קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מוות בתאונת עבודה של עובד לא חוקי: ההליך 1. בבית-הדין האזורי בבאר-שבע (השופט הראשי רבי - דן יחיד; תב"ע לז/187-0) התבררה תובענה של המערערים בעתירה לפסק-דין המצהיר, כי מותו של המנוח (להלן - המנוח) נגרם על-ידי "תאונת עבודה", כמשמעות המונח בפרק ג' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח- 1968 (להלן - חוק הביטוח הלאומי). בית-הדין האזורי דחה את התביעה ומכאן הערעור לבית-דין זה. 2.1 להלן העובדות הצריכות לערעור, כפי שקבען בית-הדין האזורי כעולה מחומר הראיות: א) המנוח היה תושב אל-עריש שבמצרים, בשעתו תחת שלטון צבאי ישראלי; ב) המנוח עבד בתור טייח ביום 22.6.1975 ובימים שקדמו לכך, באתר בניה אשר בעיר חולון; ג) ביום 22.6.1975 החל המנוח את עבודתו בשעה 07.00 וסיימה בשעה " 16.00 בערך"; ד) לאחר שסיים את עבודתו, הלך למבנה אחר שבאותו אתר בניה, "על מנת לאכול שם עם עובד אחר ארוחת ערב... זה היה בערך בסביבות השעה 17.00"; ה) לאחר שסיימו לאכול, בשעה 17.30 בערך, עלה המנוח לקומה התשיעית או העשירית של הבנין, "על מנת להחליף בגדיו ולהתכונן לשינה ושהיה במקום או על מנת לצאת מהאתר וללכת לישון במרחק מה מהאתר (כנראה תחת כיפת השמיים) ("בסוף קו 91") ביחד עם עובד אחר; ו) כעבור זמן מה, בין השעה 17.30 ו-18.00, נשמעה צעקה והמנוח נמצא פצוע על הקרקע, כשלידו חלק של כננת להרמת חומרים, שקודם לכן היתה בקומה העליונה; ז) לפי עדות אחד העובדים הנזכר בפסק-הדין, היה גם הוא אותה עת בקומה שממנה נפל המנוח, וגם הוא היה שם לשם החלפת בגדים לקראת שינה, "בחולון, סוף קו 91". .2.2א) המנוח נתקבל לעבודה שלא באמצעות לשכת העבודה כמתחייב מחוק שירות התעסוקה ("המנוח עבד אצל מעבידו לא במסגרת שירות תעסוקה") ולא היה לו רישיון ללון בישראל או לשהות בישראל ("לא היה לו רישיון שהייה ולינה במקום העבודה או מחוצה לו"); ב) היו עובדים באתר הבניה, תושבי אותו אזור שבו היה המנוח תושב, שהיו נוסעים יום יום לעבודתם "למרות שהמרחק היה גדול" והיו עובדים שנתקבלו לעבודה באמצעות לשכת עבודה; ג) "המעבידים אמנם אסרו על המנוח ועל פועלים אחרים לישון באתר. יחד עם זאת התרשמתי שהאיסור 'לא היה חזק דיו'. המעבידים, במודע או מתוך היסח הדעת, לא היה אכפת להם שהעובדים ישנו באתר. אמת, אין ראיה פוזיטיבית בנדון זה ונציגי המעבידים הכחישו דבר זה במפורש, אך התרשמותי היא שהם 'עצמו עין'. אמת אחרת היא שהעובדים ידעו שאסור לישון באתר הבניה" (לשון פסק-הדין שבערעור). .3א) המוסד לביטוח לאומי דחה דרישה לגמלה מכוח פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי בטענה, שלא הוכח "שהמנוח נפגע תוך כדי ועקב העבודה"; ב) כתב התביעה הוגש על-ידי הפרקליט בשם האלמנה, שתי בנות ואמו של המנוח, מבלי ליתן פרטים, ביחס לבנות ולאם, כדרוש לעניין הגדרת "תלויים" בסעיף 74(א) לחוק הביטוח הלאומי. כתב ההגנה הוגש הן נגד המוסד לביטוח לאומי והן נגד המשיב השלישי כמעביד (להלן - השותפות) ובו פרטים רבים שמהם ביקשו ללמוד על רשלנותו של המעביד, כגון התקנה פסולה של "כננת" ואי-הדרכה בתחום זהירות ובטיחות בעבודה; ג) בכתב ההגנה חזר הפרקליט שייצג את המוסד לביטוח לאומי על הטענה, שהתאונה לא ארעה "תוך כדי ועקב העבודה", והוסיף, "כי התובע לא עבד בתאריך התאונה הנטענת אצל המעביד הנטען"; ד) בכתב ההגנה שהוגש בשם השותפות נאמר, כי כתב התביעה אינו מגלה עילה נגדה, כי המנוח היה "מסיג" גבול, וכי כלפי אותו נתבע אין לבית-הדין סמכות; ה) לפי בקשת פרקליטו של המוסד לביטוח לאומי, צורפו כ"צד שלישי" אדם בשם מחסנה סמיר מאל-עריש, יוסף ברדה מבת-ים והשותפות. בכתב ההגנה מטעם השותפות כ"צד שלישי" טענו, בין השאר, שהשותפות לא היתה המעביד של המנוח, למנוח לא ניתנה רשות ללון באתר הבניה, לא ידעה כי הוא לן שם, ולא היתה לו רשות להשתמש במתקנים שבאתר. בכתב ההגנה שהוגש בשם מר ברדה נאמר, שברדה לא היה מעבידו של המנוח וכן הועלו טענות שכלל לא היתה "תאונת עבודה"; ו) בסיכום טענות לשאלה, מי היה מעבידו של המנוח, אומר פרקליטו של המוסד לביטוח לאומי: "אין כל טענה שהמנוח