מזה מספר שנים, מבצעת המעבדה הצבאית לתרעולה בדיקות של דגימות הנלקחות מחיילים החשודים בשימוש בסמים. בדיקת דגימת שתן מיועדת לאתר הרכבות קנבינואידות שהן תוצר, אופייני-ייחודי, של חילוף חומרים (מטאבוליזם) של חשיש. עד לא מכבר הושתתה בדיקה זו על שיטה רדיו אימונולוגית - ( imunossayאו בקיצור ria) , ,radioשהיא מוכרת ומקובלת בתחום המדעי הרלבנטי. עם זאת, חסרונה של השיטה כבסיס לממצא ראייתי היה בולט ונעוץ בסיכוי שהיא הותירה לטעות; הן טעות נגאטיבית (false negative), שמשמעותה ממצא שלילי בדגימה של מי שבפועל השתמש בחשיש, והן טעות פוזיטיבית (false positive), דהיינו ממצא חיובי בדגימה של מי שבפועל לא השתמש בסם זה. כמובן שהסיכוי (בסבירות של מספר אחוזים) לטעות פוזיטיבית הוא שגרע מיכולתה של הבדיקה לשמש בסיס לממצא עובדתי אמין. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תחת קורת פסק-דין זה, אוחדה הכרעה בשישה ערעורים נפרדים אשר נסיבותיהם דומות והם מעוררים אותן שאלות משפטיות ממש. הנסיבות המערערים נתבקשו - במסגרת "פעילות מנע" שערכה מ"צ ביחידותיהם למסור דגימות שתן ונוזל טבילת אצבעות לבחינתה של המעבדה הצבאית לתרעולה, במגמה לאתר שימוש בסמים מסוכנים (בעיקר חשיש). הבקשה לא נתקבלה בסירוב. נתקבל ממצא חיובי, אצל כל אחד מן השישה, לגבי דגימת השתן ואילו גבי נוזל טבילת האצבעות היה הממצא - שלילי. לבד מממצאי המעבדה לא היתה בידי התביעה הצבאית כל ראיה אחרת כנגד המערערים, אך זו ראתה בחומר שבידה סמוכה מספקת לכתב אישום בעבירה של שימוש בסם מסוכן לפי סעיף 7(א) לפק' הסמים [3]. ששת המערערים אמנם הורשעו בדין ועל כך באו ערעוריהם. הטענות השאלה שהיא עיקרו של ערעור זה נוגעת למשקלו וכוחו הראייתי של הממצא המעבדתי הפוזיטיבי ולה שני פנים. הפן האחד - מתייחס אל היסוד העובדתי של העבירה ועניינו - כוחם של ממצאי המעבדה להעיד על עצמם, דהיינו על העובדה הפוזיטיבית הכלולה בהם. טענת הסניגור הצבאי הראשי, אל"מ אילן שיף, בשם המערערים היא, שהשיטה המדעית עליה נסמך ממצא המעבדה טרם זכתה להכרה כללית בקרב הקהיליה המדעית (general scientific acceptance) וממילא אינה יכולה להוות ראייה בת משקל בהליך שיפוטי. תשובת התובע הצבאי הראשי, אל"מ אורי שוהם, לטענה זו, היא כי ממצאי המעבדה מבוססים על שיטת בדיקה שאיננה אלא סיגול (מודיפיקציה) של שיטות בדוקות ומוכרות בעולם המדעי ועל כן אינה טעונה הכרה נוספת ומיוחדת; וכן כי על פי ההלכה הפסוקה, מותר לערכאה שיפוטית להשתכנע בדבר ערכה ומשקלה של ראייה מדעית מתוך החומר שבא בפניה ואין צורך להראות דווקא הסכמה כללית בקרב המומחים לדבר. הפן השני - עניינו משקלו של הממצא העובדתי כגורם בהוכחת היסוד הנפשי של העבירה הנדונה; זאת, אם כראיה מספקת כשלעצמה ואם כבסיס להעברת נטל הבאת ראיה אל שכם הנאשם. לענין זה טען פרקליט המערערים המלומד, שאין הראיה מעידה אלא על העובדה של שימוש בחשיש ואילו הוכחת יסוד הכוונה הדרוש בעבירה בה עסקינן מצריכה לפחות "דבר מה" ראייתי נוסף, אשר יראה כי השימוש בסם נעשה מתוך מודעות לדבר. רק צירוף של שני מרכיבים ראייתיים אלה יכול להוות ראיה לכאורה המחייבת את הנאשם להתגונן, להציע הסבר ולעורר לפחות ספק סביר באשמתו. תשובת התצ"ר הצביעה על כך, שהממצא המעבדתי מבוסס על שימוש בסם בכמות כזו אשר העדר מודעות לה הוא בלתי סביר או שסבירותו כה נמוכה, עד שעצם הוכחת העובדה מקימה על הנאשם חובה למסור גירסה, שלמצער תעורר ספק שמא במקרה הקונקרטי היתה האפשרות למציאות. להלן יידונו הטענות השונות כסדרן וכפי שיסתבר, אין תמימות דעים מוחלטת בקרב שופטי הרכב זה. משקלו של הממצא המעבדתי לשם הוכחת היסוד העובדתי השיטה המעבדתית: מזה מספר שנים, מבצעת המעבדה הצבאית לתרעולה בדיקות של דגימות הנלקחות מחיילים החשודים בשימוש בסמים. בדיקת דגימת שתן מיועדת לאתר הרכבות קנבינואידות שהן תוצר, אופייני-ייחודי, של חילוף חומרים (מטאבוליזם) של חשיש. עד לא מכבר הושתתה בדיקה זו על שיטה רדיו אימונולוגית - ( imunossayאו בקיצור ria) , ,radioשהיא מוכרת ומקובלת בתחום המדעי הרלבנטי. עם זאת, חסרונה של השיטה כבסיס לממצא ראייתי היה בולט ונעוץ בסיכוי שהיא הותירה לטעות; הן טעות נגאטיבית (false negative), שמשמעותה ממצא שלילי בדגימה של מי שבפועל השתמש בחשיש, והן טעות פוזיטיבית (false positive), דהיינו ממצא חיובי בדגימה של מי שבפועל לא השתמש בסם זה. כמובן שהסיכוי (בסבירות של מספר אחוזים) לטעות פוזיטיבית הוא שגרע מיכולתה של הבדיקה לשמש בסיס לממצא עובדתי אמין. בעת האחרונה, ביצעה המעבדה, עיבוד מסויים בשיטה הרדיואימונולוגית ע"י שהעלתה את "סף החיתוך"* המבחין בין ממצא פוזיטיבי לנגאטיבי (negative cut off level-positive). הדבר הפחית, לדברי אנשי המעבדה, עד העלם, את הסיכוי לממצא חיובי מוטעה. בדיקה סטטיסטית הראתה, כי אמינותה של מודיפיקציה זו (להלן: "השיטה הרדיו-אימונולוגית המשופרת") הוא בשיעור של % 99.8לבין % 100(ת/ 2וכן נספח ג' ל-עס/2). עם הפיתוח הנזכר, אימצה המעבדה לתרעולה, גם שיטה מאמתת, שבסיסה האנליטי שונה וכולו מותנה בממצא של האנליזה הרדיואימונולוגית המשופרת. שיטת האימות קרויה "כרומטוגרפיה נוזלית בלחץ גבוה/רדיו אימונולוגית": (ria liquid/ hplcאו radioimunossay high pressure/chromotography) ולשם קיצור "כרימטוגרפיה נוזלית"). השיטה פותחה באנגליה ע"י מכון המחקר המרכזי של