כאן; טענה מפורשת ומיוחדת של מעשה בית-דין - אין כאן. על-כן, עם כל הכבוד, לא נראה לי שערכאת ערעור צריכה להתנדב ולהעלות מיוזמתה טענות שבמהותן לא הועלו בכתב-ההגנה והן אף לא היו שאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים בעת המשפט עצמו, ורק מסיבה זו אין מקום, לדעתי, לדון בשאלה שהתעוררה. אינני יודע מה תהיה עמדת יושב ראש המותב, כבוד השופט מנחם אילן, לשאלה זו. ומסיבה זו: וכן מסיבה נוספת והיא, עד כמה שידיעתי מגעת, טרם ניתן בביהמ"ש העליון פסק-דין ישיר לשאלה המיוחדת והיא: האם ביצוע שיק בהליכי הוצאת לפועל, ללא התנגדות, שהוא כמו פסק-דין, להמשך ההליכים בהוצאה לפועל לגביית הכסף - הוא פסק-דין לכל ענין ודבר, שהשלכתו מעשה בית-דין ורכיביו השתק עילה והשתק פלוגתאות. על-כן אכנס לשאלה זו ואנסה לנתחה, בהתפתחויותיה. .11אין כל ספק כי בעצם העובדה של אי-הגשת התנגדות לביצוע של שטר בהליכים בהוצל"פ על-פי הוראות ס' 81(א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז- 1967[12] (להלן - החוק) - יש משום הפיכת השטר ל"פסק-דין" ברביצוע להמשך ההליכים בהוצאה לפועל. יתכנו גם הליכים נוספים אחרים, על-פי חוקים אחרים, שכוחם בא להם מעצם החיוב הכספי שהוכר כפסק-דין בהוצאה לפועל, ללא התנגדות, כמו לענין משלוח התראה בפשיטת רגל שנידון בע"א 64/74 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' נתן מנדלבליט [3]. השאלה היא אם יש באי-ההתנגדות (ואין שאלה במקרה של התנגדות; כי אזי התיק מועבר לבית-המשפט לדיון והכרעה, כבקשת רשות להתגונן בדיון מקוצר, בה העלה הנתבע את כל השגותיו והיה לו יומו בבית-המשפט, כשהדיון, בשאלות העובדתיות והמשפטיות, התקיים והוכרע שם) משום היווצרות ומתן תוקף - למהות, תכונות ונפקות של פסק-דין, במשמעות המקובלת לכל ענין ודבר; או שזהו "פסק-דין" בעל תכונות מוגבלות, שעיקרן הוא הקניית כח לשטר לגבי המשכת ביצוע ההליכים בהוצאה לפועל, משנתמלאו דרישות החוק, אך אינו יוצר השתק כמעשה בית-דין ואין בו השתק עילה או השתק פלוגתא. אומר בחוות-דעתו כב' השופט ישי לויט: "כשם שלא יעלה על הדעת לאפשר לנתבע שלא התגונן בפני תביעה ושניתן נגדו פס"ד, להגיש, לאחר-מכן, תביעה משלו לפס"ד הצהרתי נגד מי שהיה התובע בתביעה, ובדרך זו להביא לדיון חוזר, או לתת לו הזדמנות חוזרת לדיון, בפלוגתא ולגבי העילות שהועלו בתביעה הראשונה ושהוכרע לגביהן בפסה"ד שיתכן והפך לסופי... כך גם לא יתכן לאפשר למי שלא התנגד לביצוע שטר לטעון את התנגדותו במסגרת תביעה שהוא מגיש להחזר הכספים ששילם במסגרת הליכי גביה שהתנהלו נגדו, כדין בהוצל"פ. במילים אחרות, קצרות ופשוטות, השטר מהווה מעשה בית-דין בין הזוכה לחייב משעה שהחייב הוזמן להגיש התנגדות לביצוע השטר ולא עשה כן תוך המועד שנקצב לכך, או שהתנגד והתנגדותו נדחתה". אם מנחש אנוכי נכונה, תומך עמיתי את מסקנותיו מאימרות שנעשו ע"י נשיא בית-המשפט העליון בזמנו, כבוד השופט יואל זוסמן בתיקים בר"ע 87/72 אלבוים נ' פרץ [4] וכן ע"א 64/74 [3] (שם) שנאמרו והמתייחסים אמנם לסעיף 81(א) בהקשר אחר, שאינו דן בשאלה המיוחדת שהעמדתי לדיון, אלא בשאלות מהותיות