קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה של רב חובל: .Iההליך .1רב-החובל הגיש תביעה נגד נתיבי נפט בע"מ (להלן - החברה) בבית-הדין האזורי בתל-אביב-יפו (השופט נ' גוטמן; תב"ע לו/567-3) בעתירה לתשלום פיצויי פיטורים בסך 666, 186לירות. בית-הדין קיבל את התביעה בחלקה. הן החברה (דב"ע לז/89-3) והן רב-החובל (דב"ע לז/90-3) מערערים על פסק-הדין. .2הקשר בין הצדדים נתקיים בשני פרקי זמן. להלן יובאו העובדות כפי שקבען בית-הדין האזורי, וזאת - לגבי כל פרק זמן; א) בתקופה אוגוסט 1967- ספטמבר 1969(להלן - התקופה הראשונה): (1) רב-החובל "החל עובד אצל הנתבעת (החברה) בחודש אוגוסט 1967, בשדה הנפט אשר באבו-רודס (להלן - השדה). התובע (רב-החובל) שימש מנהל מחלקת הים ונתב. תפקידו של התובע היה, בעיקר, ניתוב מיכליות, אחראי לעובדים, לסירות ולמעגן"; (2) "בחודש אפריל 1969, הופסקה עבודת התובע בשדה, ביזמת מנהל השדה... ולתובע ניתנה חופשה בתשלום"; (3) "בחודש יולי 1969בקירוב, ביקש לחזור לעבודה, אך נענה בשלילה. התובע המשיך לקבל משכורת עד לחודש אוקטובר 1969, ולאחר זאת קיבל התובע תשלום "מש. נ/ב הודעה מראש". משכורתו האחרונה של התובע בשנת 1969היתה 000, 4לירות בחודש. כמו כן הוסבו לתובע 3פוליסות ביטוח מנהלים. התובע פדה פוליסות אלה והסכום שקיבל כערך פדיון פיצויים עלה לסך של 632.75, 6לירות"; ב) בתקופה מאי 1972- נובמבר 1975(להלן - התקופה השניה): (1) "בחודש מאי 1972קיבלה הנתבעת את התובע לעבודה לתקופת ניסיון של מספר חודשים, כדי לבחון כיצד יתקבל על-ידי עובדי מחלקת הים. התובע שימש נתב עד תחילת חודש דצמבר 1975"; (2) "עם התקבלו לעבודה, בחודש אפריל 1972, ניתנה לתובע הזכות לבחור את מועדי הניתוב, בין שאר הנתבים. בתקופה מאוחרת יותר לא היה התובע חייב להיענות לפניית הנתבעת לבצע ניתובים. בתקופת עבודתו, מחודש מאי 1972, שולם שכרו של הנתבע: תחילה לפי מספר הניתובים שביצוע; כעבור שנה היה גובה התשלום בעד כל ניתוב מושפע ממספר הימים בהם היה התובע בשדה לצורך אותו ניתוב, והחל בחודש ספטמבר 1974, נקבע התשלום בעד כל יום של ניתוב - סך של 800לירות ליום"; (3) "את עבודתו כנתב ביצע התובע בעזרת עובדי הנתבעת. וכן תוך שימוש בכלים הצריכים לניתוב, כגון: סירה, חבלים וכו', שהיו רכושה של הנתבעת"; (4) "התשלומים לתובע היו מבוצעים לפי חשבונות שהגיש לנתבעת, ומהסכומים שקיבל התובע נוכו למס הכנסה סכומים בשיעור של % .7.5את התשלומים למוסד לביטוח לאומי שילם התובע כעצמאי. כן לא שולמו בעד התובע תשלומים להבטחת פנסיה". .3א) בתום הדיון המוקדם לפני הרשמת, לא נותרה מחלוקת בין הצדדים בבית-הדין האזורי בשתי נקודות: הראשונה - כי בתקופה הראשונה היו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים; השניה - כי רב-החובל איננו תובע מן החברה פיצויי פיטורי בעד שנות עבודתו בתקופה הראשונה (סעיף 2של פסק-הדין שבערעור); ב) אלא שרב-החובל טען, כי יש לראות את שתי התקופות כתקופה רצופה אחת, לעניין פיצויים מוגדלים בגין התקופה השניה, באשר הסכם בין החברה לבין עובדיה קבע לעובדים שתקופת עבודתה בחברה היתה ארוכה יותר פיצויים בשיעור גבוה יותר לגבי כל שנה, מאשר נקבע לעובדים שעבדו בחברה תקופה קצרה יותר. .4פסק-הדין שבערעור דן בארבע שאלות אלה: א) האם נתקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים בתקופה השניה? ב) אם התשובה על שאלה (א) היא חיובית - האם יש רציפות בין שתי התקופות? ג) האם ההסכם הקיבוצי המיוחד מיום 14.5.1975, שנחתם בין ההסתדרות הכללית - הסתדרות פועלי המתכת, החשמל והאלקטרוניקה וועד עובדי נתיבי נפט בע"מ בשדה אבו-רודס לבין המעבידה (להלן - הסכם הנטישה) - חל על