גובה משכורת לעניין קצבת תלויים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא גובה משכורת לעניין קצבת תלויים: .Iההליך .1בבית-הדין האזורי בתל-אביב (אב-בית-הדין - השופטת פורת; נציגי ציבור - ה"ה קורצגבורן ובן-משה; תב"ע לח/516-0) התבררה תובענה של המשיבה נגד המוסד לביטוח לאומי בעתירה שייקבע, כי לעניין "קצבת תלויים" המשתלמת למשיבה על-פי פרק ג' - ביטוח נפגעי עבודה - לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח- 1968(להלן - חוק הביטוח הלאומי), משכורתו של בעלה המנוח לא היתה 000, 2ל"י לחודש, אלא 000, 5ל"י לחודש. בית-הדין האזורי פסק כפי שעתרו ומכאן הערעור של המוסד לביטוח לאומי לבית-דין זה. .2העובדות הצריכות לערעור הן: בעלה של המשיבה, מר אילן X, והמשיבה היו הבעלים היחידים של המניות בחברת א.ש.X בע"מ - חברה קבלנית לבניה, שהונה הנפרע היה 100ל"י (להלן - החברה); ב) מר אילן X היה מנהל החברה, במעמד של "עובד", ושולמה לו משכורת; ג) בחודשים אפריל-יוני 1976"משך" מר אילן X משכורת בסך 000,2 ל"י לחודש; ד) ביום 13.9.1976נפטר מר אילן X, בעקבות תאונה שהוכרה כתאונת עבודה לעניין פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי, והמוסד הכיר בזכאותה של אשת המנוח (להלן - התובעת) לגמלה מכוח סעיף 75לחוק (להלן הקצבה); ה) בעד החודשים יולי ואוגוסט 1976לא שולמו דמי ביטוח לפני יום פטירתו של המנוח; ו) הקצבה המשתלמת לתובעת מבוססת על המשכורת האמורה בפסקה ג' לעיל; ז) ביום 12.11.1976כחודשיים לאחר פטירת המנוח, הוגש דין-וחשבון למוסד לביטוח לאומי ולפיו "נקבעה" משכורתו של המנוח לחודשים יולי ואוגוסט 1976לסך 000, 5ל"י. .3א) במכתב מיום 20.2.1978מאת התובעת לבית-הדין האזורי נאמר, בין השאר, "...המאזן של החברה שעומד להיות מסוכם בקרוב, מורה על מענק של 100אלף ל"י לבעלי ז"ל, שהיה מנהל החברה, וסכום זה יתחלק על פני 3שנות עבודתו האחרונות, כך שבוודאי תהיה משכורתו מוגדלת רטרואקטיבית"; ב) מטעם התובעת העיד רואה חשבון, מר הרנשטט, "שטיפל בעניינו של המנוח X אילן". בעדותו אמר רואה החשבון: "החברה הקבלנית שייסד המנוח סמוך ל- 1974החלה את פעילותה בהקמת בנין מגורים בשדרות ויצמן בנתניה. משך הבניה היה שנתייםשלוש. במהלך תקופת הבניה ובהעדר נתונים ברורים לגבי גובה הרווח הצפוי, מאחר והיה זה כאמור המבנה הראשון אותו הקימה החברה, הסתפק מנהלה, מר X ז"ל, במשיכה של סכום קטן יחסית על חשבון משכורת וההכנסה המגעת לו מהחברה במסגרת עבודתו - בין השאר, מטעמי נזילות. רק לאחר השלמת הבנין והכנת מאזן החברה לשנת המס 1976ניתן היה לעמוד על גובה הרווח שנתממש מהקמת הבנין האמור. ההכנסה מהבנין - על-פי מאזן החברה של המנוח (הוא היה בעל המניות העיקרי בחברה) מ- 31.3.1977ומתייחס לשנת המס 76/77(עד אפריל 77) לפיו הרווח הגיע בסופו של חשבון לסך של כ-000, 285ל"י לאותה שנה. בעלת המניות השניה היתה אשתו של המנוח. סעיף זה נובע מסעיף רווח נקי לאחר הוצאות מימון בדו"ח רווח והפסד - בסך 392, 148בתוספת משכורת מנהלים שנזקפה קודם לכן בסך 071, 138ל"י. לכל אחד מבני הזוג היו % 50מניות. כידוע רווחים לבעלי מניות בחברה בע"מ מתחלקים אך ורק על-פי החלטה לחלוקת דיבידנדים. בהעדר החלטה כזו אין בעל מניות זכאי לתבוע חלקו ברווחי החברה. במקרה כזה לא היתה החלטה כזו וגם לא היתה כוונה למיטב ידיעתי לחלק רווחים. המסקנה העולה מכל הנתונים היא, שההכנסה שנצמחה והופקה מהקמת הבנין הינה בפועל הכנסתו של היזם והמבצע שהוא במקרה זה המנוח והוא זה שהיה זכאי להכנסה זו. זה גם עולה בקנה אחד עם הגדרות בחוק מס הכנסה. לא אוכל לנקוב עתה בשם הסעיף. יש לזה סעיף מפורש