אחרות והדברים באו כאימרת אגב, כהסבר, הנחה ואנלוגיה לפתרונות המוצעים שם בשאלות האחרות. .12אין כל ספק כי החקת סעיף 81א לחוק [11] באה מטעמים של יעילות ושיפור הליכים בהוצאה לפועל ללא צורך בהפנייה לביהמ"ש, בנתונים מסויימים. "הוברר שרק כ-% 80מהחייבים על-פי שטר היו מגישים בקשה להתגונן, ופסה"ד היה ניתן על-סמך כתב-התביעה בלבד". (ע"א 835/75 ברוך נ' גודפיז [4]). "החידוש בס' 81א הולך אחרי חוקים קונטיננטאליים מרובים, המכוונים לייעל אכיפת השטר ולהקל על ביצועו ומשאימץ לעצמו המחוקק את העקרון השאוב מאותם חוקים, ביצע כוונתו תוך שילוב השטר אל הלכות ההוצאה לפועל". (ע"א 64/74 [3], שם). כשקודם לכן "הדיון המשפטי מתנהל בד"כ על-פי סדר דין מקוצר, שהנתבע אינו רשאי להתגונן אלא אם ביקש וקיבל רשות לכך מאת ביהמ"ש" ("דברי הסבר" להצעת חוק ההוצאה לפועל (תיקון), תשכ"ח, עמ' 354); ושם אף נאמר: "משמע, שהסרוב לפרוע שטר אינו נובע, בד"כ, מעילה משפטית ואין החייבים אף מוכנים להעלות טענות כאלו. מטרת החוק המוצע היא לשחרר את הנושה על-פי שטר מהליכים משפטיים, כל אימת שהחייב אינו מגיש בקשה להתגונן ולחסוך מביהמ"ש זמן ועבודה בהוצאת הזמנות, בתיוקם וברישומים למיניהם ובכל יתר הפעולות האדמיניסטראטיביות והמשפטיות שהן רבות אף בסדר דין מקוצר. החוק המוצע קובע ששטר - והכוונה לשטר חוב לשטר חליפין ושיק יהיה נתון להוצל"פ באופן ישיר, מבלי להיזקק לתביעה משפטית ורק במקרה שהחייב מעלה טענות נגד תביעת החוב יועבר הדבר לבירור משפטי לביהמ"ש. ההבדל העיקרי הוא שבמקום הוצל"פ על-פי פס"ד היא תפעל על-סמך השטר". מכאן אמור כי זוהי פיקציה משפטית, פרי יצירת המחוקק, שמטרתה לאפשר הליכים בהוצל"פ, באין התנגדות לביצוע השטר, כאילו היה קיים פס"ד ותו לא. .13בס' 81א לחוק [11] נקבע: "81א (א) שטר חליפין, שטר חוב לשיק, כמשמעותו בפקודת השטרות (בחוק זה - שטר), ניתן לביצוע כמו פסק-דין של בית-משפט. (ב) המבקש ביצוע של שטר יגיש ללשכת ההוצאה לפועל בקשה על-כך שתהא נתמכת בתצהיר לאימות העובדות הכלולות בה". בסעיף 1של החוק [11] נקבע: ",פסק-דין' - פסק-דין או החלטה אחרת של בית-משפט בענין אזרחי... ,זוכה' - מי שפסק דין ניתן לזכותו". "המבקש ביצוע של שטר מכונה בתקנות ,מבקש' ולא ,זוכה' כמו בבקשת ביצוע אחרת". (השופט שלמה רוזנפלד - דיני ההוצאה לפועל, עמ' 16[14]). גם ההבדלה בחוק בין ההגדרה של "פסק-דין" ובין הקביעה ש"ניתן לביצוע כמו פסק-דין" - מראים נכוחה על ההבדל, שהוא יותר מסמנטי, ועלכך שההתייחסות להמשך הליכים של ביצוע השטר בלשכת ההוצאה לפועל, אינם של פסק-דין אלא, ובלבד, הניתנים לביצוע כמו פס"ד. מאז שיצא ספרו של המנוח שלמה רוזנפלד ז"ל בשנת 1969, נוספו הלכות, ביניהן המובאות בספרו של כב' השופט דוד בר-אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות, (1980) [13], את פירושיו משתית המחבר הנכבד, על שני פסקי-דין של כבוד השופט זוסמן, שהוזכרו לעיל, שבהם נקבע: "מהמשך הדברים האמורים בס' 81א נמצאת למד, שלא הרי ביצועו של שטר (ושיק בכלל זה) כהרי ביצועם של משכנתא או חיוב אחר בהם מדובר בס' .81משכנתא שמבקשים לבצעה כמו