משרד הפנים הבריטי והיא מהווה שילוב של שתי טכניקות מעבדה ביוכימיות מקובלות וידועות (טכניקה רדיואמינולוגית וטכניקה כרומטוגרפית**). חוו"ד של המעבדה לתרעולה אשר הוצגה בפני ביד"צ קמא (ת/2) אומרת, כי אמינות שיטה זו גבוהה ביותר ("אפילו אם נבדוק 000,000, 10דגימות שליליות, קרוב לוודאי שלא נמצא אף false positiveאחד"). יתר על כן, השיטה נבדקה, משך כשנה, במעבדה לתרעולה ונמצאה הלימה מוחלטת בין ממצאים שנתקבלו על-פי האנליזה בשיטה "הרדיואימונולוגית המשופרת" ובין אלה שנתקבלו בשיטה של "כרו-מטוגרפיה נוזלית" (ת/ 2וכן עס/2). כללו של דבר, בפני ביד"צ קמא באה חוות דעת של מומחי המעבדה לתרעולה לפיה המבחן המעבדתי שהונהג מקנה בטחון כמעט מוחלט באמינות הממצאים. חוו"ד זו לא נסתרה ולא העמדה בספק. יתר על כן, על-פי יוזמתנו הוקמה ועדת מומחים מן המעלה הראשונה*** אשר בחנה את שיטות המעבדה לתרעולה וסמכה ידיה, באורח נחרץ, הן על אמינות השיטות והן על מיומנותו של צוות מומחי המעבדה (עס/2). הממצא המעבדתי כראיה: מן החומר מתבקשת, לכאורה, מסקנה חד-משמעית בדבר אמינותם המוחלטת של ממצאי המעבדה. אף הסניגור הצבאי הראשי היה נכון להודות כי: "לפי מצב האמינות של הבדיקות היום הבדיקה היא בוודאות של כמעט %100"*** אלא שגבי דידו בכך לא סגי. טענתו היא, כי תיאוריה או טכנולוגיה מדעית, עד שלא נשתרשה וזכתה להסכמה כללית בקרב אנשי המדע מן התחום הרלבנטי, יכול שתוסיף להתפתח, תפשוט צורה ותלבש צורה ואף תופרך. לפיכך, בהעדר הסכמה כזאת, אין לסמוך על הממצא המעבדתי כראיה בהליך שיפוטי. טענה זו מבוססת על מבחן שנקבע בארה"ב לפני למעלה מיובל שנים, בפרשת fry v. United states[19] כך סוכם שם: ...While courts will go a long way in admitting expert" recognized scientific-testimony deduced from a well Is made must be sufficiently established to have gained principle or discovery, the thing from which the diduction . General acceptance in the particular field in which it[19] (. 1014at p) "belongs ההשקפה הזאת נתקבלה על דעתן של כמה "ערכאות פדראליות" (ראה למשל: u.s. v. Bruno; . 573At p[21] u.s. v. Brown; . 1366At p[20] . U.s. v. Marshall . 33At p[23] u.s. v. Franks;8- . 557At p[22] עד לאמצע שנות השביעים קתנה לה ההלכה, אחיזה של ממש בפסיקתן של רוב במדינות ארה"ב (ראה . A crotique from the perspective of r.j:scienrtific evidence" , imwikellried . 103At p[38] ,"juror psychology). מקום משנתקבלה הלכה זו היא חלה הן על התורה (methodogy) והן על השיטה (techmique) המדעית. ברם, משך העשור האחרון חל פיחות בהיקף הסמכות של הפסיקה האמריקאית על מבחן fry[19], לעתים מתוך דחייתו ממש reliability cannot) (a determination of" u.s. v. Williams: "' noses(scientific) rest soley on a process of 'counting( . 1198At p[14] ולעיתים תוך הצעת מבחן חליף גמיש הרבה יותר: Absolute certainty of result or unanimity of scientific" Exaggerated popular opinion of the accuracy of a particular opinion is not required for admissibilty... Unless an Jury. It is better to admit relevant scientific evidence in technique makes its use prejudicial of likely to mislead the The same manner as other expert testimony and allow its Examination and-. Allow its weight to be attackled by cross"reputation (466 . U.s. v. Baller at p[26] והשווה . 438u.s. v. Stifel at p וראה גם: . 1972nd ed2) 491- . 490Maccormick, on evidence, at p[39] ההסתייגות מהלכת fryבולטת גם בהלכה הפסוקה הפנים-מדינתית בכמה ממדינות ארה"ב (למשל: . Brown v;[27] harper v. State;[28] state v. Dorsey state v. Hall;[30] coppolino v. State;[29] . Commonwealth of kentaly([31]. ביקורת, לעיתים חריפת לשון נמתחה על הלכת fryגם מפי מחברים שונים (לפירוט ואיזכור ראה ברשימתו של the admissibillity of novel" , gimmaelli[40] (ה"ש 59) 7-1206, "scoemtofoc evodemce). יתר על כן, בשנת 1975נקבעו כללי הראיה הפדרלי federal rules of). . Us.c28) 1926state 88,595-. 93, Pud., l. No . 1957Jan 2act of Evidence)1976) . Appכללים אלה משתיתים שאלת קבילותן של ראיות על מידת הרלבנטיות שלהן לענין הנדון (כלל 402) תוך מתן דיסקרציה לערכאה השיפוטית להוציא מכלל זה ראיה העשויה ליצור באורח בלתי הוגן, דעה קדומה כלפי הנאשם (כלל 403). רבות ממדינות ארה"ב אימצו כללים אלה בחקיקתן הפנימית. וכך, כיוון שכל ראיה מותרת (עד שלא נאסרה על-פי דין) נמצאו הטוענים שהלכת ,Fryבטלה מפני הכללים הנזכרים (ראה ,imwinkelriedעמ' 7- 105[38]) giannelliעמ' 1231- 1229[40] ואף בתי-המשפט נחלקו בסוגיה זו (שם, שם [40]). ניתן להבין, אם כן, את אימרתו של ,giannelliכי אפשר שהלכת Fryמתנודדת אך טרם קרסה תחתיה (ראה עמ' 1228[40]: but has not yet Fry may be tottering" "fallen) המבחן הכלול בה, אין בלתו ואין כמותו מורה ההלכה הפסוה האמריקאית. מותר, כמובן, לסניגור המלומד להציע לנו לאמץ את מבחן fryגם בהעדר תמימות דעים "כל אמריקנית" לגבי תקפותו. ברם, נראה לנו, כי המבחן הגמיש והיחסי אשר מוזכר - אם גם לא נחוץ - בפסיקת ביהמ"ש העליון שלנו, מתאים לעניננו ונכון יותר. "אין ספק" - מצטט כב' השופט ש' לוין מפי כב' השופט ברק בפסקהדין ב-ע"פ 656/79, 