היה עובד עצמאי, מוסכם על הכל כי המנוח היה שכיר". והשאלה של מי?"; ז) בהחלטת ביניים קבע בית-הדין האזורי שהמנוח לא היה "עצמאי" וכי ברדה היה מעבידו של המנוח; ח) בסיכומים טען הפרקליט אשר ייצג את התובעים, כי התקיים התנאי של "תוך כדי ועקב העבודה" וביסוס את טענתו על שורה ארוכה של פסקי-דין של בית-הדין הארצי לעבודה ופסקי-דין זרים שהוזכרו שם; ט) בסיכומים מטעם המוסד לביטוח לאומי, בשאלה, אם המנוח מת כתוצאה מתאונת עבודה, אמר הפרקלי: "המנוח היה ישן בבנין בו עבד - המנוח עבד שם שלא במסגרת שירות התעסוקה, ולא היה לו כלל רישיון שהייה ולינה במקום העבודה, פעם גם נאסר המנוח על-ידי המשטרה בגלל שישן שם בלי רישיון... היו אוטובוסים שהיו לוקחים משם את הפועלים לביתם... האירוע קרה כאן לא בהפסקה (לארוחה) אלא כשעתיים אחרי גמר העבודה, למעבידו לא היה כל עניין שהמנוח יימצא שם וכשהמנוח נאסר פעם בגלל שהייתו שם אחרי גמר עבודתו, המעביד בכלל לא נקף אצבע כדי לשחררו". הפרקליט המלומד אשר ייצג את המוסד לביטוח לאומי, כלל לא התייחס, בסיכום טענות שהגיש, לאסמכתאות הרבות שעליהן סמך פרקליטן של התובעות. 4. בפסק-הדין שבערעור אומר בית-הדין האזורי: " 6. שאלה קשה היא, האם מקרה זה נכנס לגדר 'תאונת עבודה' כמשמעות החוק. האמת שהתלבטתי הרבה בשאלה זו. קיימים שיקולים לכאן ולכאן בדחיית התביעה הזו או אי-דחייתה. בנסיבות שתוארו לעיל, לדעתי, אין נפקות מיוחדת באם התאונה ארעה בשעה 18.00 או בשעה מאוחרת יותר באותו יום. לדעתי העקרון בבעיה הזו יכול לצוף גם אם אותו אירוע ארע בחצות. אסביר: מכל האמור בסעיף 5לפסק-הדין עולה, כי המנוח (ושכמותו) לא התכוונו ממילא לנסוע לביתם (במקרה זה אל-עריש) אלא התכוונו הם ללון באתר הבניה או ללון מחוצה לו. אגב, ניתן לאמר שכמעט הדבר 'בידיעה שיפוטית' (מתוך הניסיון בתיקים שמוגשים על-ידי שירות התעסוקה נגד מעבידים ומתוך הכרת המציאות בשוק העבודה) שחלק מסוים מתושבי השטחים, הן אלה בעלי 'הרישיון' והן אלה שאין להם 'רישיון', לנים במקומות עבודתם, או בסמוך לו. ישנם אלו מקרים שהאינטרס הישיר של המעביד שעובדים ישנו באתר הבניה והמעביד דואג לכך שיימצאו הכלים הדרושים לעובדים אלו ובמקרים מהסוג הזה אני סבור שאירוע שכזה יכול בהחלט לבוא בגדר 'תאונת עבודה', מהנימוק שאינטרס המעביד שעובדיו יהיו באתר (דואג שהם מופיעים במועד, חוסר הסתבכותו של המעביד עם השלטונות, אי-תשלום הוצאות הדרך ועוד ועוד סיבות). במקרים מסוג זה ניתן גם לאמר שלולא העבודה, במובן הרחב, לא היתה קורית תאונת העבודה. במקרה כזה, לדעתי בכל אופן, אין לראות את 'תוך כדי' רק את שעות העבודה ממש וסיום יום העבודה לא מנתק את הרצף. נגד טיעונים אלו ניתן לאמר שהכוונה האמיתית של החוק בנושא זה לא היתה ל'כסות' מקרים אלו, ניתן גם לטעון שעובד הישן באתר בניה או במקום עבודתו 'מכוסה ומבוטח' יותר מעובד הישן בביתו על כל המשתמע מכך. על טיעונים אלו ניתן לאמר שאינטרס המעביד והקשר למקום העבודה גוברים. בנושא 'הזיקה לעבודה' ראה דב"ע לט/98-0. 7. במקרה שלפנינו הגעתי למסקנה כאמור בסעיף 5ז' לפסק-הדין כי המעבידים אסרו על העובדים להיות וללון באתר הבניה גם אם 'עצמו עין'. הגעתי למסקנה שהעובדים ידעו על האיסור הזה. בנסיבות אלו קשה ביותר גם אם ארצה להרחיב את היריעה של 'זיקה לעבודה' לאמר במפורש שלמעביד היה אינטרס ישיר שעובדיו ישנו שם. בנקודה זו לא השתכנעתי ממש. כאשר עובד יודע על איסור מסוג זה, הרי גם אם המעביד 'עצם עין' - מבחינת העובד כלפי מקום העבודה האינטרס הוא רחוק. כך או כך קשה לאמר שאירוע זה הוא תוך 'כדי עבודה'. גם אם טעיתי ויש סבורים שזה כן תוך 'כדי עבודה' שאלה אחרת היא, אם במקרה זה מדובר 'עקב העבודה'". 