פס"ד מבוצעת ממש באותה דרך כמו פס"ד מה שאין כן שטר. ביצועו של שטר יורכב על-פי ס' 81א(ג) לחוק, אם הגיש החייב התנגדותו לביצועו, ומכאן ואילך, רואים את בקשת הביצוע בתביעה בסדר-דין מקוצר כאמור בתקנה 88ז ואת התנגדות החייב כבקשת רשות להתגונן בפני אותה תביעה, כאמור בסעיף 81א(ג) לחוק. לאמור מעתה, שטר כמוהו כפס"ד על תנאי והתנאי שהחייב נמנע מהתנגד לביצועו, או שהתנגד אך ההתנגדות נדחתה". (בר"ע 87/72 [1], שם). "התנגד החייב רואים את התנגדותו, על-פי סעיף 81א לחוק כבקשת רשות להתגונן בפני תביעה בסדר דין מקוצר. נמצא, אם לא זכה החייב לקבל רשות להתגונן שביקש, ינתן לאוחז השטר פס"ד שישמש לכל הדעות בסיס למשלוח התראת פשיטת הרגל. שורת ההגיון נותנת, שדינו של אוחז שטר שלא נתקל בהתנגדות לביצועו של שטר, לא יהא גרוע מזה של חברו, אשר לבקשתו התנגדו, אבל ההתנגדות נדחתה". (שם, ע"א 64/74 [3]). בע"א 85/75 אסקר ב"מ נ' כסאות ישראל בע"מ [5], אומר כב' השופט יצחק קיסטר: "טעמה של הוראה זו הוא בכך שדרך של ביצוע שטרות לפי ס' 81א לחוק ההוצאה לפועל היא מבחינה מסויימת יוצאת דופן בהליכי הוצאה לפועל, שהרי ללשכת ההוצאה לפועל לא מוגש לביצוע פסק-דין או החלטה מחייבת של ביהמ"ש אלא מסמך שלא ידוע מה טיבו. לכן בסמכותו של ראש ההוצאה לפועל לבצע את השטר רק כאשר אין התנגדות לביצוע השטר, כי אז מניחים שאין בדעתו של חותם השטר להתגונן ואין טעם להרבות בטרחה והוצאות". (הדגשות שלי - ח' א'). משדן ביהמ"ש בהתנגדות לאחר ששמע את טענות הצדדים והכריע בהן הרי, כהלכתו של כב' השופט עציוני בע"א 835/75 ברוך נ' גודלפיז [4]: "גם לפי החוק הקיים וגם לפי הפסיקה שהתגבשה יש להתייחס להחלטת ביהמ"ש הדוחה התנגדות לביצוע שטר כאילו היתה פסק-דין הניתן לערעור בזכות". .14השאלה שמטרידה אותי היא האם במקרה של אי-התנגדות - דהיינו, אי-הבאת הענין לבית-המשפט להכרעה שיפוטית, שתוצאותיו אי-העמדת השאלות העובדתיות והמשפטיות הרלבנטיות לבירור והכרעה; וכן אין עימה כל זכות ערעור - היא שוות ערך מבחינת מעשה בית-דין והשתק, של עילה או פלוגתא - לעומת ההליכים שהתנהלו בבית-המשפט כשהיתה התנגדות. כי מה שאומר, במעשה, עמיתי הנכבד הוא, מכיוון שלא היתה הגבה הרי לא רק הסכמה להשתק יש כאן אלא גם ויתור על כל זכות מהזכויות, שכלל לא הועלו למבחן. ויותר מזה, נאמר לנו שכל הנחה או חזקה שהניח המחוקק, אינו ניתן לעולם לסתירה ותהיינה המסיבות אשר תהיינה. קשה לי לקבל את ההלכה הגורפת, אותה מאמץ עמיתי המכובד, כי בכל מקרה של אי-התנגדות לביצוע השטר - הפועל היוצא הוא שהשטר הופך לפסקדין ממוני, המבליע והמשתיק כל טענה, לעילה או פלוגתא, שלא נידונו וההופך למעשה בית-דין, לכל בירור עתידי שהוא בבית-המשפט. עקרונית מסכים אנוכי שיש לשמור על הכלל האומר שעל משיב, שהוגשה נגדו בקשה לביצוע שטר שומה עליו להגיש התנגדות, על-מנת להעביר את הדיון לבית-המשפט, בדרך המותווה בחוק, לבירור ענייני וממצה של כל השאלות השנויות, והכרעה משפטית לגביהם. השאלה היא אם זהו כלל ברזל שאין לסטות ממנו בכל מקרה שהוא או שיש לסטות מכלל כזה, ואפילו תאמר במקרים חריגים ויוצאים מהכלל, כשקיימים