שמייחס את הכנסתה של האשה - אפילו היתה כזו - לבעל. זה עיקרון מוכר פה בארץ. ידוע לי מתוך ניסיון שזה עיקרון מקובל שאין חולק עליו, שכאשר יש חברת מעטים, היינו של בעל ואשתו, וכאשר לא חולקו הכנסות על-פי החלטה, רואים את כל ההכנסה על חשבון היזם מבחינה כלכלית. ומבחינה חוקית מס הכנסה מייחס את ההכנסה לבעל ומתעלם במפורש מחלקה של האשה בהכנסה, במידה ונקבעה הכנסה כזאת. מספיקה העובדה שיש לבעל חלק ונחלה בחברה וגם אם האשה היזמת תיזקף ההכנסה לחשבון הבעל. זה פרט למקרה שלבעל אין בזה כל נגיעה. זה נקרא חישוב מאוחד - זה במקרה שקובעים לזוג חישוב מאוחד ובמקרה זה לא התעוררה בכלל שאלת חישוב נפרד או מאוחד, כי החברה לא חילקה כלל הכנסה לאשה וגם לא היתה לה כל כוונה. לבעל חולקו בדיעבד הפרשי משכורת לשנת המס 1976מתוך רווחי החברה לכשנתבררו הרווחים - וזה אחרי פטירתו. המשכורת שקיבל הבעל בתחילה היתה נמוכה מאד ועליה מתבסס ביטוח לאומי. זקפו לבעל רטרואקטיבית לזכות המנהל - 000, 50ל"י כדמי ניהול עבור כל אחת מהשנים 1975, .1976סך הכל 000, 100ל"י. המאזן מוגש ומסומן ת/.1 אני מתבסס על הדו"ח הכספי של החברה. אני מסמן בעיגול את הסכום שקיבל המנוח במשכורת מנהלים. את זקיפת דמי הניהול - זה בנוסף למשכורת הסדירה ששולמה ודווחה עד לפטירתו. מתוך ה-000,138 כוללות 000, 50ל"י לכל אחת מהשנים 1975ו- 1976וכן 500, 18ל"י משכורת שוטפת אפריל עד ספטמבר 1976שאז נפטר וההפרש - הוצאות סוציליות הנלוות. לא אזכור מתי הושלמו 000, 50בדיעבד לשנת 1975, 1976, אולם זה לאחר פטירתו של המנוח. כאן מדובר בקבלן שבונה בנין מגורים בעצמו לצורך עסק, שבונה אותו במסגרת חברה - ואין חולק שזוהי הכנסתו מיגיעתו האישית, כשההכנסה מתקבלת פורמלית דרך חברת מעטים שבשליטתו. חקירה נגדית: אני עצמי לא ניהלתי את רישומי החברה כי אינני מנהל חשבונות שלה. בתחילה עבד מנהל חשבונות בשם ביאליק - המדובר באותם שנתיים 76/77- .74לאחר מכן התחלפו מנהלי החשבונות. מנהלי החשבונות לא פעלו עמי, אלא אלי היה מגיע החומר הגמור לצורך ביקורת. כל סוף שנת כספים היה צריך להגיע אלי - בפועל הגיע מאוחר. למעשה כל שלושת השנים 76- 74התנקזו אל הדו"ח ליום 31.3.1977, סמוך להשלמת הבנין שהקימה החברה. נכון שלא ערכו חשבון רווח והפסד ומאזן עד שלא נגמר הבנין, חיכו 3שנים. נתקבלו רשומות-הצעות החברה על 0הכנסה. משכורת המנוח שולמה מהמקורות הכספיים שהיו לחברה, כגון מכירת דירות. בדו"חות הקודמים שקדמו למאזן צוין שכר המנהלים של כל שנה. שכר עבודה ששולם צוין בדו"חות על הכנסת החברה, שקדמו לשנת המס .1976בשנת מס 1974היתה המשכורת של המנוח 618, 8לירות שנתי. ב- 1975- 953, 10ל"י. ב- 1976- לא צוין, אך צוין בחשבון רווח והפסד שהיה מצורף לאותו דו"ח. בשביל לדעת מה היתה אז המשכורת עלי לעיין במאזן. שכר המנהל ל- 1976על-פי המאזן שהוגש הסתכם בסך 500, 119ל"י, כולל 000, 100ל"י שנזקפו כדמי ניהול. המשכורת ששולמה למנוח היתה 5000, 19ל"י לתקופה מ- 1.4.1976ועד תאריך פטירתו באמצע ספטמבר. עכשיו אני מסביר כיצד קיבלו 000, 5ל"י כיום. 500, 19ל"י הרי הם משכורת שדווחה ושולם עליה דמי ביטוח לאומי. 