5. בבית-דין זה, ערעור בשם האלמנה, הבנות והאם, על דחיית התביעה וערעור שכנגד של מר יוסף ברדה, המבקש לשנות את פסק-הדין של בית-הדין האזורי, כך שבמקום הקביעה, כי הוא היה מעבידו של המנוח, ייקבע שמחסנה סמיר היה המעביד ולחלופין - השותפות, וגם ערעור שכנגד של השותפות - כי לא היא היתה המעבידה, אלא מחסנה סמיר, ולחלופין - יוסף ברדה. 6. עם גמר טענות הצדדים בשאלה, אם המנוח נפטר כתוצאה "מתאונת עבודה", החליט בית-הדין כי תחילה יינתן פסק-דין חלקי אשר ישיב על אותה שאלה, ואם יתברר כי אכן התקיים הדרוש ל"תאונת עבודה" - ייקבע להמשך על מנת לדון בשאלה המתעוררת רק בין המוסד לביטוח לאומי לבין האחרים - מי היה המעביד? .7אחד מנציגי הציבור שהוזמן לא הופיע לדיון. הדיון התקיים בהעדרו. פסק-הדין (חלקי) 1. ההליך שבסיומו ניתן פסק-הדין שבערעור הורד, מראשיתו, מהפסים, על כן גם נתקלו באבני נגף מיותרות. עד שבית-הדין יידרש לשאלה האחת והיחידה שתקבע גורלו של הערעור, טוב להחזיר את העגלה למסלול הנכון, ולסלק בכך אבני הנגף המיותרות. 2. לכך שההליך נע שלא על הפסים הנכונים יותר משותף אחד, והתקיים היפוכה של האמרה כי להצלחה אבות רבים - הכישלון הוא יתום. התחיל באותה דרך הפרקליט שייצג את התובעות. תרומתו היתה כבר בצעד הראשון, בכך שהגיש את התביעה לא רק נגד המוסד לביטוח לאומי, אלא גם נגד השותפות, ובכך שבכתב התביעה ייחס לה רשלנות בתחום הזהירות והבטיחות בעבודה - רשלנות שגרמה לתאונה (סעיף 3(ב) שבחלק iדלעיל). בעקבות טענת "רשלנות" בכתב התביעה, טען פרקליטה של השותפות, בכתב ההגנה, שהמנוח היה "מסיג גבול" (סעיף 3, פסקה ד', שבחלק iדלעיל). מבחינת סדר הדיון סובך העניין והוארך הדיון כתוצאה מכך שלא דנו ופסקו תחילה בשאלת חובתו של המוסד לביטוח לאומי לשלם לתובעים "קצבת תלויים" (סעיף 75וסעיף 180לחוק הביטוח הלאומי) ורק לאחר מכן בשאלה, ממי יהיה המוסד לביטוח לאומי רשאי לתבוע לפי סעיף 185לחוק, אם אכן יחליט לפעול כפי שאותו סעיף מאפשר לו. 3. להגשת התביעה גם נגד השותפות. סעיף 75 לחוק הביטוח הלאומי מטיל על המוסד לביטוח לאומי חובה לשלם "לתלויים בנפטר קצבה חודשית...". החובה היא על המוסד ורק על המוסד. מכאן, שהזכות המקבילה היא "נגד" המוסד; רק המוסד הוא "בעל דברים" ורק בין המוסד ובין "התלויים" קיימת יריבות. לעובדה שמעביד לא שילם דמי ביטוח, כולם או חלקם, אין כל משמעות מבחינת חבותו של המוסד לשלם ל"תלויים", באשר מכוח סעיף 180 לחוק "יראו, לעניין הזכות לגמלה, כאילו שולמו". כל העולה מסעיף 185 לחוק הוא בין המוסד ובין המעביד ורק ביניהם. מכאן, שצדק פרקליטה של השותפות בטענתו בכתב ההגנה, שלתובעים אין עילה נגד השותפות. לבית-הדין האזורי לעבודה אין סמכות עת תובעים מעביד בנזיקין מכוח "רשלנות". סעיף 210 לחוק הביטוח הלאומי אינו מקנה סמכות בתביעת "זכאים לגמלה" נגד מעביד, אלא "לתשלום תמורת דמי פגיעה" (סעיף 210(א) (4)). הטעם הוסבר לעיל. בכל מקרה אחר, החייב בתשלום הוא המוסד לביטוח לאומי. ואם לזכאות מכוח פקודת הנזיקין טענו, - אין סעיף 24 לחוק בית-הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, מקנה לבית-דין אזורי סמכות מעילה שלה טענו. צדק, איפא, הפרקליט שייצג את השותפות בטענתו לחוסר "עילה" לתובעים נגד שולחתו וחוסר סמכות לבית-הדין האזורי לדון בתובענה של "התלויים" נגד השותפות כמעביד. 4. טענות מנזיקין. גם גורם זה בא להליך כבר עם כתב התביעה - טענת רשלנות, כאמור בסעיף 3, פסקה ב', שבחלק iדלעיל, ובעקבות זאת טענת הגנה של השותפות, כי המנוח היה "מסיג גבול", כאמור בסעיף 3, פסקה ד', שבחלק iדלעיל. 5. עם ראשית פסיקתו של בית-דין זה בכל הקשור בזכאות במסגרת פרק ג' לחוק - ביטוח נפגעי עבודה, עמד בית-דין זה על הפסול מלימוד מדיני נזיקין על זכאות כאמור מכוח חוק הביטוח הלאומי. בפסק-הדין בעניין עוקשי (דב"ע לא/10-0) אמר בית-הדין, בתשובה לטענה של פרקליט שייצג את המוסד לביטוח לאומי, טענה שהיתה "שאולה מתחום דיני נזיקין". דברים אלה: "טענה זאת באה לערבב משפט שלא במשפטו - משפט הפיצויים לנפגעי עבודה במשפט הנזיקים האזרחיים - וגורלה כגורל הטענה הקודמת. על החטא של שעטנז שבשני גידולים שונים בשדה משפט אחד, עמד כבר, ובפני אותו חטא כבר התריע, השופט סטון מבית-המשפט העליון של מדינת מינסוטה, התראה שטוב כי תבוא גם מבית-דין זה. אמר השופט סטון: 'יש להיזהר מכך, שהרגל שיפוטי רב-שנים במשפטים מתחום הנזיקים האזרחיים, יביא לכך שהמחשבה השיפוטית בעניינים שבתחום הפיצויים לנפגעי עבודה תושפע יתר על המידה, על-ידי גורם שפסלו או ריסנו והגבילו'. (.. Hanson v. Robitshek schneider co) 7. ביסודה של הטענה, הידועה כטענת ההגנה 'הוא שהתקיף ,defence aggressorsמונח מושג ה'אשמה' והעונש שבצידה, מושג השאול מתחום דיני הנזיקין. בטענה הזאת ניסיון להחזיר מבעד לחלון את אשר הוצא דרך הדלת, את טענת ההגנה של 'רשלנות תורמת', טענת הגנה שדיני פיצויים לעובדים שנפגעו בעבודה באו לפסול מיסודה. 