טעמים טובים וסיבות המתקבלות על הדעת. לדעתי קיימת האפשרות בדין, ושלא לדבר על צדק, לדון ולהכריע בתובענה שהוגשה על-ידי המשיבה, ועליה נסב ערעור זה, מבלי שתהיה חסומה דרכה לעשות כן, לאור כל הנסיבות ולאור הממצאים והמסקנות בפסק-הדין. .15פסק-דין, כידוע הינו קביעה שיפוטית של בית-משפט, לענין זכויות וחובות הצדדים, או מי מהם, לאחר שהתנהל דיון כהלכה, בו הועמדו לבירור כל השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת (בין בכתבי-הטענות ובין בדרך של שינוי חזית), נשמעו ראיות ונקבעו ממצאים לגביהם ונתמצו המסקנות לגבי עילות התובענה והסעדים המבוקשים. במילים אחרות: תוצאה מעצם הניהול של ההליך המשפטי - נתגבשו ממצאים של השתק עילה והשתק פלוגתא ופסק-הדין מהווה מעשה בית-דין. משמוגשת תובענה על-פי הסדר הרגיל - חלים בענין, בין השאר תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984[12] (להלן - התקנות), כשעל כתב-התביעה להכיל את הפרטים האמורים בס' 9לתקנות, ביניהן גם האמור בתקנה 9(5): "העובדות המהוות את עילת התובענה, ומתי נולדה" וכן הפרטים בס' 9(7): "הסעד המבוקש לרבות ריבית, הפרשי הצמדה והוצאות משפט". ומשלא הגיש נתבע ההגנה תוך המועד שנקבע "יתן ביהמ"ש או הרשם, פסק-דין שלא בפניו על-יסוד כתב-התביעה בלבד" (ההדגשה שלי - ח' א'), (תקנה 97[א]), פס"ד כאמור "ניתן להוצאה לפועל" (תקנה 98). פשוטו של דבר כי במתן פס"ד בהעדר הגנה מאמץ בית-המשפט את האמור בכתב-התביעה לענין עילת התובענה (במשמעותה) והאמור בעילת התביעה, כידוע, מתייחס לאותה מערכת של עובדות ההכרחיות לשם הקניית זכות - שהתגבשותה בפסק-דין, במילים אחרות יש כאן קביעה פוזיטיבית של בית-המשפט לגבי הפלוגתא שהובאה לדין, עילת התובענה והסעד שניתן. המחדל בהגשת כתב-הגנה, באי-העמדת השאלות העובדתיות - והמשפטיות לדיון - הן המובילות והמביאות לפסק-דין סופי (אלא אם כן פסק-הדין יבוטל בגין סיבה טובה לאי-הגשת כתב-ההגנה במועד או תובענה לבטלות התביעה מחמת מירמה, אונס וכדומה). כבר הראיתי, שאי-אפשר להחיל כללים אלה, אפילו בדרך של פיקציה, על הליכים שנעשים בהוצאה לפועל על-פי בקשה לביצוע שטר, ללא התנגדות, שהוא הליך אדמיניסטראטיבי גרידא, ללא דיון משפטי או זיקה משפטית; ואשר אין בו קביעה שיפוטית כלשהי, לא לגבי העילה ולא לגבי הפלוגתא. רק לצורך ביצוע השטר נוצרת הפרזומפציה הלכאורית שהשטר מהווה כמו פסקדין. .16על-פי הוראת תקנה 103של תקנות ההוצאה לפועל, תש"מ- 1979[13] (להלן - התקנות) - תכיל הבקשה, בין השאר, את הפרטים הבאים: "(4) תיאור השטר והעובדות הנוגעות להחזקתן בידי המבקש ושאר העובדות המשמשות עילה לבקשה. ..... (7) בית-המשפט שלו הסמכות לדון במשפט מבחינת המקום, במקרה של הגשת התנגדות". כן קובעת תקנה 104(א)(1) [13] כי לבקשה יצורף תצהיר לאימות העובדות הכלולות בבקשה. ביקשתי להביא בפני את תיק הוצאה לפועל בו נקטה המערערת נגד המשיבה בהליכים, תיק הוצל"פ 47/80, 150הבקשה לביצוע שטר מהווה טופס מודפס, כנראה נוסח סטנדרטי, ובצד ימין למטה יש מקום לתצהיר. בס' 2של התצהיר נאמר: " .2אני אוחז בשיקים/שטרות בחתימת יד של זלוביץ ליזה... .3השטרות/השיקים הנ"ל לא כובדו במועדם ולא לאחר-מכן למרות הדרישות שנשלחו לחייבים. .5על-כן חייבים הנ"ל לשלם לי סך 500, 13ל"י שהוא סכום השטרות/ שיקים... .6הסמכות המקומית לדיון בהתנגדות היא בבית-משפט... הואיל ומקום חתימת השיק מסירתו ופרעונו". תצהיר זה נחתם ביום 24.3.80, על-ידי אחד בשם יוסף רוזנצוייג בשם רטפון בע"מ, אותו אישר עו"ד קלמן קרני. משהשתמשה המערערת במילה "אוחז" בבקשה נתנה גם להבין שהיא גם אוחזת כשורה - וכך זה נראה מהעיון בשיק, שהוסב לה - ואף לאור ההגדרה של סעיף 1לפקודת השטרות: "'אוחז' - מי שהוא הנפרע או הנסב של שטר או שטר חוב ומחזיק בו". ומשעשתה כך, השאלה היא האם יש בטופס שכזה כדי למלא אחר הוראות תקנה 103(4), בדבר תיאור העובדות הנוגעות להחזקתו וכן המשמשות עילה לבקשה. תשובתי היא - ודאי שלא. שומה היה על המערערת להוסיף פרטים בתצהיר בדבר היותה אוחז כשורה, ולא רק העולה והמשתמע מכך, לאור העובדה שיש לכך נפקות משפטית, כאמור בחוק [10]: "20(ב) אבל שטר שהוא בידי אוחז כשורה חזקה חלוטה היא שהיתה מסירה כשרה ע"י הצדדים שקדמו לו כדי להחיבם כלפיו. (ג) שטר שיצא מחזקתו של צד שחתם עליו בתור מושך או קבל או מסב, חזקה שנמסרה על-ידיו מסירה כשרה ללא תנאי, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר". המערערת נתנה להבין שיש בידיה חזקה חלוטה. במצב דברים אשר כזה, כשאין כל קביעות עובדתיות ומסקנות משפטיות של ערכאה שיפוטית, האם יש לומר (ואם תרצה, היהיה זה צודק וכדין לומר) שיש כאן סופיות של דיון, בבחינת מעמד בית-דין, או חלים כאן כללי ההשתק של עילה ופלוגתא? איזה מעשה בית-דין יש כאן, המונע והמשתיק להעלות טענות ענייניות לדיון והכרעה בבית-משפט מוסמך כשבית-המשפט מגיע למסקנה לאור כל העובדות, שלא נוצרה מניעות בהגשת התביעה מטעם אחר כלשהו. על-כל-פנים, משטענה המערערת כי עילתה נובעת מעצם היותה אוחז של השיק בלבד; וכבר ידוע לנו שחזקה כזו היתה פיזית בלבד, ללא כל זכות חוקית, כשלא היתה למערערת זכות קניין בשטרות בוודאי לא לאחר כתיבת ת/ 2- הרי חזקה כזו נגועה בפסלות ובאפסות. ואם ניצלה המערערת לרעה הליכים כאלו - יבוא לה יומה ביום עברה ותצטרך להחזיר גם את הכספים שגבתה שלא כדין, תוך ניצול המערכת, שלא כדין. .17לדעתי, דוקטרינת מעשה בית-דין וכללי השתק של עילה ופלוגתא לא חלים כאן כלל ועיקר. "פסק-הדין בע"א 246/66, 247(2) גיבש את שני הכללים של מעשה בית-דין שאנו נוהגים לפיהם. הכלל הראשון (המוגדר כ"השתק עילה") משמעותו היא, כי ,מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי ביתמשפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה' (שם, בעמ' 583). ודוק: המדובר בעילה, שהועלתה על הפרק בהליך הראשון. הכלל השני (המוגדר כ,השתק פלוגתא') משמעותו היא, כי ,אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי-הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות' (שם, בעמ' 584); ודוק: המדובר בשאלה שהועמדה במחלוקת. אין כל צידוק להשתיק בעל-דין מלהשיג בהתדיינות נוספת על ממצא בפסק-הדין, שעניינו לא עלה על הפרק בהתדיינות הראשונה, ושלא ניתנה לו