רב-החובל? ד) אם התשובה על שאלה (ג) היא חיובית - מהו סכום הפיצויים אשר רב-החובל זכאי לקבלו? .5אשר לשאלה שבפסקה 4(א ) לעיל, פסק בית-הדין האזורי לאמור: "פרט לעניין דרך חישוב שכרו של התובע לא היה למעשה שוני, במהות עיקר העבודה, אותה ביצע התובע אצל הנתבעת בשתי תקופות עבודתו, והנתבעת מודה בכך, כי בתקופה הראשונה נתקיימו יחסי עובד-מעביד בינה לבין התובע. בשתי התקופות היה עיקר עבודתו של התובע - ניתוב מיכליות, עבודה שהיתה צריכה לפעילות הרגילה של הנתבעת (דב"ע לא/27- 3[1]) והרחקתו של התובע היתה פוגעת בפעילות הרגילה, היום-יומית והשוטפת שלה. התובע לא פעל בביצוע עבודתו במסגרת משלו (דב"ע לג/72- 3[2]) ועשה שימוש ב'אמצעי הייצור' שבבעלות הנתבעת (דב"ע לג/9- 3[3], בע' 525). בסעיף 8לסיכומיה, טוענת באת-כוח הנתבעת לעניין היות התובע בלתי-תלוי בהוראות הנתבעת לעניין ביצוע עבודתו. הלכה פסוקה היא, כי כדי שיתמלא בעובד 'מבחן ההשתלבות', אין הדבר מחייב קבלת הוראות, בדבר דרך ביצוע העבודה (דב"ע לא/27- 3[1]). ובסעיפים 13, 15ו- 16לסיכומיה טוענת באת-כוח הנתבעת לעניין 'תנאי התשלום בתקופה השניה', ולעניין הניכויים לביטוח הלאומי ולמס הכנסה. בשניהם אין כדי לקבוע את מעמדו של התובע, בתקופה השניה, במעמד של קבלן עצמאי. הבסיס לחישוב שכר העבודה אינו קובע בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד (דב"ע לה/36- 3[4]) ואין הכרח להסיק מסקנה שלילית מכך, שמעסיק לא מילא אחר חובתו החוקית (דב"ע לג/72- 3[2]), או שהעובד שילם בעצמו דמי ביטוח לאומי בתור 'עובד עצמאי' (דב"ע לג/177- 0[5]). לאור האמור לעיל אני קובע, כי בתקופה השניה נתקיימו בין התובע לנתבעת יחסי עובד-מעביד". .6אשר לשאלה שבפסקה 4(ב) לעיל, קבע בית-הדין האזורי: "לא שוכנענו כי הנתבעת קיבלה, אי-פעם, את תנאיו של התובע, שיוכל לחזור לעבודה, במלוא זכויותיו (ע' 5לפרוטוקול). דברים אלה אינם מתיישבים עם דברי התובע, בע' 9לפרוטוקול, לעניין קבלתו בתקופה השניה כעובד זמני, אם במלוא זכויות מדובר, מה לכאן עניין הזמניות (לעניין זה ראה אף עדותו של (עד) התובע שיצר בע' 29ו-30). כן לא שוכנענו, כי אי-פעם הובטח לתובע שעה שהתקבל לעבודה, בחודש מאי 1972, כי יוענקו לו זכויות הנובעות מתקופת עבודתו הראשונה". .7א) כדי להשיב על השאלה שבפסקה 4(ג) לעיל, נתן בית-הדין האזורי את דעתו על שני מוצגים שהוגשו לו: מוצג ת/ 1- הוא "הסכם הנטישה" ומוצג נ/ 17- שני הסכמים קיבוציים מיוחדים, דהיינו - הסכם מיום 24.4.1972(להלן - ההסכם העיקרי) והסכם מיום 12.8.1973- המאריך, בשינויים ובהוספות, את ההסכם העיקרי; ב) בית-הדין האזורי מנתח את הוראות ההסכמים שהוזכרו בפסקה המשנה (א ) דלעיל, ואומר - בין השאר: "טוענת באת-כוח הנתבעת, כי לא נתמלאו בתובע, התנאים הקבועים בסעיף קטן (ב) לסעיף 3ב-ת/, 1'שיחול עליו ההסכם ת/1', וזו לשון סעיף קטן (ב): 'הסכם זה יחול אך ורק: א. .... ב. על עובדי החברה בשדה דרך קבע, במועד קבלתה של החלטת הנטישה, ושעליהם חל באותו מועד ההסכם העיקרי'. ה'הסכם העיקרי' נ/ 17הוגש לבית-הדין, ביזמן בית-הדין, לאחר שבאי-כוח הצדדים הגישו סיכומיהם. באי-כוח הצדדים השלימו סיכומיהם לאחר שהוגש נ/ .17אין אני מקבל את טענת באת-כוח הנתבעת, כי התובע לא עבד 'דרך קבע בשדה וכו'' ונותרה השאלה, האם בתקופת העבודה השניה חל על התובע נ/.17 ... בנ/ 17מצויות ההוראות הבאות לעניין חלותם של ההסכמים הקיבוציים המיוחדים הכלולים בו כלהלן: א) בסעיף 1להסכם, מיום 18.4.1972, מוגדר 'עובד' 'כל עובד ישראלי באבו רודס (להלן גם 'השדה') במשכורת חודשית או בשכר יומי, ופרט לחברי הנהלת השדה ומומחים שיועסקו לפי הסכם מיוחד'. ב) בסעיף 2(א ) לאותו