8. אין לקרוא בסעיפים שבפרק ג' לחוק הביטוח הלאומי, פרק שעניינו ביטוח נפגעי עבודה, מה שאין בהם, והגנת 'רשלנות תורמת' או 'אשמת הנפגע', אין בהם. 9. בפקודת הפיצויים לעובדים, 1947, שפרק ג' לחוק הביטוח הלאומי בא להחליפו, נשללה במפורש הזכות לפיצויים, מאותם המקרים שהחבלה באה כתוצאה 'מהתנהגות פסולה חמורה ורצינית', misconduct serious and wilful (סעיף 6(1) (ב) לפקודה משנת 1947), אלא אם התוצאה היתה מוות או נכות חמורה ותמידית. בבואו לחוקק את חוק הביטוח הלאומי, נתן המחוקק את דעתו לשאלת משקל התנהגותו הפסולה של הנפגע, לא חזר על ההוראה שבפקודה משנת 1947, אלא הסדיר את הנושא הסדר משלו בסעיף 38לחוק. סעיף 38לחוק, קובע מה דינו של עובד אשר 'נהג ברשלנות' וברור שאין המקרה העומד לדיון מאלה שבהם שוללים גמלאות מכוחו. נשארת אפוא ההוראה הכללית שמקורה בהגדרת 'תאונת עבודה' לפיה לא יראו כתאונה מבחינת הנפגע, חבלה שאדם עשה לעצמו. פטורים אנו במקרה זה מלעמוד על השאלה, באילו נסיבות לא יראו חבלת אדם בעצמו כ'תאונת עבודה', באשר ברור שאין המקרה גם אחד מאלה". 6. את אשר נאמר על ההשלכה של דיני נזיקין על זכאות מכוח "תאונת עבודה" - בין לפי פקודת הפיצויים לעובדים, 1947, ובין לפי חוק הביטוח הלאומי, ניתן לסכם כך: הזכאות מכוח "תאונת עבודה" באה לסלק עוולות שצמחו מדיני נזיקין, ובעיקר טענות "החפץ אינו פגע - ,volenti non fit injuriaטענת רשלנות תורמת וטענת "סיכון מעבודה משותפת" - common employment(דב"ע לא/32-0; צ' ברניב, חוק הביטוח הלאומי, ע' 64). על כל פנים, טענות הגנה מדיני נזיקין מקומן לא יכירן בתביעה מכוח פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי - ביטוח נפגעי עבודה. הזכאות קמה מעצם האירוע ותוצאותיו ולא ממעשה או ממחדל של הזולת. בשאלת המשמעות המוגבלת של טענת "רשלנות" בתחום הבטיחות בעבודה - סעיף 38לחוק ידובר בסעיף שלהלן. לו במסגרת הכנת הדיון על-ידי הרשם, או במסגרת הדיון עצמו בפני השופט - היו מנפים את השאלות ומעמידים במקומם הנכון את כל הקשור בטענות מדיני נזיקין, היו חוסכים זמן, מונעים שמיעת ראיות מיותרות, והיו מייעלים את הדיון. 7. לסדר הדיון. בית-הדין האזורי דן והחליט תחילה בשאלה, מי היה מעבידו של המנוח. גם בכך סובך העניין ונפגמה יעילות הדיון. המוסד לביטוח לאומי לא העלה במכתב ל"תלויים" הדוחה דרישתם לגמלה (סעיף 3, פסקה א', שבחלק iדלעיל); טענה שהמנוח לא היה "עובד", אלא רק טענה שהתאונה לא ארעה "עקב ותוך העבודה". גם בכתב ההגנה לא טענו, שהמנוח לא היה עובד אלא "עצמאי". כל אשר טענו הוא שהשותפות לא היתה המעבידה (סעיף 3(ה) שבחלק iלהליך). חובת המוסד לביטוח לאומי ליתן גמלה לפי סעיף 75 לחוק אינה קשורה כלל בקביעת זהותו של המעביד, ובמצב שבו קיימת אפשרות שאחד מרבים הוא המעביד - קביעה מי מהם הוא המעביד. כל אשר יש לקבוע, עת דוחים דרישה לגמלה בנימוק שהאירוע אינו "תאונת עבודה" מאחר ולא התקיים תנאי לזכאות לגמלה מכוח פרק ג' לחוק, הוא, אם אכן התקיים התנאי לזכאות. בהתדיינות בין הטוענים לגמלה לבין המוסד לביטוח לאומי, אין כל חשיבות לשאלה מי היה המעביד. כן אין לייחס משקל באותו שלב לעובדה, שבשל אי-תשלום דמי ביטוח על-ידי המעביד - יכול והמוסד לביטוח לאומי יפעל כפי שמאפשר לו סעיף 185 לחוק. מבחינת הטוענים לגמלה ולעניין הזכות לגמלה רואים את דמי הביטוח "כאילו שולמו". הן מבחינה עניינית והן מבחינה דיונית - מעמדם וזכויותיהם של הטוענים לגמלה אינם נפגעים (סעיף 180 לחוק). 