הזדמנות להביא ראיות המתייחסות אליו או הגיב עליו. כך, למשל, נקבע בפרשת 187, at(1946) angel v. Bullington מפי השופט פרנקפורטר (frankfurter) לאמור: For purpose of res judicata, the significance of what a" court says or decides is decides is controlled by the issues ."that were open for decision ממצא בפסק-דין בענין, שלא היה נושא למחלוקת, כמוהו - לענין מעשה בית-דין - כממצא שנקבע מחוסר סמכות, ואין הוא קושר את בעלי-הדין בהתדיינות עתידה: (1893) lincoln nat. Bank v. Vingin et, al 219at[9] והשווה גם a treatise of the law" ,a.c. feeman 710at[10] (1984) in re enger's will[16] ;;"of judgements" דברי כבוד השופט שלמה לוין, בע"א 158/83 פינקל נ' נוימן [6], והייתי אף משלים בדבריו של כבוד השופט אברהם חלימה בע"א 199/82, 200סניטובסקי נ' חב' חשמל [7] האומר: "במעשה בית-דין מסוג ,השתק עילה' יחול הכלל הראשון בין אם פסקהדין מבוסס על ממצא חיובי ובין אם הוא מבוסס על ממצא שלילי או על העדר הוכחות (ע"א 211/65 בעמ' 32-36). לא כן הדבר כאשר המדובר ב"השתק פלוגתא' שלגביו נאמר בע"א 165/76 (2) הנזכר, בעמ' 59מול אות השוליים ה': ,השתק הפלוגתא יכול להיטען רק אם לגבי הנקודה העובדתית שבמחלוקת היה ממצא חיובי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחות'. בע"א זה 199/82, 200סניטובסקי נ' חב' חשמל אומר כבוד השופט שלמה לוין " .3מקובל מקידמת דנא שאין מעשה בית-דין אלא בהחלטה סופית (הדגשת כב' השופט לוין), של בית המשפט, שניתנה לגופו של ענין: ע"א 246/66, 247(1) בעמ' 586, אך כמו שאמר פעם שופט דגול - "סופיות" היא דיבור שהרבה משמעויות לו. ואין ספק בדבר, שהחלטת ביניים, שנפסק בה על-יסוד ראיות לכאורה (הדגשה שלי - ח' א'), למשל החלטת ביניים שניתנה בבקשה למתן צו זמני, אינה יכולה לשמש מעשה בית-דין אפילו החלטה שלא לדחות תביעה על הסף מחמת התיישנות אינה מונעת התדיינות חוזרת בשאלת ההתיישנות: ע"א 161/73 (20). טעמו של דבר הוא, בין השאר, שבהליך הנדון לא נשמעו ראיות מלאות". דברים המדברים בעד עצמם. דומני שמיותר יהיה לערוך השוואה בין ההלכות האמורות לבין ביצוע שטר בהוצאה לפועל ללא התנגדות. לדעתי, אין צורך להוסיף דבר על-מנת להגיע למסקנה שדוקטרינת מעשה בית-דין לא תחול בנסיבות האמורות. .18טעמו השני של עמיתי לדחיית התביעה, שיש בה גם כדי לחזק את סופיות השטרות כפסק-דין, הוא שהמשיבה הגיעה לאחר-מכן להסכם תשלומים עם המערערת. לדעת עמיתי הנכבד "אין מקום לבחון הסכם או התחייבות קודמת (ת/2) כל עוד לא בוטל ההסכם המאוחר יותר (ת/6), שעניינו פרעון השטרות שנידונו ב-ת/2". עצם הגשת תביעה שבערעורה אנו דנים מהווה קריאת תגר לביטול כל ההליכים שנעשו מאז ת/ .2הסיבות המיוחדות הקשורות בהסדר שנעשה לאחרמכן תוארו ונקבעו כממצא עובדתי ע"י כבוד השופט של דין, אור המצב בו היתה נתונה המשיבה, כשהליכי עיקולים על כספיה בבנק היו מונחים על צווארה כחרב המתהפכת - ואלו היו מקורותיה היחידים למחייתה ולמחיית בעלה; ומה שעשתה היה הכרח בל יגונה. קביעתו של השופט הנכבד היתה: "חשבון הבנק שלה באופן שהיא ובעלה נכה