639אפללו ואח' נ' מדינת ישראל [3] "ששערי בתיהמשפט אסור להם שיהיו נעולים בפני חידושי המדע ובלבד שהוכחה אמינותם" והוא ממשיך ואומר: "על התביעה הכללית להוכיח את אמינותם של האמצעים המדעיים החדשים עליהם היא סומכת; הייתי אומר שכמות ההוכחה הדרושה להוכחת אמינות זו עולה ביחס ישר לחידוש שבשימוש באמצעי זה או אחר" (ע"פ 889/79 חמו נ' מדינת ישראל, [1], בעמ' 494). אמת-המבחן המוצעת כאן הינה: "הוכחת אמינות" הראיה באמצעי הוכחה רגילים, במשפט גופו, ואילו יסוד "ההסכמה הכללית" נעדר הימנה. הוא נזכר רק בעקיפין, כבסיס להשקפה שהכרה כללית יוצרת "ידיעה שיפוטית", אשר אינה טעונה הוכחה כלל ועיקר (השווה דברי כב' השופט זילברג ב-ע"א 313/68 פלוני נ' פלוני [2] בעמ' 1026לאמור: "תורה מדעית שנתפרסמה ברחבי תבל כתורת אמת, אינה ידיעה חיצונית המובאת לביהמ"ש באמצעות ,עד מומחה' אלא הינה היא גופה חלק של ידיעת ביהמ"ש" (ההדגשה במקור). זוהי גם השקפתם של maccormickואחרים, ראה ,giannelliעמ' 4202ה"ש 23[40]). ההנחיה המוצעת ע"י ביהמ"ש העליון לאימוצו של חידוש מדעי אינה מתנה אותו ב"ספירת ראשים" של תומכי החידוש והמתנגדים לו. היא מניחה חלף זאת שני יסודות: (א) הוכחת אמינות השיטה המדעית ע"י התביעה; (ב) משקל ההוכחה עומד ביחס ישיר למידת החידוש. כאשר באים לברר את תוכן ההוכחה הנחוצה לאמינות השיטה המדעית ניתן למנות בה את המרכיבים הבאים: א) כושרם ומיומנותם של אנשי המדע העומדים מאחורי פיתוח השיטה. ב) ערכן ורצינותן של הטכניקות המדעיות שיושמו בשיטה החדשה. ג) דגשים שהושמו בשיטה למניעת שימוש בלתי ראוי (abuse) וליצירת "סף בטחון" מתאים. ד) השוואת השיטה לשיטות מקובלות אחרות. ה) סכויי טעות פוטנציאלית. נראה כי הוכח די הצורך, ששיטות המעבדה אשר יושמו בענין בו עסקינן, עומדות בכל הקריטריונים הנזכרים. הלכה למעשה לא נמצאו לכך עוררין. ועדת המומחים אף הדגישה, שאין המדובר בפיתוח תיאוריה מדעית חדשה, בבחינת המצאה שלא נודעה קודם לכן כמותה, אלא ישום וסיגול של שיטות מדעיות בדוקות תוך שימוש בסף בטחון גבוה ובבקרה פנימית גבוהה. לכך יש להוסיף, כי הוועדה סמכה ידיה על מומחיות צוות המדענים של המעבדה לתרעולה ועל טיבם של האמצעים והתהליכים המעבדתיים שברשותם ולפיכך מותר היה לערכאה הראשונה לקבוע אף על פי חומר הראיה שבא בפניה, כי הממצא המעבדתי כשר לשם ביסוס ממצא עובדתי-שיפוטי. מקל וחומר, שניתן לקבוע כך לפי חומר הראיה שבפנינו, לאחר שנוספה חוו"ד ועדת המומחים. לא למותר לציין - אם גם על דרך אגב ולמעלה מן הצורך - שיתכן מאד שהשיטה המעבדתית הנדונה היתה עוברת את מבחן .fry לא כאן המקום להידרש לנתוח מקיף של יסוודת המבחן (המבקש להרחיב יעיין במאמרים הנזכרים בפסק-דיננו זה). ברם, מתוך ההנחה שהחידוש המדעי טעון הכרה כללית של מומחי התחום המדעי הרלבנטי ומתוך ההנחה ש"הרכה כללית" אין משמעותה "הכרה כלל עולמית פה אחד" מותר לומר שלפחות בקרב כל המומחים הנוגעים בדבר במדינת ישראל שוררת תמימות דעים לגבי אמינות השיטה וערכה. ניתנה ל-סצ"ר הרשות וכן משך הזמן הדרוש כדי לפנות אל בני-סמך בקהיליה המדעית הבינלאומית, ולנסות, באמצעותם, לבקר את השיטה הנזכרת. כל שעלה לאל ידו הוא להציג מאמר אחד ( leal[37]) המעלה ספיקות שאינם רלבנטיים לענין בו עסקינן. יתכן שלא ניתן לבוא בטרוניה כלפי הסניגור, שהרי אמצעיו מוגבלים וטבעי הדבר שמשימתו היתה קשה. ברם, מכלל העדר ראיה נגאטיבית סותרת ונוכח קיומן של ראיות פוזיטיביות רציניות מאשרות - יש מקום לסמוך ידיים על ממצאי המעבדה לתרעולה על-פי כל אמת-בחינה שהיא. משקלו של הממצא המעבדתי לשם הוכחת היסוד הנפשי הבעיה הטעונה בירור: התובע הצבאי הראשי והסניגור הצבאי הראשי אינם חולקים, מר על מר, כי עבירה של שימוש בסם מסוכן לפי סעיף 7(א) לפק' הסמים הינה עבירה של "מחשבה פלילית" (אם כוונה ואם פזיזות) ולא עבירה של "אחריות קפידה". (ראה גם ע"פ 706/79 גיבאלי נ' מדינת ישראל [4] וכן ע/ 123/81[12]). משמעות הדבר היא, שאין להרשיע אדם באשמת שימוש בסם מסוכן אלא אם כן ידע כי הוא משתמש בסם מסוכן. עתה, משנמצא בקרביו של אדם תוצר חילוף חומרים של חשיש כדי שיעור של מאה חלקי מליון הגרם בכל אלפית הליטר של הדגימה שמסר, מעמיד בפנינו בא-כוחו המלומד קושייה; האם נובע מכך בהכרח - כפי שהלילה בא בעקבי היום - שאותו אדם ידע את דבר השימוש בסם המסוכן? האם אין אפשרות סבירה כי חשיש בכמות מזערית שכזו - שאין העיין מסוגלת לזהותה אלא מבעד לעדשות מיקרוסקופ משוכלל - חדר אל גופו של האדם פנימה מבלי שהיה מודע לכך. ואם קיימת אפשרות שכזו מניין שחובת המערער (כנאשם) דוווקא להצביע עליה. הן מושכלות ראשונים של משפט העונשין שלנו הם שנטל ההוכחה, אף לגבי יסוד המודעות שב"מרכיב הנפשי", רובץ לפתחה של התביעה. אם לא עמדה התביעה, אף לכאורה, בנטל הרובץ עליה לגבי יסוד זה, מסתמא אין לדרוש כלל מן הנאשם להתגונן. אל"מ שיף מציע, איפוא, כי ייקבע מצידנו כלל המחייב את התביעה להציג בפני ביה"ד, לבד מן הממצא המעבדתי גם "דבר מה" ראייתי נוסף, אשר יצביע על קיום המודעות לשימוש בסם המסוכן וממילא יחייב את הנאשם להביא מצידו ראיה אשר תפטור אותו מאחריות, לפחות על-פי הספק. הממצא העובדתי - הנחות סובבות: דו"ח ועדת המומחים מצביע על מספר הנחות שניתן לקבוע במידת סבירות גבוהה, המתבקשות מאופיו של שימוש בסם מסוג חשיש, ומטיב הבדיקה הנעשית לאיתור המטאבוליטים שלו, ואלה הן: א. איתור תוצר חילוף חומרים של החומר הפעיל בחשיש ( tetrahdracannabinolאו .t.h.c); בריכוז מספיק לשם גילויו במעבדה צריך כי ייעשה, קודם לכן, שימוש בכמות חשיש שבין 50- 40מיליגרם. כמות כזו כוללת בחובה כ-5- 4מיליגרם . T.h.c(בדרך כלל מכילה סיגרית חשיש אחת בין 5ל- 25מיליגרם .t.h.c). ב. כמות כזו של חומר פעיל אינה יכולה לחדור לקרביו של אדם באמצעות "שימוש פאסיבי" (כגון שאיפת עשן סמים הנפלט ע"י מעשנים אחרים), אלא בנסיבות מיוחדות יוצאות דופן (למשל, ע"י שהייה ממושכת בתא קטן, בלתי מאוורר שבו נערך שימוש חוזר ונשנה בחשיש). ג. קשה להניח כי חייל יבלע 50- 40מיליגרם חשיש בלי להיות מודע לכך. לחשיש טעם מר וחייל שיבלע אותו מן הסתם יחוש בכך מייד. עם זאת ברור שניתן לערבב, במכוון, חשיש בחומר אחר שיטול ממנו את מראהו וטעמו ובכך יטעה את המשתמש התמים. ד. מעבר שרידי חשיש מיד או מחפץ ,נגועים" ליד נקייה ע"י מגע תמים אינו עשוי להוליך, לאחר מכן, לממצא מעבדתי חיובי בבדיקת דגימת שתן, משום שמגע כזה אינו יכול לגרום להבאת כמות מספקת של חשיש אל קרבי הנבדק. ה. סמים מסוכנים - החשיש בכלל זה - הם חומר יקר הננצר בידי בעליו תוך שמירה. אין הוא מתגלגל בראש חוצות ובד"כ אין מפזרים אותו לריק. עד הנה יש תמימות-דעים, ואילו הדברים מכאן ולהבא הם על דעת ארבעה מקרב חברי המותב. השקפת השופט החמישי תינתן, אם כן, בנפרד. עובדה כבסיס להסקת קיום היסוד הנפשי א. כללי רכיב היסוד הנפשי השנוי, בעניינו, במחלוקת הוא שאלת המודעות לנסיבה עובדתית, דהיינו לשימוש בחומר שהוא סם מסוכן. "כידוע, על ידיעתו של אדם - כמו גם על התנהגותו - ניתן ללמוד לא רק מתוך ראיות ישירות, אלא גם מתוך הנסיבות הכוללות של הענין, העשויות ליצור הנחה בדבר אותה ידיעה או התנהגות" (ע"פ 384/80, 435מדינת ישראל נ' בן ברוך ואח’, [5] בעמ' 592). בתוך המסגרת הזו כלולה גם הסקת מסקנה בדבר ידיעתו של אדם מתוך "חזקה שבעובדה" שהיא פרי נסיון חיים - זאת אף בלי צורך להביא ראיות להוכחתה. כך הבהיר את הדבר כב' השופט (כתארו אז) שמגר: "חזקה שבעובדה או הנחת עובדה, בכינויה החלופי של חזקה זו, אין פירושה, כמבואר אלא כי מציאות פלונית מלמדת לאור נסיון החיים או ההגיון או שניהם גם יחד על קיומה של עובדה נוספת, והמחשבה הפלילית הרי אף היא בגדר נתון עובדתי. החזקה שבעובדה יוצרת בסיס למסקנה סבירה, שלאורה רשאי בית-המשפט, אם כי איננו חייב להגיע למסקנה כי הוכחו כל יסודותיה של העבירה, לרבות היסוד הנפשי" (ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל [6] בעמ' 101, ההדגשות לא במקור). הנה כי כן, "חזקה שבעובדה, לענין המחשבה הפלילית נוצרת משום שנסיון החיים או הגיון הדברים מלמד שבהתקיים עובדה פלונית מותר להסיק הימנה באופן סביר את קיום היסוד הנפשי, לרבות, כמובן, מודעות לטיבן של נסיבות. לענין הווצרות "חזקה שבעובדה" הולכים דיני הראיות אחר הרוב או הקרוב לוודאי (ראה הרנון, דיני ראיות (חלק ראשון) עמ' 194ו-ה"ש 11שם [1]). מכאן, שחזקה שבעובדה אינה יוצרת "הנחה קונקלוסיבית" שאין מאחוריה ולא כלום. הוודאות אינה גלומה בה ואין היא באה לשלול מראש כל אפשרות וכל היפותיזה אחרת. "אך מובן הוא, מאידך גיסא, כי ניתן לסתור חזקה שבעובדה בהבאת ראיות, המוציאות את מערכת הנסיבות מהקשרה הלכאורי הרגיל, ומצביעות על כך, כי המסקנה, שהיתה סבירה כדרך הטבע לפי פשוטם של דברים, איננה ישימה במקרה הקונקרטי, או כי קיים ספק סביר, אם המסקנה האמורה אכן יכולה להתגבש בנסיבותיו של המקרה הספציפי" (ע"פ 611/80 [6] עמ' 101, והשווה ע"פ 384/80, 435[5] 592- דברי השופט ברק שם). Crossסבור, כי חזקה שבעובדה אינה אלא ראיה נסיבתית שכיחה Presumption of fact are merely frequently recurring examples of" [42] ( . 109P( 1967,.rd ed3) "circumstantial evidence). כך או אחרת, סתירתה של חזקה כזו כאפשרות סבירה העולה מן העובדות איננה יכולה להיות טענה תיאורטית גרידא (ראה ע"פ 861/79 מירלשווילי נ' מדינת ישראל [7] בעמ' 167ולפסיקתו של בי"ד זה ראה ע/ 265/78[9], ע/ 268/78[10] ע/ 272/78[11], ע/ 123/81[12]). לבסוף, מן הראוי לציין כי "חזקה שבעובדה" מעבירה אל כתפי הנאשם את הנטל להביא ראיה אך לא את נטל השכנוע. לאמור: די בספק סביר על מנת ליטול ממנה את כוחה (ראה הרנון, שם [41], קדמי, על הראיות בפלילים [43], עמ' 95) אך העדר אמון בהסברו של הנאשם או העדר הגיון בתיזה התיאורטית שהוא מעלה, שוללים כוחם להצביע על ספק כזה (ע"פ 611/80 [6] עמ' 101). ב. לענין הקונקרטי הראנו לעיל, כי מסקנות המומחים מלמדות כי בדרך כלל אי אפשר לו לאדם להשתמש בכמות של חשיש, בגדר המינימום המביא לממצא מעבדתי פוזיטיבי, מבלי שיחוש בכך. מסקנה זו היא תוצאה של שילוב נסיון המומחים ופרי ידיעתם המקצועית את תכונות הסם ואופי השימוש בו. אף לנו נראה, כי מסקנות אלה מבוססות על הגיון פשוט ושכל ישר. חשיש אינו מתגלגל בראש חוצות והסבירות כי יגיע לקרביו של אדם מתוך בור כפיים (תרתי משמע) - נמוכה ביותר. אין זה אומר כי לעולם אין הדבר אפשרי אולם על-פי רוב אין הוא מתקיים. לפיכך ניתן, לדעתנו, לאמץ את המסקנה העולה מחוו"ד המומחים ולבסס, מכוחה, "חזקה שבעובדה" החלה על סוג העניינים בו עסקינן. פרקליט המערערים הציג לנו שורת אסמכתאות מן הפסיקה האנגלית המכוונת להראות כי נחוצה ראיה מצד התביעה שתצביע על קיום המודעות בקרב הנאשם לצרכית הסם: r.v. ashton;[15] .r.v. colyer;[14] r.v. lrving;[13] r.v. marriott) ([16] rickardatלכך אפשר להוסיף את פסה"ד ב- loycker v. Gidd[17] ואת פסה"ד המנחה . Warner v[18] .metropolitan police commissionerבכך ביקש הסינגור הצבאי הראשי לתמוך טענתו כי יש לדרוש מת התביעה הצבאית הוכחת מה מהעבר לעובדה. הפיזית שתצביע בכוון אלמנט הידיעה. אין בכך כל רבותא. פסיקה זו עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה אצלנו לפיה: "לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 7(לפקודת הסמים) חיית התביעה להוכיח הן את המעשה הפלילי והן את המחשבה הפלילית" (ע"פ 611/80 [6] עמ' 99). ואילו לגבי דרך ההוכחה של היסוד הנפשי נראה כי התפתחה בשיטתנו, בתחום עבירות הסמים, גישה המתבססת על "חזקה שבעובדה", דהיינו על היחס שמקורו בנסיון החיים ואשר ממנו עולה כי אלמנט הידיעה מוכח מתוך עצם הימצא הסם בתנאים מסויימים ברשותו של אדם (ראה ע"פ 611/80 [6] והאסמכתאות הנזכרות בו). ה-סצ"ר היפנה אותנו לפסק-הדין שניתן ב-ע"פ 706/79 גיבאלי נ' מדינת ישראל [4], בו הביע השופט אשר דעה כדלקמן: "אפילו נסכים שברוב המקרים מספיקה עצם הימצאותו של הסם בדירתו או בכיסו של אדם כדי ליצור הנחה שבהגיון כי הוא ידע על מציאותם שם, הרי ברור שההנחה, גם אם היא סבירה, אינה בלעדית והדבר אינו תמיד כך. לפיכך עלינו לדרוש דבר מה נוסף שעל התביעה להוכיחו על מנת להפוך את ההנחה ההגיונית הנ"ל לראיה מספיקה כדי הרשעה בפלילים" (עמ' 174). מותר להקשות, אם פסה"ד הנזכר אמנם הקיף את הבעיה הנדונה בו מכל צדדיה. כך למשל נתקבלה על דעת כב' השופט אשר ההשקפה, כי הימצא סם מסוכן ברשותו של אדם מקים כנגדו "חזקה שבעובדה" אולם לא נמצאת בפסה"ד התייחסות לכך שחזקה כזאת מעבירה את נטל הבאת הראיה. אך אפילו לא תימא הכי, נראה כי גם לדידו של השופט אשר: "ברור שנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה הן הקובעות אם על ביתהמשפט להסיק מהימצאותו של סם מסוכן ברשותו של נאשם את ידיעתו שהוא נמצא בהחזקתו" (שם, עמ' 176[4]). על טיבן של נסיבות מיוחדות כאלה ניתן לעמוד מן הדוגמה המובאת על דרך ההפנייה לפסק-דין אחר של ביהמ"ש העליון (ע"פ 246/68 מרדכי ווגר נ' היועמ"ש [8]) ואשר בו הודגש, כי עצם הימצא כמות גדולה של סם במכוניתו של נאשם מספיקה כדי הוכחה לכאורה של יסוד הידיעה והוכחה לכאורית כזו אף לא נסתרה, שכן סיפורו של הנאשם לא היה ראוי לאמון. כפי ששם ניתן היה להגדיר את הנסיבות כמצדיקות הסקת ידיעה מכוחן בלבד - אף בענייננו כן. שכן ענייננו עוסק בהימצא סם בגופו של אדם ממש. הימצאות כזו, בלא ידיעה היא בוודאי נדירה. על כל פנים, בהצטרפה אל ממצא של חוסר אמון בגירסת הנאשם - ודאי כוחה רב לה לקיים את נטל הראיה הקבוע בכללי ההוכחה בדיני עונשין. יודגש, כי היסק כזה אינו נועל שער בפני הנאשם לעורר בו ספק, כיוון שאין הוא אלא מגבש "ראיה לכאורה" המעבירה אל שכם הנאשם את חובת ההסבר או החובה ליצור, לפחות ספק, ביכולתו של זה להניע את בית הדין להטיל ספק בכך שהוא השתמש בסם ביודעין. אמנם כך נפסק: "יכול שאותו ספק נעוץ בהתרשמותו של בית-הדין מן הצורה שבה מסר הנאשם את עדותו (ויתר סימני האמת המדריכים בית-דין בקביעת ממצא של מהימנות) ויכול שנובע הוא מקיומה של האפשרות הממשית שאכן היה כאן שימוש ,תמים'" (ע/ 123/81[12]). נטען לפנינו עוד, כי תוספת הראיה נחוצה משני טעמים של "מדיניות שיפוטית". האחד - נעוץ בכך שיחוס משקל כה נכבד לממצא המעבדה מציב את הנאשם הפוטנציאלי בפני מכשול בלתי עביר כמעט. דווקא המשתמש התמים יקשה להראות (או אפילו לעורר ספק) כיצד הגיעו תוצרי חילוף חומרים של סם אל כליותיו, שהרי אין לו שמץ מושג על מהלכי הסם, מוצאו ומבואו. הטענה אמנם שובה לב אך אין לאל ידינו לקבלה. הסקת יסוד הידיעה מן העובדה שהוכחה, היא אמנם אפשרית אך איננה מחוייבת. הדבר נתון לשיקול דעתה של הערכאה השיפוטית על פי סך הראיות שבפניה. על כן, בתיתה דעתה אל הממצא המעבדתי מצד אחד ואל אורחו ומנהגו של הנאשם, דבריו בחקירה ובמשפט ונסיבות שונות אחרות מצד שני, תהא זו חובתה להחליט אם הראיה הלכאורית שהוצגה בפניה מתגבשת לכלל ראיה סופית ומכרעת. הטעם השני עניינו בשמירה על צנעת הפרט וכבודו. ניתן להניח, כי כוחה ומשקלה של חוו"ד המעבדה ישמש זרז (קטליזטור) ל"פעולות מנע" רבות. הדבר פשוט. חדשות לבקרים יטרידו אנשי מצ"ח ואולי אף מפקדים, על-פי יוזמתם ושיקול דעתם הבלעדי, את פקודיהם ב"פשיטות" שתכליתן לדרוש מהם דגימות לבדיקת מעבדה. חרות הפרט וכבודו יימצאו נפגעים. יתר על כן, מן הצבא יינתן האות גם למסגרת האזרחית ולא ירחק היום עד שהחברה שלנו תקבל צביון של משטר טוטאליטרי - מדינת משטרה. נראה, כי אין זו מחשבה נכונה. היא מתעלמת מאופיה המיוחד של המסגרת הצבאית - מחד, ומן הפרובלמטיקה של עבריינות סמים בצבא מאידך. המסגרת הצבאית - גם בצבא העם שלנו - היא מסגרת כופה ומגבילה. אין הפרט בה רשאי לעשות כעולה על רוחו. הוא נתון למרות וצעדיו מוגבלים. אין הוא חופשי לעזוב לביתו ולעניניו האישיים כחפצו, הוא חייב להתייצב למסדרים, לשמור משמעת הופעה ולבוש, להקפיד על גינוני פניה למפקדיו, לנצור מוצא פיו ולשונו ועוד כהנה וכהנה. מבחינה זו חלות עליו מגבלות רבות המבחינות אותו מן האזרח הרגיל. כיוצא בזה גם עבריינות הסמים בצבא אינה דומה לזו שבקרב האזרחים. שמענו נתונים על התרחבות היקפה לממדים חמורים. ההשפעה