8. "התחשבנות" אפשרית בין המוסד לבין המעביד שלא שילם דמי ביטוח, אינה מעניינם של הטוענים לגמלה. סעיף 185 מאפשר למוסד לתבוע ממעביד שלא שילם דמי ביטוח - "סכום... ששילם המוסד" או עתיד לשלם - ואינו קושר את הזכות אשר למוסד נגד המעביד, בפסק-דין נגד המוסד המחייבו במתן לגמלה. הזכות למוסד קמה גם באותם המקרים, והם הרוב המכריע, שהמוסד מקיים חובתו ללא כל התדיינות או שהמוסד נותן גמלה מתוך הפעלת שיקול דעת, באותם המקרים שהחוק אמנם מקנה למוסד שיקול דעת, כגון זה שבסעיף 128 לחוק. על כל פנים - זכותו של התובע לגמלה מכוח פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי, הן העניינית והן הדיונית, אינה קשורה כלל בכך, אם השאלה, מי הוא המעביד שממנו יהיה המוסד רשאי לתבוע כסף, נפתרה או שטרם נפתרה. כל הרעיון שביסודו של סעיף 180לחוק הוא, שהעובד שנפגע בתאונת עבודה ו"התלויים" בו יקבלו את המגיע ללא קשר בקיום חובות על-ידי המעביד - וזכות זאת תופסת לעניין סדר הדיון. 9. "תוך כדי ועקב העבודה". אחרי שהופרד המוץ מן חבר, ניתן לדון בשאלה היחידה שהיתה שנויה במחלוקת ושימשה סיבה לסירובו של המוסד לביטוח לאומי לקיים חובתו על-פי סעיף 75לחוק היינו, אם התאונה שגרמה למותו של המנוח "ארעה תוך כדי עבודתו ועקב עבודתו (של המנוח) אצל מעבידו", יהא מעבידו מי שיהא. 10. מקורות של הדיבור "תוך כדי ועקב העבודה" הוא בחוק הראשון בעולם בנושא זה - חוק אנגלי משנת 1897, וכלשון אותו חוק: .in the course of employmeny accident arising out of and יושם הלב לכך שבאותו חוק, וכן בפקודת הפיצויים לעובדים, 1927, בא "עקב" - out of- לפני "תוך כדי" .in the courseאין להניח שמנסח חוק הביטוח הלאומי התכוון לשינוי מהותי, ולו גם לשינוי דגש עת שינה את הסדר, וסביר שהשינוי הוא תוצאה של העברה מכלי לכלי. 11. תשובה לשאלה שהוצגה בסעיף 9ניתן לשאוב מהפסיקה של בית-דין זה: פסיקה שלחלק הימנה הפנה פרקליטן של התובעות את תשומת לבו של בית-הדין האזורי ב"סיכומים" שהגיש בכתב (סעיף 3, פסקה ח', שבחלק iדלעיל); פסיקה שפרקליטו של המוסד לביטוח לאומי כלל לא התייחס אליה (סעיף 3, פסקה ט' - קטע שני, שבחלק iדלעיל) ובית-הדין האזורי התייחס רק לאחד מפסקי-הדין (לט/98-0; סעיף 4, סוף סעיף 6לפסק-הדין, שבחלק iדלעיל). 12. עד שנשיב על השאלה, תוך לימוד מהפסיקה, טוב לחזור לעובדות ולסכמן. העובדות כמובא בסעיף 2שבחלק iדלעיל הן: עובד, אזרח מצרים ותושב אל-עריש, אשר אותה עת היתה נתונה לשלטון צבאי של ישראל, לא מצא עבודה במקום מושבו והלך לישראל למצוא פרנסתו מעבודה בבנין. המרחק מעירו למקום עבודתו הוא בערך שלש שעות נסיעה. הוא לא נתקבל לעבודה בדרך שמחייב חוק שירות התעסוקה ובכך עבר מעבידו על סעיף 32לחוק. אך גם הוא היה צפוי לקנס - אמנם קנס קטן. בהיותו תושב אל-עריש, אסור היה לעובד לשהות בישראל וללון בישראל, ללא רישיון מיוחד מאת הממשל הצבאי, ורישיון כזה לא ניתן לו. העובד, במקום לנסוע יום-יום כשש שעות לעבודה וממנה ובכך, כנראה, להסתכן בחקירות בדרך בשאלת מטרת נסיעתו ואישור שעבודתו אינה נוגדת את החוק - לן בישראל. מאחר והלינה בישראל אסורה עליו, אין הוא לן במקום שם נוהגים בני-אדם ללון, אלא באתר הבניה, במקום שם שוטרים ומפקחים ודאי לא ירבו להטרידו - בקומה תשע או עשר שלבנין במהלך הבניה. האפשרות האחרת - לינה תחת כיפת השמיים "בחולון בסוף קו 91" - ששימשה לעובד אחר במצבו, כנראה לא נוצלה על-ידי המנוח. לפני יום התאונה נאמר על כך, שלן באתר הבניה, ללא רישיון ללון בישראל. על כל האמור ידע המעביד, "אסר על הלינה במקום, אך למעשה "לא אכפת היה לו". היו עובדים אחרים מאזור מושבו של המנוח, שהזדקקו לשירותי הסעה ממקום עבודתם למקום מגוריהם, אך לא הוכח שמצבם היה זהה בכל - לא הוכח שגם הם עבדו ללא אישור שירות התעסוקה ובכך הסתכנו סיכון נוסף בנסיעתם (סעיף 2.2, פסקות ב' ו-ג', בחלק iדלעיל). עם גמר יום העבודה, אכל המנוח את ארוחתו, עלה לקומה תשיעית שבבנין ההולך ונבנה, החליף בגדיו לקראת שינה, נפל ארצה בעד פתח שבבנין, ונהרג. 13. אם צריך לסווג תנאי עבודה במשמעות הרחבה כמתואר לעיל, לא נתקשה לסווגם כמחפירים, בדומה לתנאים שבהם מועבדים "פועלים מהגרים" - .migrant workers וייאמר מייד - מצבים שהמאפיין אותם הוא בתת-אנושי שבהם, מחייבים את בית-המשפט לחפש פיתרון "אנושי", עד גבול המותר במסגרת פירוש החוק, תוך מודעות שהנתבע הוא גוף ממלכתי. 