000, 100ל"י הם מהווים הכנסתו הנוספת של המנוח מהתקרה... לתקן: לא 500, 19היה שכר המנוח כפי שציינתי, אלא 500, 18ל"י והפירוט כדלקמן: אפריליוני כל חודש על-פי 000,2= 000, 6ל"י. יולי-אוגוסט לפי 000, 5זה 000, 10ל"י וחצי ספטמבר 500, .2סך-הכל 500, 18ל"י. לאחר הפטירה קבענו 000, 5לירות. היינו אני, התובעת ומנהל החשבונות"; ג) מטעם התובעת העיד גם מר ביאליק - יועץ מס ומנהל חשבונות. בעדותו אמר מר ביאליק: "זכורה לי ישיבה עם רואה החשבון, עד ת/1, ובה השתתפה גם התובעת, אחרי פטירת המנוח, שבה אנחנו צריכים היינו להחליט לגבי גובה המשכורת שעלינו לדווח, כיוון שרואה החשבון מסר שצריכים להיות רווחים לחברה. באותה עת כבר קיבל רואה החשבון את ספרי החשבונות של החברה ממנהל החשבונות, אז כבר לא הייתי מנהל החשבונות של החברה, ואז הוחלט לדווח על הסכום של 000, 5ל"י. כיוון שאיננו רוצים שהחברה תשלם מס גבוה, שכן החל מהלירה הראשונה היא משלמת מס השווה למס השולי הגבוה ביותר של יחיד (%60) אנו מייעצים לשלם משכורות גבוהות ככל האפשר עד לגבול המס השולי של % 60אצל יחיד. גם במקרה הנדון יעצנו בהתאם. חקירה נגדית: אני סבור שני מבין גם בענייני ביטוח לאומי. ידוע לי שהבסיס לתשלום גמלאות הוא שלושת החדשים הסמוכים לפני האירוע המזכה כגון פגיעה בעבודה, מילואים וכו'. לא אזכור את פרטי השיחה שהזכרתי לעיל: איני זוכר אם דברנו על כך שהדבר עשוי להגדיל את קצבאות התובעת מהביטוח הלאומי. ידעתי שיש לדבר משמעות. תוך 6חודשים מתום שנת המס כדאי מבחינת המיסוי להעלות את שכר המנהלים, בצורת בונוס או מענק, כי בהתאם לפקודת מס הכנסה יש אפשרות לשלם משכורת או חוב למנהלים והתשלום מוכר כהוצאה בחברה אם שולם בתקופה זו, לגבי השנה שחלפה. זה נכון לגבי כל שנת מס. בכל מקרה טוב לתת משכורת כנ"ל"; ד) מטעם המוסד לביטוח לאומי העיד המפקח מר אנגל, ובמהלך עדותו הגיש "השלמות דו"ח ביקורת", שבו נאמר: ש.מ. 1973: 1) בשנה זו X אילן אינו מופיע כשכיר. אין ט. 101על שמו ואינו מופיע בט. .126 2) בתקופה 3/74- 10/73החברה הצהירה כי לא העסיקה עובדים בכלל. ש.מ. 1974: 1) לפי ט. 101X אילן, ת.ז. X נ+ 3מופיע כשכיר בחודשים 3/75- .8/74בתקופה זו השתכר: התקופה משכורת ברוטו לחודש קי"ע פיצוי התייקרות 11/74-8/74 900+ 100 12/74 900+ 160+ -.117 3/75-1 017, 1+ 130 ס"ה משכורת + קי"ע + פיצוי התייקרות = -.618, 8ל"י 2) בחודשים 7/74- 4לא הופיע כשכיר. 3) לא שולמו לנ"ל כל הפרשי שכר או מענקים לתקופה זו. ש. מ. 1975: 1) לפי ט. 101הנ"ל מופיע כשכיר בתקופה 12/75- 4בלבד. בתקופה זו השתכר: התקופה משכורת ברוטו לחודש קי"ע 6/75-4 017, 1+ 134 12/75-7 050, 1+ 200 סך הכל משכורת + קי"ע = 953, 10ל"י 2) בתקופה 3/76- 1לא הופיע כשכיר והחברה הצהירה כי לא העסיקה עובדים בכלל. 3) לא שולמו לנ"ל הפרשי שכר או מענקים לתקופה זו". .4 בסיכומיו בבית-הדין האזורי אמר הפרקליט אשר ייצג את התובעת, בין השאר: "...הטענה היחידה אשר ניתן להעלות במקרה דנן (אם כי אין לה זכר בכתב ההגנה הסתמי של הנתבע) היא, שמא יש לראות בסכומים אלה שדווחו כמשכורת בגין התקופה יולי-ספטמבר 1976- הכנסה של רווחים, כלומר לראות את הדיווח כפיקטיבי. אין בחוק הביטוח הלאומי הוראה מקבילה להוראת הסעיף 86בפקודת מס הכנסה, המקנה לפקיד השומה סמכות לראות בעסקה מסוימת לצורך מסוים כעסקה פיקטיבית וכבר מסיבה זו בלבד אין למוסד כל זכות לתקוף את הדיווח של החברה לגבי המנוח. ...במאזן נזקפו לזכות המנוח רטרואקטיבית דמי ניהול, כלומר רווחים, וזאת בנוסף למשכורת. ...בסופו של דבר הריני להפנות את תשומת הלב לעדותו של עת/ 2אשר הסביר כי קיים שיקול והוא לגיטימי בהחלט במסגרת פקודת מס הכנסה, להגדיל משכורות של מנהלים עד תקרה מסוימת, הואיל והמס הסופי המשתלם על-ידי המנהל הינו קטן יותר מאשר אילו סווגה כל ההכנסה כרווחים. ...