צה"ל נותרו ללא אמצעי מחייה ובשעה כזו הבהיר לה המנהל (עה/1) כי יסיר העיקול רק לאחר שתסדיר החוב. בלית ברירה הגיעה להסדר כספים עם הנתבע (ת/6)". אינני רואה, באותן נסיבות, כל פגם לדרך מחשבתה של המשיבה, דהיינו כי תסיר את עניבת החנק מעליה, תגיע להסדר זמני, ולאחריו תגיש משפט. המשפט שהגישה היה בתכליתו לביטול ההסכם ת/ 6ויחד עימו ביטול החיוב והחזרת הכספים ששולמו על-פי ת/.2 .19עם כל הכבוד לא נראה לי גם טעמו השלישי של עמיתי השופט ישי לויט, לא מבחינת הדין ולא כעובדה, כי המשיבה "מנועה מלתקוף את הסדר התשלומים שעשתה על חשבון השטרות, משום שכתוצאה מאותו הסדר תשלומים המשיבה שינתה את מצבה לרעה בכך שביטלה וחדלה מהמשך הליכי הגבייה והוצאה לפועל נגד המשיבה". מבחינת הדין טענה זו היתה צריכה להיות מועלית ע"י המערערת בכתבההגנה, היא לא עשתה כן. בית-המשפט שלדין לא דן בכך, בנסיבות אלה, לא נראה לי כי יש מקום בערכאת ערעור להעלות טענה כזו או בכלל הנדון בה. אינני רואה כל שינוי לרעה במצבה של המערערת - בין אם היתה גובה את השיקים בהוצאה לפועל בלבד (ולמען הסדר הטוב והדיוק יאמר כי רק שני שיקים או אחד היו בהליכי גביה שהתנהלו בתיק ההוצל"פ וכי השיקים האחרים טרם היו בהליכי ההוצל"פ) ובין שביטלה וחדלה מהמשך הליכי ההוצל"פ לגבי אותם השיקים. גם אם המערערת היתה ממשיכה בגביה בהליכי הוצל"פ באותם השיקים, הרי פסק-הדין של בית-המשפט של דין הוא המחזיר את המצב לקדמותו ונוטל מהמערערת את כל הכספים שקיבלה שלא כדין, לכן אינני רואה כל שינוי לרעה. המשיבה לא יצרה מצג חדש שעל יסודו פעלה המערערת ושינתה את מצבה באופן שלא תוכל להחזיר את מצבה למצב הקודם. בסה"כ היא קיבלה כספים והיום היא נדרשת להחזיר את מלוא הכספים שקיבלה וגבתה. .20סיכומו של דבר, מכל הטעמים שהבאתי או בחטיבותיהם הגעתי לידי מסקנה כי יש לדחות את הערעור. .21המערערת תשלם למשיבה הוצאות המשפט (כולל שכ"ט עו"ד) בסך של 000, 500שקל, אשר ישא הפרשי הצמדה וריבית בגובה % 4מיום שימוע פסה"ד ועד התשלום בפועל. .22תם ולא נשלם. ראוי כי המעשים ו/או המחדלים שעשתה המערערת וכן מנהלה, מר יעקב שרון, כפי שעלו מהתיק של הערעור - יובאו בפני משטרת ישראל, על-מנת שתחקור בדבר אם מי מהם עבר עבירה על סעיפים לחוק העונשין, תשל"ז-.1977 השופט אילן: במחלוקת שנפלה בין חברי המכובדים, דעתי כדעת השופט ישי לויט. גם אני סבור שמי שלא נקט בדרך הקבועה בחוק להתנגד לביצועו של שטר בהוצאה לפועל אלא שלמו ואף הגיע להסדר תשלומים בענין זה עם הזוכה מבלי להסתייג כלל נסתחפה שדו. התוצאה שחברי המכובד השופט אדר הגיע אליה חותרת לעשות צדק עם המשיבה כפי שגם השופטת הנכבדה בבימ"ש קמא רצתה לעשות (כב' השופטת חנה שרון, ולא שופט כפי שסברו חברי המכובדים). אולם הצדק שאנו עושים בבתי-המשפט כפוף ומותחם בתחומים של סדר דין ולא בכדי. החתירה לצדק אבסולוטי לגבי אחד עלולה להפוך לאי-צדק לגבי אחר. אחרי הכל הזוכה שהגיש שטרותיו להוצאה לפועל ולא באה התנגדות בזמן שקבע המחוקק והחייב מגיע עמו להסדר תשלומים רשאי להניח שבזה הגיע הענין לקיצו. אילו ידע שאין הדבר כן יתכן שהיה תובע מישהו אחר, במקרה זה