הפוטנציאלית של צריכת סמים - גם אלה המכונים "רכים" - על החיילים עלולה להיות הרת גורל. אין דומה מצב דברים שבו מאבד האזרח את כושר פעולתו וצלילות דעתו, לזמן מה, עקב שימוש בסם, למצב מקביל שבו נפקד החייל ממשמרתו או שאין הוא מסוגל לקיים אותה כלל ועיקר. בטחון המדינה כרוך בדבר, זאת אף זאת. מסגרת חיי הצבא מתאפיינת ע"י שהות יחד של חיילים. ניכרת בה ההשפעה ההדדית. התפשטות צריכת הסמים בצבא עלולה להתרחש כבעירה בשדה קוצים והכרח לכן למנעה, ככל הניתן, בעוד זו באיבה. מובן, כי גם מתוך ראיית הדברים הזו אין להעלות כלל על הדעת מצב של זילות החייל, איבוד צלמו כאדם וכפרט בחברה. דא עקא שאין הדבר כן. השילוב שבין חומרת התופעה של שימוש בסמים לבין אופיה וטיבה של המסגרת הצבאית מאפשר ואף מחייב להוסיף הגבלה מסויימת על החייל כדי לשמור את המסגרת מפני פגיעה רבתי. אך הגבלה זו הכרח לה שתהא מתקבלת על הדעת, בתחום גבולות של סבירות. אפשר שתצא מכאן קריאה לריסון עצמי של בעלי הזכות להורות על "פעולות מנע", אפשר שניתן להגביל מראש את הדבר ולהפקידו בידי רשויות מוסמכות בכירות, אך זה ענין של "טקטיקה" אשר אינו עשוי לפגוע במחשבה "האסטרטגית" המצווה על מלחמה ללא פשרות בנגע הסמים. כך, כמדומה, ניתן להשיב לשני חלקי הטענה באחת: לכאורה, מה מאיתנו יהלוך לקבוע נורמה ראייתית המעמידה את התביעה על החובה להוסיף לממצא המעבדה עוד ראיה, אפילו קלה, להוכחת היסוד הנפשי. אין ספק כי בכך יעלה "סף הבטחון" המשמש למניעת אפשרות הרשעת החף מכל אשמה. ברור גם, כי בכך תונע המערכת החוקרת ליתר מאמץ בחקירה, לאיתור ראיות לביסוס האשמה. ברם, מחשבה כזאת מתעלמת מן הפרובלמטיקה של עבירות הסמים בצבא מהרסנותה הרבה שאין לה שיעור ואין לה מידה. טבע הדברים הוא, שעבירות סמים - במיוחד אלה של צריכה עצמית קטנת היקף - מתבצעות במסתרים, לעיתים מחוץ למחנה או במקומות מוצנעים בו המשתמש בסם, לעיתים קרובות, אינו משאיר אחריו שריד ופליט גלוי לעין. רק מכשירי המעבדה המשוכללים עשויים לגלות שרידים כאלה בגוף החייל עצמו. הפועל המצטבר של השיקולים הללו הוא אשר מטה את הכף בזכות אימוצה של "מדיניות ראייתית", המעמידה, בראש סולם העדיפויות את הערך החברתי המוגן ע"י הסנקציה העונשית, זאת מבלי לחסום דרכו של הפרט ולאבד זכויותיו כליל. דיני הראיות מכירים מצב דברים כזה, בנסיבות של עבריינות בולטת גם בתחומים אחרים (זה היה הבסיס לחקיקת סעיף 10א' לפקודת הראיות ועלפי מחשבה זו התפתחה הפסיקה הנוגעת לו). המחוקק הכיר בבעייתיות המיוחדת של סוגיית הסמים בצבא וראה להבדילה מזו המתקיימת בחברה האזרחית, ע"י שקבע את חובת מתן דגימות הסמים בהוראת חוק. וכך הוסבר הדבר: "בשנים האחרונות החמירה התופעה של שימוש בסמים במדינת ישראל וכתוצאה מכך גם בקרב חיילי צה"ל ונוצר צורך לנקוט באמצעים נמרצים יותר כדי להילחם בתופעה זו. ...השימוש בסמים בצבא מסוכן במיוחד לכושרו ולכוננותו וסכנות אלה הן ממילא סכנות לאומיות" (הצ"ח 1601מ- 21אוק' 1983). שמא על כגון דא כתב פעם מלומד אחד: "כאשר יש הכרח לנקוט כללי חריצת דין מסויימים וכאשר יש לקבוע אמות-מידה מסויימות של מהימנות במגמה לקדם פני עבירות מסויימות אשר פשטו בציבור - שומה על בתי-המשפט שלא להרתע מפני יישום כללים אלה, רק מן החשש או האפשרות הסתמית של הרשעת אדם תמים. חלף זאת, עליהם להכיר בכך כי זה הנופל מחמת פסק-דין מוטעה ייחשב בנופלים למען מדינתו". (1817) paley, principles of moral and political philosophy) ,.nd ed2) g. Williams, the proof of guit[45] (. 428, P . 6Volמצוטט ב: 155( 1958,stevens זוהי דרך ההפלגה ועלינו להישמר מפניה. אולם גישתנו - כך אנו סבורים - מאזנת בין האינטרסים השונים ולצד הבטחת המשך הפעילות כנגד עבריינות סמים בצבא היא גם משמרת זכויות יסוד של הנאשם. מסקנה מסמכת על-פי העיקרים שנסקרו לעיל ניתן לקבוע כי פסקי-הדין הנתונים לערעור זה בפנינו אמנם מושתתים על אדני ממש. התביעה הצבאית הצליחה להציג, בכל אחד מן המרים הללו, ראיה מעבדתית כשירה ובעלת משקל מספיק לביסוס ממצא עובדתי. מן הראיה הזו הסיקו בתי-הדין המחוזיים מסקנה לכאורית בדבר קיום יסוד המודעות של הנאשם לשימוש בסם מסוכן. משלא עלה בידו לעורר ספק בדבר וגירסתו לא זכתה לאמון או לא נתקבלה על דעת השופטים קמה הראיה ונתגבשה לעדות מכרעת-מספקת לצורך הרשעה בפלילים. ברוב דעות - הערעורים נדחים. דעת מיעוט עיינתי בחוות הדעת המקובלת על חברי להרכב ועם כל הכבוד לא אוכל להצטרף לה. מוכן אני להתייחס אל ממצאי המעבדה כראיה רבת עוצמה להוכחת העובדה שבקרביו של פלוני נתגלו תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן מסוג חשיש. אין ספק, כי חוקרי המעבדה לתרעולה וועדת המומחים שבדקה את התהליכים הננקטים על-פי שיטת המעבדה, עשו עבודה רצינית וגילו מיומנות רבה בנושא, כך שראוייה שיטתם להערכה ולהתייחסות רצינית. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך כי בשיטה שפותחה בבית היוצר של המעבדה יש משום חידוש מבחינה בינלאומית ואין לומר כי עמדה במבחן ההכרה הבינלאומית. אפשר שהזמן יעשה את שלו והנסיון המצטבר וכן התייחסות מדעית מעמיקה לשיטה זו על ידי גורמים בינלאומיים, יביאו בסופו של דבר לאימוץ השיטה כיוצרת ראיה רבת משקל ואולי אף מוחלטת לכך שפלוני השתמש בסם מסוכן מסוג חשיש תוך פרק זמן די ארוך עובר לבדיקה. אולם יתכן גם יתכן, שהנסיון המצטבר, יצביע בכיוון ההפוך, דהיינו שהוודאות בראיה הזו אינה כה רבה כפי שהדברים הוצגו בפנינו. כאשר מדובר במפנה כה דרמטי בדרכי ההוכחה בדבר השימוש בסם מסוג חשיש, מסוכן יהיה לשנות, חד וחלק, באופן מיידי מהדרישות המקובלות היום על-פי דיני הראיות בענין זה. ראוי שהמפנה יהיה הדרגתי ואם עד כה נדרשו ראיות משמעותיות נוספות לחוות הדעת המעבדתית, אפשר שכיום ניתן יהיה להסתפק בפחות, תוך שהמעבר הזה נעשה בזהירות ובמסלול בדוק ובטוח. גם כאשר אנחנו יוצאים מתוך ההנחה כי הממצא המעבדתי הוא בבחינת ראיה כמעט חותכת לעובדת הימצאות פיזית של סם מסוג חשיש בגופו של פלוני, דהיינו, ראיה לכאורה לכך שאותו פלוני "השתמש" בסם כזה, עדיין אין בכך ראיה מספקת להוכחת היסוד הנפשי של העבירה דהיינו, כי אותו פלוני במודע השתמש בסם המסוכן והחדירו אל תוך קרביו. במילים אחרות, אין הראיה האמורה עונה על רכיב המודעות שביסוד העבירה דנן. הלכה היא, כי בעבירה לפי סעיף 7לפקודת הסמים, על התביעה להוכיח הן את המעשה הפלילי, והן את המחשבה הפלילית מצד הנאשם. האם יוצאים אנו ידי חובה זו על ידי הצגת ממצאי המעבדה כראיה אחת ויחידה מצד התביעה להוכחת האשמה? חברי סוברים כי אכן כך הדבר, אלא אם כן יצליח הנאשם להוכיח, במתן הסבר סביר ואמין, כי לא היה מודע לכך שסם זה חודר אל תוך גופו. לדעתם, הראיה היא לכאורה מוחלטת, אלא אם כן יצליח הנאשם לשכנע את בית הדין כי היסוד הנפשי אינו מתקיים במקרה הנדון בשל אי מודעותו לחדירת הסם לגופו. דעתי בענין זה שונה. מומחי המעבדה לתרעולה וחברי ועדת המומחים שבדקה את השיטה אינם שוללם האפשרות של שימוש תמים בסם הנדון. הדבר אפשרי למשל בשל שגגה, כגון שפלוני השתמש בכלי של אלמוני בלי לדעת שכלי זה "נגוע" בסם מחמת שימוש חוזר, או שפרורי סם או חתיכת סם בכמות מסויימת, שאינה רבה במיוחד, נשמטו מידי המחזיק בהם, בלי משים, וחדרו אל תוך כלי אכילה או מזון שמשתמש בו פלוני. הדבר אפשרי גם מחמת זדון לבו של מאן דהוא המבקש להכשיל את חברו ולהטיל בו דופי של עבריין סמים. כך למשל, לא נשללת האפשרות שעורבב סם במזונו או במשקהו של אדם מבלי שירגיש בדבר בעת האכילה או השתיה. כך גם אפשר שאף הימצאות במחיצה אחת עם מעשני הסם האמור בחדר שבו הדחיסות רבה, יכולה להביא לממצא הנ"ל. בתנאים שבהם חיים בני אדם, על אחת כמה וכמה בתנאי המחייה והתפקוד של החיילים, במחנותיהם ובמוצביהם, התהוות מצב כזה אינה בלתי אפשרית, ישנה מידה של סבירות כי יתממש מצב כזה. בחוות-דעתם של מומחי המעבדה וועדת המומחים, אין פירוט - בצורת טבלה או בדרך אחרת - המצביע או היוצר זיקה בין כמות שנצרכה, הזמן שחלף והישרדות שרידים בדם או בשתן. נאמר, כי כמות מינימום של הסם מהווה את "סף החיתוך" שממנו ומעלה הימצאות תוצרי חילוף החומרים של הסם היא עובדה. אך פירוט, שילמדנו כיצד הימצאות כמות זו משתקפת מבחינת הכמות שנצרכה והזמן שחלף מאז הצריכה - אינו בנמצא. השאלה של הזמן והכמות היא חשובה עד למאד לענין העברת נטל ההוכחה משכם התביעה לשכמו של הנאשם. אם אומרים אנו, כי הממצא המעבדתי מקים ראיה לכאורה לכך, שתוך היומיים האחרונים צרך הנאשם כמות פלונית של thc(וגם בקשר לכך מתעורר קושי, כי אין נוסחה אחידה של כמות קנבוס מול כמות המרכיב של ה- thcשבה) הרי יכול הנאשם, אולי, לנסות ולסתור את ההנחה, העולה מהממצא המעבדתי. אם מדובר בפרק זמן קצר, יכול למשל הנאשם להוכיח שבאותם יום או יומיים לא יצא ממקום פלוני ושאין באותו מקום ולא יכול להיות, סם מהסוג האמור. אם אין לנו נוסחה לפיה אפשר להצביע במידה מספקת של ודאות מתי, לכאורה, נעשה השימוש בסם, והדבר יכול שיתרחש אפילו שבעה או עשרה ימים עובר לבדיקה, כי אז נעשה הנסיון לסתור את ההנחה העולה מהממצא המעבדתי כמעט לבלתי אפשרי. לפיכך, באמירה "יבוא הנאשם ישכנע ויסתור" עדיין לא אמרנו דבר. כיצד יסתור, באיזה יום מדובר? אפשר שנאשם ימצא עצמו קרבן לא מפני מעשה עבריינות שביצע, אלא מחמת זאת שלא עמד לו זכרונו לשחזר ולתאר מה בדיוק עשה והיכן היה במרוצת עשרת הימים האחרונים. אין ראיה זו, שאנו עוסקים בה, דומה למשל לראיות אחרות שעם הנסיון המצטבר במשך שנים נאמר לגביהן, שניתן להשתית עליהן בלבד הרשעה, אלא אם כן יצליח הנאשם ליתן הסבר הסותר את ההנחה העולה מהראיה. למשל, אם נתייחס לטביעת אצבע, דרך כלל, ניתן לייחס את האירוע הפלילי, שטביעת אצבעו של אדם קשורה בו, למקום, לזמן, ולנסיבות קונקרטיות. במקרה זה יוכל נאשם שהוא חף מפשע להתגונן, להסביר, להוכיח מתי וכיצד, בדרך החוקית. נוצר המגע שהשאיר את טביעת אצבעותיו בזירת העבירה. אפשרות זו אינה מתקיימת בהכר בעניננו. כיוון שמדובר בחידוש מהפכני שלא הוכיח עצמו בניסוי בתנאי המציאות לאורך תקופה סבירה, ומאחר וקיים הקושי בהוכחת היסוד הנפשי או סתירתו, נראה לי כראוי ודרוש שלפי שעה לא נאמץ את הדעת כי די בממצא המעבדתי כשלעצמו להרשעתו של נאשם בעבירת סמים. לדעתי, יש לדרוש לצד הראיה האמורה, שהיא ללא ספק כבדת משקל, משהו נוסף שיתן חיזוק מה למשקלה של אותה ראיה עד שניתן יהיה לומר, בהעדר ראיה לסתור, כי האשמה הוכחה על שני מרכיביה מעבר לספק סביר. מבחינת עקרון היסוד, שאדם הוא בחזקת זכאי כל עוד לא הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר, מבחינת חרותו של האדם, מבחינת העקרונות המנחים כל שיטת משפט נאורה, מאפיל החשש שמא אדם החף מכל אשמה יורשע לשווא בפלילים, על האפשרות שעקב זהירות יתר יימצאו אשם