נראה לי, עם כל הכבוד, כי גם באותם המקרים בהם מוגדלת משכורת בכוונה תחילה כדי להשיג קצבה גדולה יותר מהמוסד גם אז לא חל על כך כל איסור והדבר הוא לגיטימי בהחלט". .5בסיכומים שהוגשו לבית-הדין האזורי דוחה הפרקליט, אשר ייצג את המוסד לביטוח לאומי, את טענות התובעת. לאחר ניתוח הראיות מדגיש הפרקליט: א) "לא היה בעבודתו של המנוח דבר שיסביר על שום מה הוגדלה משכורת המנוח במועד ממנו הוגדלה"; ב) "לא הובא כל נתון רלבנטי להגדלת משכורת אחרי מות העובד"; ג) "הסמכות הנתונה לפקיד תביעות בסעיף 30(א) לחוק הביטוח הלאומי, מקנה לפקיד התביעות גם סמכות לבחון אמיתות הנתונים בדבר גובה השכר וזה כולל בחינת פיקטיביות; ד) שיקולים כשרים לעניין מס הכנסה אינם, מן ההכרח, כשרים להשגת גמלה גדולה יותר; ה) השכר הוגדל בצורה מלאכותית בלא קשר לעבודתו בפועל של המנוח ובלי שהדברים יבטאו דבר כלשהו בעבודת המנוח". .6בית-הדין האזורי נעתר לתביעת האלמנה. בפסק-הדין שבערעור אומר בית-הדין האזורי: "...השאלה הנשאלת היא, כלום היתה מניעה חוקית לקבוע המשכורות המוגדלות, ואפילו הוגדלו תוך מודעות להשלכה שתהא נודעת להגדלה על הקצבה הנדונה, ובמתכוון על מנת להגביהה. לעניין זה מקובלות עלינו טענות בא-כוח התובעת, כפי שפורטו בסיכומיו. אף אנו יגענו ולא מצאנו הוראה בחוק או בתקנות שתסמיך את הנתבע לראות 'עסקה' כפיקטיבית. ... בטרם סיום - ובלא להתייחס לנסיבות המקרה הנדון בפנינו - נציין אף זאת: מבינים הננו היטב ללב הנתבע המבקש למנוע עשיית מניפולציות חשבוניות שתגרומנה להגדלת הקצבאות שבתשלומן הוא חב (והשווה, בשינויים המחויבים, סוגיית ההתחמקות ממס עקב פרצות בחוק, המותרת בנסיבות מסוימות, לבין ההשתמטות ממס המהווה עבירה). אף לנו נראה כי יש ליתן את הדעת לפרצות הקיימות בחוק ובתקנות, העשויות להוביל להגדלת קצבאות באורח מלאכותי. אולם זהו עניין למחוקק לענות בו, ולא לערכאה השיפוטית". .7עיקר טענותיו של הפרקליט, אשר ייצג בערעור את המוסד לביטוח לאומי, היו: א) בהגדלת המשכורת לאחר הפטירה לא נהג המעביד בדרך המקובלת ובתום לב ולכן לאור הוראות הסעיפים 39ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, אין להתחשב בהגרלת המשכורת לצורכי גמלאות"; ב) בית-הדין האזורי שגה בכך "שבהתחשב בתשלום הפרשי משכורת ששולמו לאחר שתאונת העבודה ארעה, למרות שלפי סעיף 54לחוק הביטוח הלאומי שכר העבודה הרגיל מבוסס על הכנסה ששימשה יסוד לחישוב דמי הביטוח בעד רבע השנה שקדמה לתאונה, דהיינו אינה כוללת הפרשי שכר שנקבעו לאחר התאונה" על-ידי "התובעת עצמה" ולא בדרך המקובלת; ג) משתי "שיטות החשבונאות - cash, acrual- יש ליישם לעניין ביטוח לאומי את שיטת המזומנים; ד) המאזן האחרון של החברה אף לא אושר על-ידי רואה-החשבון. .8כנגד טענות פרקליטו של המוסד לביטוח לאומי טען פרקליטה של המשיבה: א) בדין לא ראה בית-הדין האזורי כל פגם ב"פיקציה", כל עוד אין בה פסול מבחינת מס הכנסה ותופסת האבחנה בין הימנעות ממס והשתמטות ממס; ב) מצב החברה איפשר את התשלומים שבוצעו בדיעבד; ג) רשויות מס הכנסה קיבלו את הדו"ח כפי שהוגש כולל "המשכורת שהוגדלה" למפרע. .9אחרי שבאי-כוח הצדדים סיימו לטעון לערעור והעניין נדחה למתן פסק-דין, ניתנה החלטה בזו הלשון: "במהלך התייעצות לקראת מתן פסק-הדין עלתה השאלה, אם אכן בדין ראו במנוח רק 'עובד' ביחסיו עם החברה, או שמא היה המנוח זכאי הן ל'משכורת מנהלים', 'דמי ניהול' והן ל'משכורת סדירה', כדברי רואה החשבון מר יעקב הרנשטט בעדותו (פרוטוקול, ע' 2). תשובה לאותן השאלות יכולה להביא למסקנה, כי המנוח לא היה במעמד של 'עובד', או לא רק במעמד של 'עובד', ולכך השלכות אפשריות על ההכנסה המשמשת בסיס לחישוב קצבת התלויים המשתלמת למשיבה. לבירור השאלות האמורות ייקבע התיק להמשך הדיון. הפרקליט אשר יטען למוסד לביטוח לאומי יביא את המסמכים שמהם למדו על היותו של המנוח מבוטח בתור עובד, והפרקליט אשר יטען למשיבה יביא עמו את תזכיר ההתאגדות והתקנות של החברה א. ש. X בע"מ". בעקבות ההחלטה