14. על קע זה - לפירוש הדיבור "תוך כדי ועקב העבודה". את הדיבור "תוך כדי ועקב העבודה" אין לפרש כמכוון לשני תנאים: האחד - "תוך כדי העבודה" והשני - "עקב העבודה". אותו דיבור "מכוון לתנאי מורכב של זמן וסיבה גם יחד, כשהדגש הוא בחלקו האחד על גורם הזמן, ובחלקו השני על גורם הסיבתיות" (עניין סויסה, דב"ע לא/32-0, בע' 342). לרוב קל יותר להוכיח את המרכיב "תוך כדי". עד לחוק הביטוח הלאומי עיקר ההתדיינות היתה בשאלת הקשר הסיבתי. על כן באה להקל עם קורבנות של תאונת עבודה חזקת הסיבתיות שבסעיף 39לחוק, מאחר וככלות הכל, החוק בא ליתן גמלה לנפגע מתאונת עבודה, מתאונה הקשורה סיבתית בעבודה. אם הוכח כי קיים הקשר הסיבתי - הוכח העיקר. נאמר, אמנם בהקשר אחר לחלוטין, כי "מבחינה משפטית יש משום תרתי דסתרי בהכרה בקשר סיבתי אגב שלילת קשר של זמן" (עניין דרוקר, דב"ע לה/42-0, בע' 245, סעיף 4). יחד עם זאת, לפי הגישה המשולבת "סיבתיות" אינה בגדר "חזקה" ואותה חיובים להוכיח. 15. לעניין הגישה ה"משולבת" טובים דברים שנאמרו בפסק-דין של בית-משפט לערעורים של מדינת אוהיו שבארצות-הברית בערעור rodgers v. Alis chalmers 234nd . 2N.e. . 88mfg. Coו כך נאמר שם: "לפי הפירוש הליברלי הנדרש לחוקים של פיצויים לעובדים (הכוונה לפיצויים עקב תאונת עבודה), די בקשר סיבתי בלבד כדי לענות על דרישת החוק שהפגיעה תהיה תוך כדי ועקב העבודה. אין כל צורך לבדוק אם העובד שנפגע אכן פעל בשעה שנפגע בתחום עבודה, כפי שנדרש לקביעת אחריות בהתאם לדוקטרינה .respondet superiorכאשר בודקים את עניין היקף העבודה scope of employment- אין עושים זאת על מנת לקבוע בשאלה כשלב בפני עצמו (שלב ראשון), אלא רק על מנת לקבוע את הקשר הסיבתי" (שם, ע' 236). אין בית-דין זה חייב לאמץ את הדברים שנאמרו בקיצוניותם, אך יש בהם כדי לחזק את הגישה המשולבת. 16. רלבנטי לענייננו פסק-הדין בדב"ע לה/7- .0אותו פסק-דין לא פורסם, על כן נביא ממנו בהרחבה. גם שם התעוררה שאלת משקלם היחסי של גורם הזמן וגורם הסיבתיות בהגדרת "תאונת עבודה". פרקליטו של המוסד לביטוח לאומי טען לדחיית הערעור אף אם מאמצים את הגישה של פרופסור לרסון ששני היסודות מהווים מבחן אחד של קשר לעבודה - .a single concept of work connection( larson's workmen's 92.00compensation). באותו ערעור לא נמצא אמנם "קשר סיבתי" בין העבודה והתאונה, כך שערעורו של הנפגע נדחה, אך נאמר בפסק-הדין: "המבחן האמור אינו בלתי-מוכר בארץ וכבר בשנת 1954סמוך אחרי תחילת תוקפו של חוק הביטוח הלאומי נאמר, ש'אם כי בתחילה ראו במלים תוך כדי העבודה ועקב העבודה שני תנאים, רואים בהן בשנים האחרונות תנאי אחד מורכב וברוב המקרים פסקו על תאונה תוך כדי עבודה כעל תאונה עקב העבודה' (בר-ניב, חוק הביטוח הלאומי, ע' 63). המחוקק הישראלי אף נתן גושפנקה למגמת מיזוג היסודות תוך מתן בכורה ליסוד הראשון ('תוך כדי'), בסעיף 39 רישא לחוק: 'תאונה שארעה לעובד תוך כדי עבודה רואים אותה כתאונה שארעה גם עקב העבודה, אם לא הוכח ההיפך'. 4. במקביל ל'חזקת הסיבתיות' מכוח החוק, התפתחה בפסיקה תפיסה אחרת של שילוב שני היסודות, בכיוון ההפוך, כשה'עקב' הוא היסוד הבולט הדומיננטי, הגורר, כאילו בצמוד אליו, את היסוד האחר לפיו צריך שיהא האירוע התאונתי, במסגרת העבודה מבחינת קשר הזמן. הדברים אמורים לגבי מקרים שמחוץ לשעות העבודה וימי העבודה. בדב"ע לג/9-0, נפסק, כי בעשותו את דרכו למקום אליו נקרא לצורכי העבודה, נמצא כבר העובד תוך כדי עבודה, מפני שהוא 'ממלא שליחות למען עבודתו, בנסיבות החורגות מסדרי עבודתו או מתנאי עבודתו הרגילים', ואזי 'מוכרעת הכף על-פי כלל בלתי-כתוב הרואה כיסוד עיקרי, בתאונת עבודה, את הגורם הסיבתי, העקב (העבודה), כשגורם הזמן, התוך כדי (העבודה), אינו אלא טפל ונגרר' (שם, ע' 211-212). נמצא, אפוא, שהמצב המשפטי בארץ עונה על המבחן של פרופסור לרסון ואף ביתר שאת באשר לא זאת בלבד מהיסוד 'החלש' יכול להיוושע על-ידי היסוד 'החזק', אלא שקיום אחד מהם, טומן בחובו את החזקה שאף השני בנמצא". 