הסכם נאמר, 'הסכם זה על נספחיו המצורפים יחול על כל העובדים, המועסקים כיום ויועסקו בעתיד, באבו רודס ועל-פיו יתנהלו וייקבעו כל ענייני השכר ותנאי העבודה של העובדים, זכויותיהם וחובותיהם. הגדרת 'עובד', כמצוטט לעיל, מייחדת את המונח 'עובד' לעובדים, ששכרם משולם על בסיס של יום או חודש. ספק רב הוא, האם לאור לשונו של סעיף קטן (3) לסעיף 15לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, ניתן להוציא עובדים מכלל חלותו של הסכם קיבוצי מיוחד, על בסיס שכרם וספק זה מתחזק, בשים לב לאמור בדב"ע לא/1- 4[6] הנ"ל, לעניין החריגים מהכלל של חלות הסכם קיבוצי, על 'כל' העובדים, 'לפי מקצועותיהם ופעילותם', 'לפי מקצועות, עיסוקים ותפקידים בעבודה'. אך גם אם אצא מתוך הנחה, כי ניתן להוציא מחלותו של הסכם קיבוצי, עובדים על-פי בסיס שכרם, הרי בא האמור בסעיף 2(א) להסכם, שהוא סעיף חלות ההסכם, ועדיף על המונח 'עובד' ומורה, כי ההסכם חל על 'כל העובדים' ובכללם אף התובע וכך אני קובע". .8אשר לשאלה שבפסקה 4(ד) לעיל, קובע בית-הדין האזורי לאמור "בסיכומיו מפנה בא-כוח התובע, לסעיף 8לכתב התביעה באשר לסכום הפיצויים המגיע לתובע. אין בסעיף 8הנ"ל כדי להראות כיצד נעשה חישוב הסכום הנתבע על-ידו, ואף בעדותו של התובע לא מצאתי דרך החישוב. חסד עשתה באת-כוח הנתבעת עם התובע, בעשותה חשבון הפיצויים, המגיעים לתובע, אם יפסוק בית-הדין 'כי התקופה השניה התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת וכי הסכם הנטישה חל על התובע' והיא נוקבת בסכום של 337.50, 72לירות. משקבענו כי בתקופה השניה נתקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לנתבעת וכי הסכם הנטישה חל על התובע, אני מקבל את חישובה של באת-כוח הנתבעת". .9בית-הדין האזורי חייב את החברה לשלם לרב-החובל סך של 337.50, 72לירות פיצויי פיטורים, בתוספת ריבית בשיעור של % 22לשנה מיום הגשת התביעה 20.1.1997) ועד לתשלום בפועל. כמו כן חוייבה הנתבעת לשלם לתובע סך של 000, 5לירות הוצאות המשפט כולל שכר-טרחת עורך-דין. כמו-כן חייב בית-הדין האזורי את החברה לשלם לקופת בית-הדין את האגרה הדחויה על הסכום שנפסק לרב-החובל, ואילו רב-החובל חויב לקופת בית-הדין את יתרת האגרה הדחויה. .10בערעורה, טענה החברה נגד קביעותיו של בית-הדין האזורי שפורטו בפסקות 5, ר, 8ו- 9לעיל. .11בערעורו (להלן - הערעור שכנגד) טען רב-החובל נגד קביעות בית-הדין קמא בשני נושאים: העדר רציפות בין שתי תקופות עבודתו בחברה (פסקה 6לעיל) ושיעור הפיצויים שנפסקו לו (פסקות 8ו- 9לעיל). .12א) (1) לאחר שנשמעו טענות הצדדים בבית-דין זה, נתבקשו הצדדים להתייחס להצעת החלטה, שהוצעה על-ידי בית-דין זה, בדבר ראיות נוספות שיוגשו לפי בקשת בית-הדין, והם הסכימו למתן ההחלטה, שבה נאמר: " .1במהלך הדיון בערעור הועלתה טענה שהסירה המביאה נתב לאניה שאותה מנתבים, משמשת רק להולכת הנתב לאניה, ואינה משמשת לעצם הניתוב. .2על מנת שיוכל לפסוק בערעור, מבקש בית-הדין מהיועץ המשפטי למשרד התחבורה שימציא תצהיר של מנהל אגף הספנות והנמלים או של כל עובד אחר באותו אגף ובו תיאור פעולות הניתוב, תפקיד הסירה שבה מגיע הנתב לאניה ותפקיד הסירה - בפעולות הניתוב. .3כן יענה המצהיר על השאלה, אם פועלים בישראל נתבים כעובדים עצמאיים ולא בשירות 'מעסיק', כמשמעות הדיבור בתקנות הנמלים, תשל"א- 1971(תקנה 37), תוך הדגשת המצב בנמלים שבהם טוענים ופורקים נפט - אם בנמלים אלה שונה המצב מהמצב בנמלים אחרים"; (2) בעקבות החלטה זאת הומצא לבית-הדין תצהירו של רב-החובל משה צוקרמן (מפקח ימי בנמל אשדוד, אגף הספנות של משרד התחבורה) מיום .16.8.1977בסעיפים 2- 4שבאותו תצהיר נאמר: " .2תיאור פעולת הניתוב: הנתב העולה על האניה ונמצא בגשר הפיקוד בשעת הניתוב, נותן הוראות לרב-החובל וקציני האניה כולל ההגאי לגבי הפעולות שיש לנקוט כדי לתמרן את האניה למעגן או ממנו. הוראות אלה כוללות פקודות למכונה ולהגה האניה, הוראות להשליך או להרים עוגנים: לקשור או להתיר חבלים, לקשור או להתיר גוררות (אם האניה נעזרת בגוררות לצורך התימרון). כמו-כן נותן הנתב הוראות לגוררות ולאנשי הקשירה, סירת הקשירה וסירת הנתב, לפי הצורך. .3תפקיד סירת הנתב וצוות הסירה בפעולת הניתוב: סירת הנתב וצוותה מעלים את הנתב ומורידים אותו מהאניה המיועדת לניתוב לפי הצורך. יתר על-כן, עלולים להיווצר מקרים בהם מתבקש צוות הסירה לבצע דברים נוספים על-פי הוראות הנתב כגון: בדיקת המצופים המיועדים להתקשרות, בדיקת הרציף, סימון מקום כלשהו בים לצורך השלכת עוגנים וכיצוא בזה. בנמל אשקלון, למשל, משמשת אותה סירת הנתב גם להסעת צוות הקשירה, גרירת צינורות גמישים, העברת חבלים למצופים וכדומה. תפקידי סירת הנתב עלולים להשתנות בכל נמל על-פי הנוהג שנקבע בו. .4פעולת נתבים בנמלי נפט: עד כמה שידוע לי אין כיום נתבים עצמאיים הפועלים בנמלי הנפט בישראל. בנמלי הנפט של אילת ואשקלון מועסקים הנתבים על-ידי חברת קצא"א כעובדים קבועים. בנמלים האחרים מועסקים הנתבים על-ידי רשות הנמלים כעובדים קבועים. יחד עם זאת, אין מניעה שאדם שהוסמך כנתב יעסוק בניתוב עצמאי בתנאי שבעלי הנמל מסכימים לכך".; ב) (1) ביום 23.8.1977ניתנה החלטה נוספת, שבה נאמר, בין השאר: "בהקשר לפסוק האחרון שבסעיף 4שבתצהיר (של רב-החובל צוקרמן) - לבקש מהיועץ המשפטי למשרד התחבורה לפעול להגשת תצהיר מטעם המוסמך לכך, ובתצהיר תינתן תשובה לשאלה אם ב- 5השנים האחרונות ניתנו אישורים על-ידי 'בעלי נמלים' לפעולת נתבים שלא בשירות 'מעסיק' כמשמעות הדיבור בתקנות הנמלים (תקנה 37), היינו לפעולת 'ניתוב עצמאי' כלשון התצהיר שהוגש, ולפרט את האישורים שניתנו". (2) בעקבות ההחלטה דלעיל הגיש מר בנימין נתיב, מנהל אגף הספנות והנמלים במשרד התחבורה, תצהיר מיום 2.10.1977שבו נאמר, בסעיף 2: "לפי מיטב ידיעתי והכרתי ועל-פי המידע שנמסר לי - לא ניתנו ב- 5השנים האחרונות אישורים לפעולות נתבים בניתוב עצמאי, דהיינו, שלא בשירות 'מעסיק' כמשמעות הדיבור בתקנה 37לתקנות נמלים, תשל"א-1971"; ג) העתקי התצהירים הומצאו לצדדים, והם התייחסו לאמור בהם, בטיעוניהם לפני בית-דין זה ביום .19.12.1977באותו יום הוחלט שטענות הצדדים "לעניין הסכומים המגיעים למשיב (רב-החובל) - אם מגיעים" יהיו בכתב. ואכן הוגשו הסיכומים האמורים לבית-הדין במועד מאוחר יותר. .13פרטי טענות הצדדים בשני הערעורים יובאו בפסק-הדין, במידה שהדבר דרוש להבהרת השאלות השנויות במחלוקת. .Iiפסק-דין .1הערעור סובב על התשובות אשר עולות מפסק-הדין של בית-הדין האזורי לארבע השאלות שפורטו בפסקה 4, חלק ,iולהלן נתייחס לאותן התשובות, המצוטטות בפסקות 5- 8של חלק .i .2האם היו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים בתקופה השניה (פסקות 4(א ) ו-5 שבחלק I): א) אין חולקים על כך שבתקופה הראשונה (פסקה 3(א ) שבחלק I) נתקיימו יחסי עובד-ומעביד בין הצדדים. ואילו ביחס לתקופה השניה (פסקה 3(ב) שבחלק I), טענה החברה שתי טענות: הראשונה היא, כי ממצאיו העובדתיים של בית-הדין קמא (פסקא 5שבחלק I) אינם עולים בקנה אחד עם חומר הראיות שהיה לפניו. הטענה השניה - כי לפי הראיות שהיו לפני בית-הדין לא היה יסוד למסקנה המשפטית, כי הוכח קיומה של יחסי עובד-מעביד; ב) אש לטענה הראשונה שבפסקת משנה (א ) לעיל: בית-הדין האזורי מצא שהוכח קיומם של יחסי עובד ומעביד, לאור הראיות שהוצגו לו. אלא שבא-כוח החברה הצביע לפנינו על קביעה עובדתית אחת