האמורה התייצבו באי-כוח הצדדים והשיבו על השאלות שהוצגו להם. בא-כוח המשיב אמר ש"המנוח היה רק שכיר" ובא-כוח המוסד לביטוח לאומי אמר, כי "מיולי 1971ואילך המנוח הופיע בביטוח לאומי כשכיר בלבד". .Iiפסק-דין .1ביסודו של פסק-הדין שבערעור ההנחה, שאין בחוק הביטוח הלאומי או בתקנות "הוראה שתסמיך את הנתבע (המוסד לביטוח לאומי) לראות 'עסקה' כפיקטיבית". בית-הדין האזורי אימץ, לעניין זה, במפורש את טענת היסוד של פרקליטה של התובעת (ראה קטע פסק-הדין שבערעור המובא בסעיף 6שבחלק iלעיל ואת טענות פרקליטה של התובעת המובאות בסעיף 4שבחלק iלעיל, לעניין ההכשר של "עסקה פיקטיבית"). אותה עמדה ואותה הנחת יסוד שימשו בפסק-הדין שבערעור עת בא להשיב על השאלה שהציג, והיא, "כלום היתה מניעה חוקית לקבוע המשכורות המוגדלות, ואפילו הוגדלו תוך מודעות להשלכה שתהא נודעת להגדלה על הקצבה הנדונה ובמתכוון (ההדגשה לא במקור) על מנת להגביהה". התשובה שניתנה היא, כי אין "מניעה חוקית". המסקנה שאליה הגיע בית-הדין האזורי מביאה להמלצה שבקטע האחרון שבפסק-הדין (סעיף 6לעיל), תוך אנלוגיה ל"סוגיית ההתחמקות ממס עקב פרצות בחוק, המותרת בנסיבות מסוימות, לבין ההשתמטות ממס המהווה עבירה" אנלוגיה העולה מטענות פרקליטה של התובעת, ואומצה בפסק-הדין שבערעור. .2עד שנעמוד על המתחייב מהעובדות שעליהן, למעשה, לא חלקו ועל המשתמע מהן לעניין הערעור, טוב להציג את השאלה, אם אכן נכונות ההנחות ששימשו לפסק-הדין שבערעור עקב אימוץ טענות פרקליטה של התובעת, וביסודן - לימוד מדיני מס הכנסה. תשובה לשאלה זאת תחייב, גם, התייחסות לטענתו בערעור של פרקליטו של המוסד לביטוח לאומי בעניין "חוסר תום לב" ב"הגדלת המשכורת לאחר פטירת" בעלה של התובעת (סעיף 7, פסקה א', שבחלק iלעיל). .3להכשרת הפעולה שבעקבותיה טוענים כי משכורתו של המנוח היתה 000, 5ל"י לחודש ולא 000, 2ל"י לחודש, לאי-פסילת "עסקה" שיש לראותה כ"פיקטיבית" בשל העדר הוראה בחוק הביטוח הלאומי המסמיכה פסילת עסקה כזאת - הגיעו מתוך היקש לדיני מס הכנסה, ובמיוחד האבחנה בדיני מס הכנסה בין התחמקות ממס והשתמטות ממס. .4עצם ההיקש מהאחד על השני, בטעות יסודו. לעניין מס הכנסה היחסים הם בין המדינה כ"שלטון" הנוטל מרכושו של הפרט ללא מורה ישירה, והתוצאה של אי-תשלום מלוא המגיע גוררת אחריה, בנסיבות מסוימות, סנקציה פלילית. מכאן האבחנה - אבחנה המיוחדת למס - בין "התחמקות" לבין "השתמטות". היחסים שבין המוסד לביטוח לאומי לבין החייבים בתשלום דמי ביטוח והמבוטחים, שונים בתכלית ושונה מהות התשלום. היחסים הם במישור של "ביטוח", אם כי לא "ביטוח מסחרי", אלא "ביטוח סוציאלי", שיש עמו "תן" ו"קח", ודמי הביטוח אינם "מס", אלא תשלום שלרוב, ובביטוח לפי פרק ג' - תמיד, תמורה בצידו. .5בפסק-הדין שבערעור נתקבלה טענתו של פרקליטה של התובעת, כי מהעובדה שבחוק הביטוח הלאומי אין הוראה המקבילה לסעיף 86לפקודת מס הכנסה, יש להסיק כי אין למוסד לביטוח לאומי "סמכות לראות בעסקה מסוימת לצורך מסוים כעסקה פיקטיבית" (מטענות הפרקליט, כמובא בסעיף 4שבחלק iלעיל). ראשית - המאטריה שונה לחלוטין וספק אם אפשר להקיש מכך שבחוק הביטוח הלאומי אין למצוא הוראה המצויה בפקודת מס הכנסה. שנית - וזה העיקר, שוני המאטריה הביא לכך שהמחוקק העמיד לרשות המוסד לביטוח לאומי מערכת כלים מיוחדת כדי לקבוע, אם מגיעה למבוטח או לטוען לזכות לגמלה גמלה מכוח החוק, וכמה מגיעה. כלי זה בא מסעיף 130לחוק הביטוח הלאומי. ברור שבבוא פקיד תביעות להחליט, אם "תינתן הגמלה ובאיזו מידה תינתן" - רשאי הוא לבחון, אם כל העובדות אשר להן טוענים הן נכונות, ועת מדובר בגמלה שהיא פונקציה של הכנסת המבוטח -אם אכן