17. שאלת המשקל היחסי של שני הגורמים התעוררה גם בדב"ע לד/76-0. באותו עניין נדונה שאלת המצבים שבהם נושא העובד עמו סיכוני עבודה, מעבר לשעות העבודה ואף בביתו. בית-הדין אמר "הפירוש על דרך הרחבה של הדיבור 'תוך כדי העבודה', לענייננו, הוא כי יש ויראו תאונה כעונה על מבחן קשר הזמן עם העבודה, אף אם ארעה מחוץ לאותו זמן, ובלבד שאותה עת 'נשא' העובד עמו את סיכון העבודה. לשון אחר - מבחינת הסיכון, ו'הסיכון' הוא הקובע בהקשר לביטוח בפני פגיעה בעבודה, העבודה הלכה ונמשכה עד לאירוע" (שם, ע' 321-322). אין להכליל את האמור על כל הנסיבות, אך לענייננו מספיק שהאמור תופס בנסיבות מיוחדות. הרחבנו את הדיבור על "הגישה המשולבת" ועל הפיתרון הטוב אשר בה, במקרים מיוחדים, משום שמפסק-הדין שבערעור אפשר להסיק כי לא ניתנה הדעת לגישה זאת (סעיף 7 לפסק-הדין, כמובא בסעיף 4, שבחלק iדלעיל). 18. נחזור לקשר הסיבתי בין עבודתו של המנוח לבין התאונה, כי כאמור - קשר זה יש להוכיח, עת קשר הזמן לא הוכח דיו כדי ליישם את החזקה שמסעיף 39 לחוק. בית-הדין דחה את התביעה משום שלא מצא זיקה לעבודה - .work connection אותו קשר לא נמצא, משום ש"המעבידים אסרו על העובדים להיות וללון באתר הבניה, גם אם 'עצמו עין'. הגעתי למסקנה שהעובדים ידעו על האיסור הזה. בנסיבות אלו קשה ביותר, גם אם ארצה להרחיב את היריעה של 'זיקה לעבודה' לאמר במפורש שלמעביד היה אינטרס ישיר שעובדיו ישנו שם. בנקודה זו לא השתכנעתי ממש. כאשר עובד יודע על איסור מסוג זה, הרי גם אם המעביד 'עוצם עין' - מבחינת העובד כלפי מקום העבודה האינטרס היה רחוק...". 19. ובכן - שוב דחיית תביעה משום שלמעביד לא היה "אינטרס" - הפעם אף דרישה ל"אינטרס ישיר", בכך שהעובד ינהג כפי שנהג בעת התאונה, ושוב דחיית תביעה משום שהעובד נהג בניגוד לאיסור המעביד, אמנם תוך "עצימת עין", ובידיעה שהמעשה אסור. 20. לעניין "העדר האינטרס" או לדרישה שלשם קיום זכאות צריך שמעשהו והתנהגותו של העובד ישרתו "אינטרס" של המעביד כתנאי לקיום "קשר לעבודה" - אין עלינו אלא להפנות את תשומת הלב לשורה ארוכה של פסקי-דין שנתן בית-דין זה ודחה את הטענה. 21. ראשיתה של ההלכה הדוחה טענה שאין "קשר לעבודה", אלא אם למעביד "אינטרס" בפעולה - בפסק-הדין שבעניין פיקו שטרן (דב"ע לא/22-0, המשכה בעניין סויסה). שם טענו בשם המוסד לביטוח לאומי לדחיית תביעה משום מהנפגע לא פעל "לקידום האינטרס של המעביד" וסמכו על פסק-דין של בית-הדין לבטוח לאומי לערעורים בעב"ל 34/60. בעניין סויסה, נאמר: "המבחן שהציע בא-כוח המוסד לביטוח לאומי, לפיו ייקבע אם תאונה ארעה 'תוך העבודה' (ומהאמור לעיל עולה כי הדברים תופסים גם לעניין 'עקב העבודה') מבחן שנקבע בעב"ל 34/60, ובפסיקה שאחריה, עמד כבר לביקורת של בית-דין זה בדב"ע לא/22-0, ובית-דין זה, מנימוקים שהובאו, פסל אותו וקבע חדש במקומו" (שם, ע' 342). הלכה זו חוזרת בפסקי-דין נוספים (דב"ע לב/27-0; דב"ע לב/69-0; דב"ע לב/166-0). 22. המשקל המכריע שפסק-הדין שבערעור נותן לגורם "האינטרס" אשר למעביד, מוצא את ביטויו גם בכך שבית-הדין אומר, כי היה מגיע לתוצאה שונה ביחס לאותם עובדים באתר הבניה שלהם "רישיון" ללון בישראל. וכל כך למה? משום "שישנם אלו מקרים שהאינטרס הישיר של המעביד (הוא) שעובדים ישנו באתר הבניה, והמעביד דואג לכך שיימצאו הכלים הדרושים ('רישיון' לינה) לעובדים אלה, ובמקרים מהסוג הזה אני סבור שאירוע שכזה יכול בהחלט לבוא בגדר 'תאונת עבודה', מהנימוק שאינטרס המעביד (היה) שעובדיו יהיו באתר... במקרים מסוג זה ניתן גם לאמר שלולא העבודה, במובן הרחב, לא היתה קורית תאונת עבודה..." (מובא בסעיף 4שבחלק iדלעיל). 23. במקום מבחן "האינטרס" אשר למעביד בפעולת העובד שנפגע, בא על פי הפסיקה המבחן התחייב שהפעולה שנעשתה תתיישב, במידה סבירה, עם מכלול תנאי עבודתו של הנפגע ונסיבותיה. בלשון דברים המובאים בפסק-הדין בעניין בן-לולו (דב"ע לט/98-0) - "אף אם אין לאמור שהפעולה מקדמת במובן כלשהו את האינטרסים של המעביד, עדיין ניתן לאמר שהיא (הפגיעה) באה תוך כדי העבודה, אם בשים לב לאופיים של התנאים הסביבתיים שבעבודה the nature of employment), ( environmentבשים לב למאפיינים את טבעו של אדם, ובשים לב למנהג ולנוהג שבעבודה אשר בה מדובר, הפעילות היא למעשה חלק בלתי-נפרד מהתנאים של אותה עבודה" (שם, ע' 207). 