שלדעתו לא דק בה השופט פורתא: הקביעה כי גם בתקופה הראשונה היה עיקר עבודתו של רב-החובל בניתוב מיכליות. טוען הפרקליט המלומד, כי היו לפני בית-הדין קמא ראיות לכך שבתקופת עבודתו הראשונה ביצע רב-החובל, בתוקף תפקידו כמנהל מחלקת הים, לא רק עבודות ניתוב, אלא גם מטלות אחרות ושונות, ובלשון בית-הדין קמא עצמו (פסקה 2(א )(1) שבחלק I) "תפקידו של התובע היה, בעיקר, ניתוב מיכליות, אחראי לעובדים, לסירות ולמעגן". הטענה היא, שבהעדר חפיפה בין התפקידים שמילא רב-החובל בשתי התקופות, או לפחות זהות בין המטלות העיקריות שהוטלו עליו בשתי התקופות, לא היה בית-הדין קמא רשאי להקיש מהתקופה הראשונה על התקופה השניה; וממילא לא היה רשאי להסיק - על סמך זהות המטלות - כי בשם שרב-החובל היה "עובד" של החברה בתקופה הראשונה, הרי היה "עובד" של החברה גם בתקופה השניה. התשובה לטענה זאת היא, כי בית-הדין קמא לא ביסס על הקביעה האמורה בלבד את מסקנתו (עיין בפסק-דינו, כפי שצוטט בפסקה 5שבחלק ,iודוק). נותרה, אם כן, השאלה השניה שבפסקת משנה (א ) לעיל: האם לאור מכלול הראיות שהיו לפני בית-הדין האזורי יש יסוד למסקנה, שרב-החובל ביצע את הניתוב בתורת "עובד" של החברה ובתשובה עליה נעסוק בפסקות המשנה (ג)-(ח) שלהלן; ג) (1) בבואנו לקבוע אימתי קיימים יחסי עובד ומעביד, אמרנו דברים אלה: "בפסקי-הדין הקודמים נמנע בית-דין זה מלערוך רשימה ממצה של סימני ההיכר, שלפיהם ייקבע אם בפלוני מתקיים מבחן ההשתלבות ...אף לעניין ערעור זה די כי יצוינו שניים מסימני ההיכר: האחד חיובי, והוא שמבצע העבודה יהיה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, והשני, שאינו אלא הפן האחר של אותו מטבע, והוא שלילי - שמבצע העבודה לא יפעל בביצוע עבודתו במסגרת עסק משלו" (דב"ע לג/72-3, [2], בע' 147- פסקה 9; ההדגשות - במקור). (2) בפסק-דיננו בדב"ע לז/101- 3[7] (להלן - "הלכת טויטו") דובר בנהג אמבולנס ששימש, מזמן לזמן, במשך מספר שנים, כנהג אמבולנס של "מגן דוד אדום". עבודתו היתה כנהג מחליף בשבתות או בחגים, בתורנויות בימי חול, ובנסיבות אחרות - הכל כפי שמד"א מצא לנכון לדרוש מבחינתו הוא, וכפי שהנהג הסכים. בית-הדין קמא קבע כעובדה, כי "כל הגשת שירותיו של התובע למוסד היתה 'לעת מצוא'. לא היתה כל התחייבות להעסיקו במספר מסויים של שבתות וחגים ובוודאי שלא במספר מסוים של נסיבות מיוחדות... גם התובע לא היה חייב להופיע בכל שבת או חג ויכול היה להודיע שאינו יכול לבוא בתאריך מסוים". בדונו בשאלה, האם עובד זה יש לראותו כעובד אצל מד"א, ולא כמפרנס עצמאי, ציין בית-דין זה, כי "בדין נתן בית-הדין האזורי את דעתו על פסק-הדין בדב"ע לא/27- 3[1], וראה במבחן ההשתלבות את המבחן שצריך להנחותו" (שם [7], בע' 239- פסקה I), ובהמשך פסק-דינו נאמר כך: "התשובה לשאלה, אם בפלוני מתקיים המתחייב לעניין 'מעמד' של עובד לפי מבחן ההשתלבות, לא תינתן על סמך נתונים העולים מכלל חייו, לא על סמך נתונים העולים ממקור פרנסתו ולא על סמך נתונים העולים מימים שבהם אין הוא מבצע את העבודה המשמשת לדיון. התשובה תינתן על סמך נתונים העולים מאותם ימים בהם הוא מבצע את העבודה, שבקשר אליה עולה השאלה, אם 'עובד' הוא או 'מפרנס עצמאי'" (שם [7], בע' 240- פסקה 4). (3) בפסק-דיננו בדב"ע לז/27- 2[8] (להלן - הלכת ברומבר) נדונה השאלה, האם בין "הפסיכולוגים הניידים" לבין המדינה נקשרו יחסי עובד ומעביד. בעקבות פסק-דיננו בדב"ע לג/72- 3[2] (שצוטט בפסקת המשנה (1) דלעיל) קבענו גם כאן, כי "שתי פנים למבחן ההשתלבות: סימן היכר חיובי וסימן היכר שלילי". באשר לסימן החיובי, הוכח כי השירות של פסיכולוגים ניידים הוא חלק אינטגרלי של מערכת החינוך. באשר לסימן השלילי