ההכנסה שלה טוענים, היא הנכונה. ברור שבמסגרת זאת רשאי ואף חייב פקיד התביעות לאבחן בין "אמת" ובין "פיקציה". הזכויות מפרק ג' לחוק הביטוח הלאומי, עת מדובר בגמלה במזומנים ולא ב"גמלה בעין", קשורות ב"שכר עבודתו הרגיל של המבוטח" ולאור מטרת הגמלה - הבטחת המשכיות הכנסה - ברור שלא בשכר "פיקטיבי" מדובר, כי ודאי שלא להמשכת ה"פיקציה" התכוון המחוקק. .6אם לא היקש ממס הכנסה הוא שצריך או יכול להנחות - מה הוא היסוד הצריך וחייב להנחות? אותו יסוד עולה ממהותו של חוק הביטוח הלאומי ומהוראותיו. כאמור בסעיף 4לעיל, עוסק החוק ביחסים שבין מבטח ומבוטח, אם כי לא במשמעות של ביטוח מסחרי, על כל המתחייב (דב"ע לא/6-0, [1], בע' 115). האמור אינו תופס, כמובן, לעניין אותן גמלאות שהן בגדר "שירות סוציאלי" שבמסגרת "ביטחון סוציאלי". מההיבט ה"ביטוחי" שביחסים עולה עיקרון "האמון", אם לא "אמון יתר", בהתאם לעיקרון שביסודו של כל חוזה ביטוח, לפיו חוזה הביטוח הוא חוזה .uberimae fideiושוב יודגש שהקשר בין הצדדים אינו קשר חוזי לביטוח במשמעות הרגילה. אותו עיקרון של "אמון", אם לא "אמון יתר", אינו מתיישב עם פעולות "פיקטיביות" לשם השגת גמלה. זאת ואף זאת. המחוקק עצמו נתן ביטוי לחובת הטוען לגמלה לנהוג ביושר. הביטוי מצוי בסעיף 149לחוק, שזו לשונו: "ניסה אדם להשיג גמלה במרמה, תופחת הגמלה שהוא זכאי לה ב-% .25מדובר ב"מרמה" אך חומרת הסנקציה על "ניסיון" בלבד, יכול וילמד על המגמה - לחייב את התובע גמלה לנהוג בתום לב ויושר. .7משנפל היסוד, לפיו אין פסול אף "בעסקה פיקטיבית" כדי לזכות בגמלה, נחרץ, למעשה, גורלו של הערעור. .8על אף זאת יידרש בית-הדין גם לשאלה, אם אכן הרישום במערכת החשבונות מתייחס ל"פיקציה" של שכר עבודה או שמא מתייחס הוא לשכר עבודה ממש. .9עד שמשיבים על השאלה, יש להתייחס לשתי טענות שטענו בשם המוסד לביטוח לאומי. הטענה האחת היא, שכבסיס לחישוב גמלה במזומנים מכוח פרק ג' לחוק ישמש הסכום ששימש לתשלום דמי הביטוח. עת מדובר באדם המבוטח בתור "עובד", אין לטענה זאת כל שחר. עת מדובר בעובד, אף אי-תשלום דמי הביטוח, ומכל שכן תשלום על בסיס לא נכון, אינם גורעים ממלוא הזכות לגמלה. בסעיף 180לחוק הביטוח הלאומי נאמר מפורשות, כי "לעניין הזכות לגמלה" "ייראו" דמי ביטוח שחייב מעביד לשלם בעד עובדו "כאילו שולמו". החוק המקורי, סעיף 41שבו, כלל סייג למקרה שבו היה העובד "שותף" לאי-תשלום מלוא דמי הביטוח. אותו סייג בוטל. אמור מעתה, שדמי פגיעה לעובד וגמלאות הנגזרות מדמי פגיעה משתלמים על בסיס "שכר עבודתו הרגיל של המבוטח", היינו בעובד "ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח" (ההדגשה לא במקור). הטענה השניה היא, שלעניין השכר המשמש בסיס לדמי פגיעה והנגזר מדמי פגיעה - יש להעדיף את "שיטת המזומנים" ,cash basisעל פני שיטת .accrual basis מנוסח סעיף 54(א) לחוק יכול להשתמע, כי אכן ב"שיטת המזומנים" יש לנקוט - "שכר העבודה הרגיל לעניין סעיף 53, הוא הסכום היוצא מחלוקת הכנסת המבוטח ברבע השנה שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה, בתשעים" (ההדגשה לא במקור). יחד עם זאת נאמר בסעיף 54(ב) (1) לעניין עובד שההכנסה היא אותה הכנסה ממנה מגיעים דמי ביטוח, וחוזרים לאופציה בין שתי השיטות האפשריות לעניין מס הכנסה. משאין תשובה חד-משמעית בחוק עצמו, יש לחזור לעיקרון שביסוד החוק הבטחת המשכיות ההכנסה. כשם שלא ייתכן שדמי הפגיעה יהיו פונקציה של שכר עבודה ששולם בחודש מסוים בעד 4חודשים שבעדם הולן השכר, כן לא ייתכן שדמי הפגיעה יהיה פונקציה של מחצית השכר המגיע ששולם במשך 4חודשים. אשר יקבע, בסופו של דבר, הוא השכר בעד פרק הזמן