24. לאותו פסק-דין מתייחס פסק-הדין שבערעור, אך אין הוא מסיק ממנו את המתחייב לענייננו. אשר פסק-הדין שבערעור לומד מדב"ע לט/98- 0 הוא שיש צורך ב"זיקה לעבודה". אכן כך הוא, אך אשר לביטויים הצריכים לאותה "זיקה" - המסקנה אינה נכונה. 25. השיקול השני שהשפיע על דחיית התביעה היה שהמנוח פעל בניגוד לאיסור, וכטענת הפרקליט שייצג את המוסד לביטוח לאומי - על אף העובדה שבעבר כבר נאסר על-ידי המשטרה בשל לינה באתר הבניה ללא "רישיון". אותה טענה ואותו שיקול שאובים מדיני נזיקין, ואולי אף מדיני חוזים. התשובה לאלה ניתנה כבר בסעיפים 4- 6 דלעיל. נוסיף ונדגיש, כי המחוקק נתן במפורש דעתו לשאלת תאונה הנגרמת בשל התנהגות פסולה של העובד וקבע, שאלמנה ו"תלויים" אחרים לא "ייענשו" בשל מעשיו ומחדליו של מי שנפטר כתוצאה מתאונת עבודה וכן נכה או מי מאבד כושרו לעבודה או לעבודה מתאימה אחרת - לפרק זמן העולה על עשרה ימים (סעיף 38 לחוק). כל זה כמובן בתנאי, שב"תאונה" מדובר ולא במום שאדם הטיל בעצמו ביודעין ובכוונה; באלה חסר המאפיין העיקרי של תאונה - "בלתי-צפויה". מכאן שכל הטענות שהמנוח עבר על איסור לינה בישראל, ועל איסור לינה באתר הבניה - אינן רלבנטיות. 26. אחרי שנאמר כל אשר נאמר עדיין נשאלת השאלה, אם ארעה תאונת עבודה. במכלול הנסיבות, המבחן שישמש לתשובה הוא "מבחן האלימינציה" -.but for test על אותו מבחן עמד כבר בית-דין זה בשורה של פסקי-דין, ולראשונה בעניין פרץ מסוד (דב"ע לב/38-0,). שם נאמר "מהמבחנים השונים שבהם נעזרים עת באים לפרש את הדיבור 'עקב ותוך העבודה', המבחן המועיל הוא 'מבחן הקשר לעבודה' - Work connection- וליתר דיוק 'מבחן האלימינציה' - ,but for testלפי מבחן זה יש, במקרים מסוימים, לראות תאונה כ'תאונת עבודה', אם ניתן לקבוע כי לולא העבודה לא היתה התאונה קורית במקום ובזמן שקרתה (שם, ע' 33). פסק-הדין האחרון הנדרש לאותו מבחן הוא בעניין בן-לולו (דב"ע לט/98-0), היחידי מפסקי-הדין של בית-דין זה, הנזכר בפסק-הדין שבערעור. באותו פסק-דין לא ראה בית-דין זה ליישם את "מבחן האלימינציה", כאשר מצא תשובה בלעדיו, אך מביא הוא מפסק-הדין שבדב"ע לב/38-0), הנ"ל, כולל המלים שאותו מבחן "הוא המבחן המועיל" (שם, ע' 206). 27. אין זה קל להעלות על הדעת נסיבות מיוחדות אשר תצדקנה יותר יישום "מבחן האלימינציה" ממכלול הנסיבות והעובדות שעלו בערעור זה (כפי שסוכמו בסעיף 12דלעיל). משנעזרים במבחן זה - התשובה לשאלה המרכזית היא ברורה וחד-משמעית: לולא עבודתו של המנוח בתנאים ובנסיבות, כולל תנאים סביבתיים, - employment Enviroment- כלשון פרופסור לרסון ( 20.00, workmen s compensation law), לא היה נמצא במקום ולא היה פועל כפי שפעל ובסוף אלה נפל, נחבל ומת. במהלך הדיון בערעור עוררו טענה והציגו שאלה, שיש בהן הטלת ספק בכך שב"תאונה" מדובר. שאלו - אחרי הכל "למה עלה המנוח לקומה התשיעית דווקא להחליף בגדים ולהתכונן ללינה". "רמז" זה אין לו על מה לסמוך בחומר הראיות ובחקירה המשטרתית. לו השואל היה מעמיד עצמו לרגע במצבו של המנוח, לא היה שואל את השאלה, ולו אחר היה השואל - היה מתקשה ליתן תשובה. למנוח אסור היה מטעם הרשות ללון באתר הבניה. אם עשה כן, סביר היה שחיפש לו פינה במקום שהסבירות כי שוטר או מפקח יטרחו להגיע לשם הוא קטן ביותר. ומה עונה למבחן זה יותר מקומה גבוהה בבנין שבמהלך הבניה? 28. מכל האמור עולה, כי דין הערעור נגד המוסד לביטוח לאומי להתקבל, כך שבית-הדין מצהיר, כי המוסד לביטוח לאומי חייב, מכוח סעיף 75 לחוק הביטוח הלאומי, לשלם קצבה ל"תלויים" במנוח. בעקבות ההחלטה המובאת בסעיף 6שבחלק iדלעיל אין פסק-דין (חלקי) זה נדרש לשאלה, אם אחד המערערים בערעור שכנגד היה מעבידו של המנוח, ואם כן - מי, מהם. בטרם יפסוק בית-הדין בשאלה זאת -ישמע בית-הדין את בא-כוח המוסד לביטוח לאומי ואת באי-כוח המערערים שכנגד. מאחר והערעור בין "התובעים" לבין המוסד לביטוח לאומי הסתיים - ישלם המוסד לביטוח לאומי ל"תובעים" 200, 1 שקלים הוצאות בשתי הערכאות, כולל.מקרי מוותמוות בתאונת עבודהתאונת עבודה