נאמר שם [8], בע' 180- פסקה 3): "אין טענה שהמערער קיים - בין לבדו ובין עם חברים למקצוע - שירות עצמאי למתן ייעוץ פסיכולוגי נייד, היינו עסק הכרוך ברווח תפעולי או בהפסד תפעולי, עסק המשרת את 'לקוחותיו' ובכלל זה משרד החינוך כאחד הלקוחות". הוספנו ואמרנו כי: "כשאלה הם פני הדברים, אין עוד להתערב ולבחון סממן זה או אחר, כגון ימי העבודה, שעות העבודה, 'חלקיות' המשרה, מקום ביצוע העבודה והבסיס שעל-פיו שולם השכר: בסיס של יום, שעה או של 'יחידות תוצרת'" (שם [8], בע' 180- פסקה 4). ציטטנו את הלכת טויטו, וסיימנו לאמור: "התנאים בהם מתבצעת עבודתו של המערער, כעבודה 'בלתי סדירה', שאינה משרה תקנית 'רגילה' - תנאים אלה אינם צריכים לטשטש או לערפל את בהירות התמונה העולה מן העובדות, לפיה עבד המערער כ'עובד' בשירות היחידה (לחינוך מיוחד במשרד החינוך והתרבות)" (שם [8], בע' 181- פסקה 5); ד) מה דינם של היחסים שבין רב-החובל לבין החברה לאור המבחנים האמורים בפסקת המשנה (ג) לעיל? את השאלה הזאת יש לחלק - לאור הפסיקה - לשניים: (1) האם קיים סימן ההיכר ה"חיובי", דהיינו - האם יש לראות את שירותי הניתוב שנתן רב-החובל לחברה כ"חלק אינטגרלי" של פעולות החברה? (2) האם קיים סימן ההיכר ה"שלילי", דהיינו - האם פעל רב-החובת במסגרת עסק של שירות עצמאי לניתוב, עסק המשרת את לקוחותיו, ובכללם החברה, כאחד הלקוחות? ה) אשר לסימן ההיכר החיובי (פסקת המשנה (ד)(1) לעיל): בסיכומיו הדגיש בא-כוח החברה, וחזר והדגיש את טענתו, ש"טעה בית-הדין קמא במסקנתו כי ניתוב מיכליות היתה עבודה הצריכה לפעילות הרגילה של המערערת (החברה)". במרכז טענותיו עומדים הדברים הבאים כפי שנוסחו בעיקרי טיעונו: "שירותי הניתוב סופקו על-ידי המערערת (החברה) מטעמי נוחיות גרידא ולמעשה יכולה היתה הנתבעת (החברה) להעביר את הפעלת המעגן כולו על שירותי הניתוב לחברה אחרת או אפילו לוותר כליל על השימוש במעגן מבלי שתהיה לכך השפעה מהותית על פעילותה הרגילה של המערערת". על מהות פעולות הניתוב למדים אנו מן האמור בפסקה 12(א ) שבחלק .iאין חולקים כי הניתוב הוא חלק בלתי-נפרד מהפעלת נמל (ראה, למשל, הפרק השישי לתקנות הנמלים, תשל"א-1971, ולכן הרחיב בא-כוח החברה את טיעונו וטען, ש"הפעלת המעגן" - כלשונו, קרי: הנמל בו עוגנות ספינות הנפט, איננה דרושה לפעילותה של החברה. סבורים אנו שיכולתה של החברה לפעול בלי לשלוט בנמל, ומניעיה של החברה להפעילו, אינם רלבנטיים במשפט זה: כשבאים לקבוע אם מערכת פעולות מסוימות היא "חלק אינטגרלי" של פעולות החברה, אין מחפשים תשובה לשאלה העיונית, אם חברה יכלה לפעול בלי שמערכת זאת תהיה חלק אינטגרלי, אלא בודקים, האם, בפועל, מבחינת המעשה, הפעילה החברה נמל מעגן, כחלק אינטגרלי של פעולותיה. העובדות הבאות מדברות בעדן: החברה קיימה שליטה בנמל המעגן; בחברה היתה קיימת, בכל הזמנים הרלבנטיים - כולל התקופה השניה - "מחלקת ים" שעסקה בתפעול הנמל (פסקה 2(ב)(1), בחלק I). בהצעת ההסכם שהציעה החברה לרב-החובל (ואשר הוא נמנע מלחתום עליה ת/8) כתבה החברה, בין השאר, כי "החברה תעמיד לרשותך בשדה לצרכי ביצוע הניתוב צוות עובדים מאומן וכן שירות וכלי שייט מתאימים בהתאם לצורך". "מאומן" ו"מתאימים" לאיזה צורך? למתן שירותים בנמל. הצעה זאת אף היא ראיה לסתור את טענות החברה; עובדה נוספת היא, שרב-החובל ביצע את הניתוב - גם בתקופה השניה, כשלא היה מנהל מחלקת הים בעזרת עובדי מחלקת הים של החברה ותוך שימוש בכלים הצריכים לניתוב, כגון סירה וחבלים, שהיו רכושה של החברה. כל העובדות האלה עולות מחומר הראיות שבתיק שלפנינו וממצאיו של בית-הדין האזורי, המבוססים עליהן (פסקה 2(ב) שבחלק I). מכאן, שלא נישעה לטענת החברה, כי הפעלת נמל המעגן לא היתה חלק אינטגרלי של פעולות החברה, ולפיכך קובעים אנו שאכן היתה חלק אינטגרלי כאמור. ממילא היו גם פעולות הניתוב חלק אינטגרלי של פעולו החברה כמוסבר לעיל. ו) אשר ל"סימן ההיכר השלילי" (פסקת המשנה (ד)(2) לעיל): אין שום ראיה בחומר הראיות שממנה אפשר להסיק, כי רב-החובל קיים שירות עצמאי למתן שירותי ניתוב, "עסק הכרוך ברווח תפעולי או בהפסד תפעולי, עסק המשרת את לקוחותיו" (בלשון רבים) ובכלל זה - את החברה (כלשון "הלכת ברומבר" - פסקת משנה (ג)(3) לעיל). יתר על כן: עובדה היא שבחמש השנים האחרונות לא ניתנו בישראל אישורים, לפי תקנות הנמלים, תשל"א-1971, לפעולות נתבים בניתוב עצמאי, דהיינו - לא בשירותו של מעביד (פסקה 12(ב)(2) שבחלק I). מכאן שאין בישראל כיום עסק הנותן ל"לקוחות" - קרי: למפעילי נמלים, שירות ניתוב "עצמאי"; ז) לאור האמור בפסקות המשנה (ג) ו-(ו), אין צורך לבדוק, במקרה שלפנינו, סממנים אחרים המאפיינים יחסי מעביד-עובד (פסקת המשנה (ג)(3) לעיל), ואין זה משנה אם רב-החובל פעל כנתב ימים בודדים, ואם רשאי היה לא לבצע ניתוב, כשנתבקש לנתב ביום פלוני (השווה: "הלכת טויטו", בפסקה (ג)(2) לעיל). אי-ניכוי מס הכנסה ואי-תשלום דמי הביטוח הלאומי אין בהם כדי להטות את הכף בנדון: דב"ע לו/48- 3[9], בע' .158 ח) אנו דוחים, איפוא, את טענות החברה בנושא דנן וקובעים, כי בתקופה השניה (אשר בה מדובר בפסקה 2(ב) שבחלק I), היו בין החברה לבין רב-החובל יחסי עובד-מעביד. עוד קובעים אנו, על-פי תנאי עבודתו של רב-החובל (שפורטו שם בפסקה 2(ב)(2)), כי רב-החובל היה "עובד חלקי" אצל החברה (השווה דב"ע לו/48-3, בע' 160- פסקה 13). .3האם יש לראות את שתי תקופות עבודתו של רב-החובל אצל החברה כתקופה רצופה אחת לעניין זכויותיו בעת פרישתו? (פסקות 3(ב), 4(ב) ו- 6שבחלק I). זוהי הראשונה מבין שתי השאלות שעליהן נסב הערעור שכנגד (פסקה 11שבחלק I). בית-הדין האזורי השיב על שאלה זאת בשלילה (פסקה 6שבחלק I) וזאת - על-יסוד הראיות שהיו לפניו, ולא מצאנו עילה להתערב במימצאיו ובמסקנתו. נוסיף לכך, שקיימים נתונים אובייקטיביים התומכים בקביעתו של בית-הדין קמא: רב-החובל סיים את היחסים שבינו לבין החברה כמתואר בפסקה 2(א ) (3) שבחלק iתוך קבלת "דמי הודעה מוקדמת" ו"ערך פדיון פיצויים"; יש שוני בין עבודתו של רב-החובל בתקופה הראשונה - כמנהל מחלקת הים של החברה, לבין עבודתו בתקופה השניה - כנתב בלבד; והיה שוני בתנאי העבודה (העבדה מבוססת על ימי עבודה, שאינם רצופים - לעומת עבודה רצופה בתקופה הראשונה; תשלום הקשור בימי עבודה לכל ניתוב בנפרד - לעומת משכורת חודשית בתקופה הראשונה). נתונים אלה, כשאין מולם נתונים אחרים המצביעים על רציפות, תומכים בטענה של העדר רציפות. לפיכך דוחים אנו את טענות רב-החובל בנושא זה, בערעור שכנגד. .4האם חל "הסכם הנטישה" על רב-החובל (פסקות 4(ג) ו- 7שבחלק I): נראה לנו שבית-הדין קמא פסק כדין את אשר פסק בשאלה זאת (פסקה 7(ב) שבחלק I), דהיינו כי "הסכם הנטישה" חל על רב-החובל ודין ערעורה של החברה בנקודה זאת - להידחות. אך בלי לגרוע מן האמור בפסק-הדין, נוסיף שתי הערות: א) לפי קביעתו של בית-הדין קמא (פסקה 2(ב)(2) שבחלק I), קביל רב-החובל את שכרו לפי יום ניתוב, וזאת - במשך פרק זמן ארוך למדי לפני סיים יחסי עובד-מעביד. משמע, שאפשר לראותו - לעניין סעיף 1של ההסכם מיום 18.4.1972- כנכלל בדיבור "כל עובד ישראלי... בשכר יומי"; ב) אשר לטענת החברה, כי רב-החובל לא "עבד בשדה דרך קבע": החברה הגישה לבית-הדין קמא תצהיר בחתימתו של רב-החובל מרדכי קופר, אשר בו נאמר, בין השאר: "החברה היתה מודיעה לתובע כי עליו לבצע שירותי ניתוב, כאשר בתחילה החברה לא התחייבה להזמינו