הרלבנטי, כך שלא מן הנמנע, כי בהגדלה למפרע של שכר עבודה, בעיקר עקב הסכם קיבוצי שתוקפו למפרע, ישתקף הדבר בדמי הפגיעה. הכל, כמובן, אם ההגדלה היתה פעולה של אמת ותום לב. .10ועתה לשאלה, אם הרישום במערכת החשבונות מתייחס ל"פיקציה" של שכר עבודה או שמתייחס הוא לשכר עבודה ממש. לענייננו יש להגדיר "שכר עבודה" כסכום המשתלם על-ידי מעביד לעובדו שהוסכם עליו בהתחייבות חוזית בין השניים, בהסכם קיבוצי, או מכוח חוק. הגדרה זאת שאובה מהגדרת "שכר עבודה" באמנת העבודה הבינלאומית משנת .1949יודגש, שמדובר בתשלום עקב התחייבות חוזית של המעביד כלפי העובד שממנה קמה זכות לעובד, אף אם אותה זכות טרם היתה לזכות מוקנית והיא בשלב של "זכות מותנית". כדוגמה לזכות מותנית תשמש התחייבות של המעביד להוסיף על שכרו של העובד אחוז מסוים לאור התוצאות העסקיות או לאור שינויים עתידים בשכר כתוצאה ממשא-ומתן קיבוצי התלוי ועומד. .11הפכנו והפכנו בכל הראיות מטעם התובעת כפי שהובאו כמעט במלא בחלק I לעיל, ולא מצאנו שמץ של ראיה לכך, שהסכום ששולם למנוח בהיותו בחיים, שולם רק "על חשבון" שכר עבודה והיה הסכם בין החברה כ"מעבידה" ובינו כ"עובד", לפיו - לאור התוצאות העסקיות ייקבע השכר הסופי, בשיעור או לפי נוסחה שנקבעו. זאת ואף זאת: מחומר הראיות אין עולה, שבעבר שונה השכר למפרע. תשלום של מעביד לאלמנתו של מי שהיה "עובד" במפעלו, מבלי שיוכח בשמץ של ראיה, ואף מבלי שיטענו, כי התשלום בא מכוח התחייבות המעביד כלפי העובד במהלך יחסי עובד-מעביד בין השניים - בשום אופן לא יראוהו כשכר עבודה ששולם למנוח אלא כ"מענק" לאלמנה. .12על דרך השלילה, נקבע כבר באמור לעיל, מהותו של "התשלום" שבו מדובר, נקבע כבר מה אין בתשלום - אין בו "שכר עבודה". .13לקבלת הערעור די קביעה שאותו תשלום לא היווה חלק מ"השכר הרגיל" של המנוח, במשמעות סעיף 54לחוק הביטוח הלאומי. למען סגור המעגל, רצוי לנסות ולקבוע מהותו של התשלום על דרך הציון החיובי. אין הדבר קל כלל וכלל. הסיבה לקושי נעוצה במידה רבה במכלול הנסיבות ובמידה גדושה של מלאכותיות בכל הקשור ביחסים שבין החברה "המעבידה" לבין המנוח בתור "עובד" בשירות החברה. והדברים יוסברו: מדובר בחברה "פרטית" שהבעלים היחידים של מניותיה היו המנוח ואשתו; לא הוכח כי היה קשר חוזי מיוחד בין המנוח לבין החברה, אשר הביא ליחסים חוזיים בין החברה והמנוח, כך שבעקבותיהם קמו יחסי עובד-מעביד, אך גם לא כפרו בקיומם של יחסי עובד-מעביד עובר לתאונה שהביאה למותו של המנוח; מעמדו של המנוח ביחסיו עם החברה השתנה לפרקים - כך שהיה ו"הופיע" כעובד והיה והחברה הצהירה כי "לא העסיקה עובדים בכלל", והצהרה כזאת ניתנה גם בגין פרק הזמן ינואר-מרץ 1976(סעיף 3, פסקה ד, שבחלק iלעיל); לא הוכח הסכם הקובע את שכרו של המנוח ורק הוכח, בדרך רישום בספרי החשבונות ובדין-וחשבונות למס הכנסה, מה הם הסכומים ש"משך" המנוח, החל משנת .1973לא שולמו למנוח הפרשי שכר או מענקים. חודשים רבים אחרי מות המנוח, עת עשו להכנת המאזן של החברה לשנת המס 1976/77עלתה השאלה, "מה לעשות" עם הרווחים בהתאם לעיקרון שעליו העיד רואה החשבון, לפיו כאשר יש חברת מעטים, היינו של בעל ואשתו, וכאשר לא חולקו הכנסות על-פי החלטה, רואים את כל ההכנסה על חשבון היזם. מבחינה כלכלית ומבחינה חוקית מס הכנסה מייחס את ההכנסה לבעל ומתעלם במפורש מחלקה של האשה בהכנסה, במידה ונקבעה הכנסה כזאת; למעשה מעולם לא נתקבלה על-ידי החברה, אחרי מות המנוח, כל החלטה לעניין "משכורתו" של המנוח, כשם שגם לא נתקבלה החלטה לחלק דיבידנדים; בישיבה שבה השתתף "יועץ המס" של החברה הוחלט "לדווח על סכום של 000, 5ל"י כמשכורת וההסבר והצידוק שניתן על-ידי יועץ המס מופיע בעדותו של מר ביאליק כרשום בסעיף 3, פסקה ג, שבחלק iלעיל. .14היוצא מכל האמור לעיל הוא, שהתחומים בין "החברה" כתאגיד לבין בעלי המניות - המנוח והתובעת - היו מטושטשים לחלוטין, והדיווח על משכורת של 000, 5ל"י לא בא לשקף פעולה של הגדלת משכורת, תוך קיום חובת מעביד כלפי עובד. היא באה לשם חיסכון במס הכנסה, היינו פעולה שהיא לעיתים מותרת מבחינת מס הכנסה. ברור מדברי רואה החשבון שהעיקר היה "להעביר חלק מירבי של הרווחים על בסיס הכנסת בעל המניות", אך לאו דווקא להגדלת "משכורת". ברור שהכינוי "משכורת" לא היה אלא "פיקציה", ולמעשה כמעט ולא טענו אחרת. אשר טענו היה לכשרותה של אותה "פיקציה", ועל כך ניתנה כבר התשובה בסעיפים הקודמים. .15פסק-הדין שבערעור מגיע למסקנה שאליה הוא מגיע, גם מהטעם שראה בדרך שבה קבע המוסד לביטוח לאומי את השכר המשמש לרישום הגמלה - קביעת "שכר ראוי" על-ידי המוסד או פעולה על סמך "המשכיות השכר" - דרך שאינה פתוחה בפני המוסד. אכן אין זה בסמכותו של המוסד לביטוח לאומי לקבוע "שכר ראוי" ואין חזקת "המשכיות השכר", הדבר אינו בסמכותו ואף אינו מעניינו של המוסד. הטוען לגמלה במזומנים לפי פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי - עליו החובה להוכיח מהו "השכר הרגיל" (סעיף 54לחוק) שצריך לשמש בסיס. הנתון הוודאי היחיד היה שבחודשים אפריל-יוני 1976"משך" המנוח משכורת בסך 000, 2ל"י לחודש. המנוח נפטר ביום .13.9.1976"השכר הרגיל" לעניין הסעיפים 53ו- 54לחוק הוא במנוח, שהיה מבוטח כ"עובד" - משכורתו בחודשים יוני יולי ואוגוסט .1976לחודשים יוני ויולי היו נתונים - 000, 2ל"י לחודש, לחודש אוגוסט - לא היה נתון מוסכם. סעיף 56לחוק מסמיך את השר להתקין תקנות ובהן הוראות לחישוב שכר העבודה הרגיל במקרים שבהם לדעתו החישוב לפי סעיף 54לא ישקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל של המבוטח. תקנות כאלה הותקנו, והן - תקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל), תשי"ז- .1956השאלה היא, מה היה הסכום שהשתלם למנוח בעד חודש אוגוסט .1976תוך פרק הזמן שבו פעלה החברה והמנוח היה "עובד" החברה, היו חודשים שבהם המנוח לא היה "עובד" (ראה סעיף 3, פסקה ד, שבחלק iלעיל). בנסיבות אלה - היה מקום להניח שגם בחודש אוגוסט 1976לא העסיקה (החברה) עובדים בכלל. זאת לא טענו. אלא מאי? לא הוכח שבעד אותו חודש "משך" המנוח משכורת. תשובה למצב כזה מצויה בתקנה 3לתקנות האמורות והתוצאה אינה שונה מזאת שאליה היו מגיעים מתוך הנחה של "המשכיות". על כל פנים - פרקליטה של התובעת לא טען בבית-הדין האזורי ולא טען בערעור לפגם בכך, שכבסיס שימשה משכורת של 000, 6ל"י לרבע שנה ולא 000, 4ל"י לרבע שנה. .16התוצאה שאליה מגיעים היא בלתי-נמנעת ב"ברירת האמת" (על משקל ברירת רישום הגיל של תינוק בסיפור העממי). על-פי עצת יועציו - כנראה "יועץ המס" קבע המנוח, כבעל רוב המניות בחברה כאשר יתר המניות בבעלות אשתו, כי יהיה מבוטח בתור "עובד". ייתכן ש"אמת" אחרת - היותו מבוטח כ"עצמאי" - היתה מביאה לתוצאות שונות. בית-הדין ניסה לברר, מיזמתו הוא, שמא כך היה הדבר (סעיף 9שבחלק iלעיל). יצוין, שמבחינת חוק הביטוח הלאומי ייתכן ולא היתה מניעה לכך שהמנוח יהיה מבוטח הן כ"עצמאי" והן כ"עובד" (סעיף 55לחוק). דא-עקא: בתשובה לשאלה שהוצגה על-ידי בית-הדין נאמר, כי "המנוח היה רק שכיר". הדברים נאמרו משום שזאת היתה האמת - והתוצאה היא כפי שהינה. .17מכל האמור עולה, כי דין הערעור להתקבל כך שבית-הדין קובע, כי בדין משתלמת הקצבה לאלמנתו של המנוח אילן X על בסיס של שכר רגיל בסך 000, 2ל"י לחודש בשנת .1976 אין צו להוצאות.קצבת תלוייםמשכורת