את "כל אלקטריק". אינני חושב שצריך להעלות טענה כזאת בכתבההגנה. הבאתי את הדברים רק כדוגמא מדוע הפרוצדורה היא גם כן חלק מן הצדק. אשר לכתב-ההגנה די בזה שהנתבע העלה את טענת המניעות. חברי המכובד השופט אדר מעיר בין היתר שבכתב-ההגנה לא נטענה כלל טענת "מעשה בית-דין" ולכן אפילו אם נכון ששטר שלא באה לגביו התנגדות הוא מעשה בית-דין עדיין מן הדין לדחות את הערעור. לי נראה כי די בטענת המניעות וזו נטענה בסעיף 1לכתב-ההגנה, וביתר הרחבה בסעיף 12שבו, ואין כל חשיבות לעובדה אם מכנים טענה זו "מעשה בית-דין", או "מניעות" כל זמן שמפרשים שהמניעות נובעת מכך שלא התנגדו להליך בהוצאה לפועל ואפילו הגיעו לידי הסדר תשלומים. אני גם מסכים עם חברי המכובד השופט לויט שהמניעות במקרה זה נוצרה לא רק עקב "מעשה בית-דין" אלא גם מכח ההסכם שהגיעה אליו המשיבה עם המערערת בהוצאה לפועל. אין אני חושב שהנסיבות שהוכחות במקרה זה מגיעות כדי "כפיה" במובן סעיף 17או "עושק" במובן סעיף 18לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973[9], אולם אם המשיבה היתה סבורה שכן היא צריכה היתה לבטל את ההסכם והמשפט היה צריך להתנהל בפסים אחרים לגמרי. סיכומו של דבר, גם אם כל גירסתה העובדתית של המשיבה אמת, ואנו חייבים להניח כך לאחר שהשופטת קמא האמינה לה, התביעה הנוכחית אינה התרופה הנכונה. אם היא היתה סבורה בזמנו ששיחתה הטלפונית עם פקידת המשיבה מספיקה כדי שיפסקו הליכי ההוצאה לפועל נגדה ומשום כך לא הגישה התנגדות, היתה צריכה לבקש הארכת מועד להגשתה ברגע שהתבררה לה הטעות, ולנמק את בקשתה בטעות שהוטעתה. אם נאלצה להגיע לידי הסדר תשלומים בגלל מצוקתה וחסר הזמן לפעול בדרך אחרת, היתה צריכה לסייג את ההסכם בשמירת זכותה להגיש בקשה להארכת מועד, ואם זה לא היה בגדר האפשרות היתה בכל אופן צריכה לנקוט בהליכים לביטול ההסכם על-יסוד עילות של עושק או כפיה ולא להגיש תביעה במסגרת עילות של הפרת הסכם או התעשרות שלא כדין, כפי שהן מפורטות בסעיף 16לכתב-תביעתה. חברי המכובד השופט אדר דן בסעיף 16לפסק-דינו בפגמים שמצא בתיק ההוצאה לפועל, לאחר שבקש מיוזמתו להביאו בפניו, ולא זו בלבד שהוא תומך את חוות-דעתו גם בפגמים אלו אלא שהוא ממליץ להעביר את הענין לחקירת המשטרה שתבדוק אם לא נעברה עבירה כלשהי בקשר עם התצהיר התומך בבקשת הזוכה בהוצאה לפועל. לדעתי אין אנו צריכים לנקוט יוזמה כזאת על דעת עצמנו והתצהיר האמור הוא ראיה שלא היתה בפני השופטת קמא ולא היתה לבעלי-הדין הזדמנות לטעון טענותיהם לגבה. פגם בתצהיר הזה לא היה עילה מעילותיה של המשיבה, ואני לא הייתי עושה אותם נימוק מנימוקי פסק-הדין בערכאתנו. כאמור, אני מצטרף לדעה שהובעה ע"י חברי כב' השופט לויט ולתוצאה כפי שהוא מציע בסעיף 6לחוות-דעתו. הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט חיים אדר, לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין של הערכאה הראשונה ולדחות את תביעת המשיבה. המשיבה תשלם למערערת הוצאות ושכ"ט עו"ד בשתי הערכאות בסך 500שקלים חדשים בתוספת מע"מ כאשר סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלומי ההוצאות בפועל. שיקים