למספר מסוים או למספר ימים קבוע, בחודש כל שהוא. לאחר מכן סוכם כי במידה ותגענה מיכליות ויהיה צורך בשירותי ניתוב בתקופה שבין ה- 21לסוף חודש קלנדרי כל שהוא, היתה פונה החברה תחילה לתובע, ואם לא נענה, היתה פונה לנתבים האחרים" (ההדגשות שלנו). הסדר זה עמד בתוקפו עד לסיים היחסים בין הצדדים עם נטישת שדה הנפט (והוא לא הוגבל בזמן). "זכות הסירוב הראשון" כאמור, היא הנותנת את האופי של "העבדה דרך קבע" להעבדתו של רב-החובל אצל החברה. הוא היה אמנם "עובד חלקי", באשר לא עבד מדי יום ביומו (פסקה 2(ח) לעיל), אך יש לראותו כעובד חלקי דרך קבע, באשר החברה התחייבה כלפיו, ללא הגבלה בזמן, להעביד אותו בכל עבודת ניתוב שהחברה תזדקק לה, אלא אם הוא מסרב לבצעה. נדגיש שוב, כי בכך באנו להוסיף על מסקנתו של בית-הדין קמא לאור הפירוש שנתן למערכת ההסכמים שהוצגה לפניו (פסקה 7(ב) שבחלק I), ולא לגרוע ממנה. .5מהו שיעור הפיצויים שרב-החובל זכאי לקבלו? פסקות 4(ד) ו- 8שבחלק I): שני הצדדים ערערו על הסכום שפסק בית-דין האזורי (פסקות 10ו- 11שבחלק I). החברה טענה, בטענותיה החלופיות, לסכום קטן מן הסכום הנקוב בפסק-הדין שבערעור ואילו רב-החובל תבע סכום גדול מאותו סכום. א) תחילה - לערעור שהגישה החברה. בסיכום טענותיה בבית-הדין קמא (בע' 18של הסיכום) כתב בא-כוח החברה לאמור: "אם לא יקבל בית-הדין את טענות הנתבעת ויפסוק כי בתקופה השניה התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת וכי הסכם הנטישה חל על התובע, הסכום בגין פיצויי הפיטורים עבור התקופה השניה צריך להיות מחושב לטענתו עבור התקופה ממאי 1972ועד נובמבר 1975, דהיינו עבור 3שנים ו- 7חודשים, לפי שכר אחרון של 075, 8לירות, שהוא צריך להיות הבסיס לחישוב הפיצויים כמפורט לעיל; דהיינו סה"כ 935, 28לירות... תקופה של 3שנים ו- 7חודשים מזכה על פי הסכם הנטישה (סעיף 6(ב)(ד)) בתוספת של %150, כלומר התובע יהיה זכאי במקרה הנ"ל לסה"כ פיצויים בסך 335.50, 72לירות". אין בדברים אלה משמעות אחרת מאשר הודאה מותנית בחיובה של החברה בתשלום הסכום דלעיל. "מותנית" - במובן זה, שהיא תופסת כהודאה, רק אם בית-הדין יקבע שאכן היו בין החברה לבין רב-החובל יחסי מעביד ועובד. קבע בית-הדין כאמור - נתפסת החברה על הודאתה; וכך פסק - וכדין פסק בית-הדין האזורי (כמצוטט בפסקה 8שבחלק iדלעיל). לפיכך, טענתה של החברה נגד חיובה בסכום האמור - דינה להידחות; ב) ומכאן לערעור שכנגד: עובדה היא שרב-החובל לא עבד ברציפות מדי יום ביומו, ואף לא מדי חודש בחודשו, כעובדים יומיים אחרים אצל החברה, ואכן קבענו כי היה עובד חלקי (פסקה 2(ח) לעיל). בנסיבות אלה, אין אנו מוכנים לקבל את הטענה, כי צריך ליטול כנקודת מוצא את שכרו היומי של רב-החובל באותם ימים שבהם עבד, דהיינו 800לירות, ולהכפילו ב- 31ימים (לפי סעיף 6ל"הסכם הנטישה") וכי הסכום המתקבל מן המכפלה, הוא הבסיס לחישוב הפיצויים. אם הבסיס שרב-החובל מציע איננו מתקבל, חוזרת השאלה לדוכתיה: מה איננו נכון בקביעתו של בית-הדין קמא, כי רב-החובל זכאי ל-335.50, 72לירות? בא-כוח רב-החובל לא הצליח לשכנע אותנו כי קיימת טעות, עובדתית או משפטית, בקביעה האמורה, ולכן גם דין הערעור הנגדי בשאלה זאת - להידחות. .6אשר על כן, דוחים אנו את הערעור ואת הערעור שכנגד. .7הואיל והטענות בערעור שהגישה החברה נטלו את רוב הזמן שנדרש לשמיעת הערעורים, סבורים אנו שרב-החובל זכאי לשכר טרחת עורך-דין, אף שהערעור שכנגד נדחה, אך בשיעור מופחת. לפיכך פוסקים אנו שהחברה תשלם לרב-החובל, נוסף לחיוביה מכוח פסק-הדין של בית-הדין האזורי, שכר טרחת עורך-דין בסך 750לירות. כל צד ישא באגרה בגין הערעור שהגיש לבית-דין זה.רב חובלמשפט ימי - דיני ימאות