או אשמים מהלכים חופשי. עלינו לזכור עוד זאת: דיני הראיות המחייבים בענינים פליליים את בתי-הדין הצבאיים הם אותם דיני ראיות המחייבים בענינים פליליים בבתיהמשפט של המדינה. זאת כאשר אין הוראה אחרת בחוק השיפוט הצבאי (סעיף 476ל-חש"צ [34]). אמור, איפוא, שבבואנו לקבוע הלכה, כי הממצא המעבדתי על-פי השיטה דלעיל יוצר ראיה בעוצמה כנ"ל עד שדי בה בלבד להרשעתו של אדם בפלילים, כאילו קבענו הלכה בנדון לבתי-המשפט של המדינה. לא נראה לי, כי בתי-המשפט של המדינה יהיו מוכנים לאמץ את ההלכה המשתמעת מחוות-דעתם של חברי. נראה לי גם, שאם היה המחוקק מתבקש להעניק מעמד כזה לממצא המעבדתי, הזהירות הראוייה מבחינת כיבוד חרותו של האזרח וההכרה בחזקת חפותו, היתה מונעת, לפי שעה, חקיקה מרחיקת לכת כזאת. אם בכלל מבקשים לתת לממצא מעבדתי זה משקל כמוצע, נראה לי, כי מתחייב תיקון בחוק השיפוט הצבאי בחלק ז' שבו, העוסק בדיני ראיות, או בדרך חקיקה מיוחדת - זאת כדי שראיה זו תשאב את כוחה מדבר חקיקה ולא מדבר חקיקה שיפוטית. אומרים חברי, כי בצה"ל - שאני. התופעה של שימוש בסמים במסגרת הצבא, היא מסוכנת ומסכנת לאין ערוך ויש לעשות להדברתה. אם הצליחו מומחי מעבדת התרעולה להגיע לכלל שיטה כה רצינית וכה מדוייקת, מצווה עלינו, למען הדברת נגע זה בקרב חיילי צה"ל, לנהוג לפנים משורת דיני הראיות המקובלים. אין דעתי כדעתם. כמותם לפחות, חרד אני לכוחו המוסרי ולרמתו התיפקודית של צה"ל. ברור גם לי, כי נגע הסמים עלול לפגוע פגיעה קשה ביכולת התיפקוד של החיילים, במיוחד בעת פקודה. אולם, עם כל החרדה לכך, חרד אני גם מפגיעה בעקרונות יסוד של חרות האזרח, ומפגיעה ביסודות הזהירים והמגובשים של דיני הראיות בפלילים. תוששני, כי נקיטת גישה כזו רק תחליש מעירנותם של הגורמים המוסמכים לחקור את התופעה ולהתמודד עמה. מטבע הגישה האנושית שברגע שהסמכות החוקרת תסמוך על כך שדי בבדיקה המעבדתית כדי להביא להרשעה, היא תרפה מכיווני חקירה אחרים ותסתפק בהעברת מאות ואלפי חיילים בדיקה מעבדתית, עם כל אי הנעימות שבכך והטלת הדופי הנחזה שבבדיקות נרחבות כאלה על רבים וטובים מבין חיילי צה"ל. זאת ועוד, נראה לי כי לא פחות חוב מאיתור המשתמשים בסמים והעמדתם לדין הוא גילוי ספקי הסם ומחדירי הסמים אל תוך מחנות צה"ל. ההסתמכות על הראיה שבממצא המעבדתי החליש, להערכתי, את הרצון להתמודד עם שורשי הבעיה במלוא העוצמה והמאמץ כמתחייב. אינני סבור שערכאה שיפוטית נכבדה ומחייבת כבית-הדין הזה, צריכה לייחס משקל לגורם של יעילות בחקירה על חשבון עקרונות היסוד של המשפט הפלילי. אשר על כן, מצטער אני על המסקנה אליה מגיעים חברי המלומדים ולא אוכל לתת ידי לה. לדעתי, מאחר וההרשעות נשוא ערעורים אלה הושתתו על הממצא המעבדתי בלבד, מן הדין היה לקבל את הערעורים ולזכות את המערערים. העונש נוכח העובדה כי על-פי חוות דעת הרוב בערעור זה, דין הערעורים לדחייה - נוצר צורך לשוב ולעיין בשאלת עונשם של מערערים אלה. העבירות בוצעו זה מכבר. ריצוי העונשים (לגבי אלה שעונשם נגזר למאסר בפועל) נדחה בשל הליכי הבדיקה והבחינה שננקטו על-פי יוזמתנו. אין עוד טעם לכן בהטלת מאסר ממשי על המעורבים בפרשיות הספציפיות נושא ערעורים אלה. על כן הננו קובעים: א. מי מן המערערים אשר ריצה, בגין הפרשה הנדונה בערעורו, עד כה תקופת כליאה (מעצר או מאסר) תהיה לו תקופה זו כעונש מאסר בפועל ולכך יוספו שני חודשי מאסר מותנה למשך שנתיים. התנאי הוא שלא יעבור תוך תקופת התנאי עבירה לפי פק' הסמים. ב. מי מן המערערים שלא ריצה תקופת כליאה כאמור, יהיה עונשו 2חודשי מאסר מותנה למשך שנתיים והתנאי כנ"ל. * "סף החיתוך" הוגבה כדי 100ננוגרם למיליליטר ( ml/ ng100); באנליזה מסחרית (emit) מקובל סף של ml/ ng50; בשיטה שהנהיגו הבריטים ml/ng.2 ** פירוט הטכניקות הללו אינו נחוץ למי שממילא ספק מצוי אצל נבכיהן המדעיים. תמציתן בלשונם המבארת של אנשי המעבדה לתרעולה: "הטכניקה הרדיו אימונולוגית מבוססת על היכולת של תרכובות קנבינואידיות להתקשר באופן ספציפי לנוגדן. טכניקה כרומטוגרפית מבוססת על הפרדת מרכיבי הדוגמה הנבדקת על עמודה ועזיבתם את העמודה בלוח זמנים מוגדר וקבוע לגבי כל חומר וחומר" (ת/2). המבקש להרחיב יעיין ב-דו"ח המעבדה שהוגש לוועדת המומחים וכן ברשימתם של mason. Lawו- moffat[36]: . T.h.c 9confirmation of cannabic use by the analysis of" ". Metabolites in blood and urine by combind h.p.l.c. and ria . 19P(1984) jour. Of analitical toxication8 *** פרופ' רפאל משולם - ראש המחלקה לחומרי טבע בביה"ס לרוקחות, הפקולטה לרפואה, האוניברסיטה העברית ירושלים (יו"ר) ; פרופ' מיכה לוי - ראש היחידה לפרמקולוגיה קלינית, ביה"ח הדסה, האוניברסיטה העברית ירושלים; תנ"צ ד"ר יוסף אלמוג, ראש המחלקה לזיהוי פלילי במשטרת ישראל. הוועדה נעזרה גם במומחים נוספים. ועוד בשולי השיטין; ייחודם של ערעורים אלה איננו דווקא בענין פרטי אלא בסוגייה העקרונית. לא במענה לעבירה שכבר בוצעה, וממילא אבד עליה הכלח זה מכבר, אלא בהנחייה הצופה פני העתיד. ולפיכך ראה נשיאו של בית-דין זה להעמיד הרכב שופטים מורחב לבירור הסוגייה ובשל כך נקף זמן עד שיצא פס"ד זה מלפנינו. במלאכה זו היו לנו הפרקליטים המלומדים, משני הצדדים, התובע הצבאי הראשי והסניגור הצבאי הראשי לעזר רב, מלאכת ההכנה היסודית שנעשתה על ידם והצגת הדברים ברוב טעם ודעת - ראויים להוקרת תודה. חייליםצבאסמים