קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הוראת חלף ערבות פסק דין משקם: בקשה לביטול שלושה פסקי משקמים (סעיף 28 לחוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, התשנ"ב 1992 - "חוק ההסדרים"). המבקשים, שהינם נושי האגודות החקלאיות בהן חברים המשיבים, תוקפים פסקי משקמים אשר ניתנו לאחר תיקון מס' 2 של חוק ההסדרים ("תיקון 2"). עניינו של סעיף 16 לחוק ההסדרים "חלף ערבות": (א) חבר באגודה חקלאית ישתתף בתשלום חובותיה, שנצברו עד יום תחילתו של חוק זה, הן בשל חברותו בה והן בשל ערבויותיו לחובותיה, בנוסף לחובו האישי כפי שייקבע על פי סעיפים 12 ו15-, בסכום שלא יעלה על 5,000 שקלים חדשים; לצורך חישוב חיובו של החבר כאמור יחולק החוב הכולל של האגודה במספר החברים בה לאחר שינוכו ממנו חובות החברים לאגודה וחובות הערבים לפי סעיף קטן (ה), ותיווסף אליו יתרת החובות של אותם חברים באגודה ושל אותם ערבים כאמור שהמשקם קבע כי אין ביכולתם לפורעה. (ב) היתה האגודה ערבה לחובות של ארגון חקלאי שבו היא חברה, שנצברו עד יום תחילתו של חוק זה, ישתתף כל חבר בה בתשלום סכום נוסף שלא יעלה על 5,000 שקלים חדשים; לצורך חישוב חיובו של החבר כאמור, יחולק החוב הכולל של האירגון החקלאי בניכוי חובות האגודה החקלאית כלפיו, במספר חברי האגודות החקלאיות שערבו לו. (ג) היו בנחלה אחת גם בן זוג, הורה או צאצא שאף הם חברים באגודה החקלאית, יראו אותם לענין הסכומים האמורים בסעיפים קטנים (א) ו-(ב), כאילו היו חבר אחד. (ד) לא הוטל על חבר תשלום מלוא הסכום של 5,000 שקלים חדשים לפי סעיף קטן (ב), ניתן יהיה להגדיל את הסכום האמור בסעיף קטן (א) עד 7,000 שקלים חדשים ובלבד שהסכום הכולל לפי סעיפים קטנים (א) ו-(ב) לא יעלה על 10,000 שקלים חדשים. (ה) הסכומים האמורים בסעיפים קטנים (א), (ב) ו-(ד) יעודכנו ביום הראשון לחודשים ינואר, אפריל, יולי ואוקטובר של כל שנה, בהתאם לשעור עליית מדד המחירים לצרכן לעומת המדד לחודש דצמבר 1990. (ו) מהסכומים האמורים בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) ינוכה כל סכום ששילם החבר בשל ערבותו או בשל ערבות אגודתו, לפי הענין, אחרי היום הקובע, כערכו ביום הניכוי; שילם החבר סכום שעלה על הסכומים האמורים, ינוכה הסכום מהחוב הבסיסי שלו..." סעיף 16(ו) המתוקן: (ו) מהסכומים האמורים בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) ינוכה כל סכום שקבע המשקם כי הינו זכות של הגורם החקלאי כלפי האגודה בה הוא חבר, כערכו ביום ההסדר, וכן כל סכום ששילם החבר בשל ערבותו או בשל ערבות אגודתו, לפי הענין, אחרי היום הקובע, כערכו ביום הניכוי; שילם החבר סכום שעלה על הסכומים האמורים, ינוכה הסכום מהחוב הכולל שלו... תיקון 2 קבע כי מסכומי חלף ערבות, שתשלומם לנושים חל על חברי אגודות מכח סעיפים קטנים 16(א) ו16-(ב) לחוק ההסדרים, תנוכה יתרת הזכות העומדת בחשבונו של החבר באגודה. כמו כן נקבע כי מחלף ערבות יופחתו סכומי כסף ששילם החבר מאז ראשית 1988, בגין ערבותו או ערבות אגודתו. (הצ"ח 2361 תשנ"ה, עמוד 286 ומדברי הכנסת בקריאה ראשונה מיום 21.3.95 וקריאה שניה ושלישית מיום 10.1.96). רקע: סעיף 16 לחוק ההסדרים הביא לעולם הסדר חדש, המחליף את ערבות החברים לחובות האגודות, כפי שהיתה מקובלת מימים ימימה. החברים ערבו ערבות אישית עקב אילוצים כלכליים וקשיי נזילות, אך מבחינה אידיאולוגית ינקה ערבותם ממחוייבות למפעל ההתיישבותי ולברית עם האדמה. חתימת כתבי ערבות שהתבצעה בדרך כלל במשרדי האגודה, נערכה לעיתים ללא הסבר מוקדם בדבר מהות ההתחייבות ותנאי קבלת האשראי. תניות הערבות נוסחו על ידי מוסדות פיננסיים, מבלי שניתנה לחברים או לועד האגודה הזדמנות הוגנת לעמוד עליהם ולהכניס בהם שינויים. ככל שהעמיק המשבר הכלכלי במגזר החקלאי וקרסו ארגוני הקניות, עלתה חומרתה של השאלה האם תקפה ערבות החברים לחובות האגודות ולארגוני הקניות, בין כלפי מוסדות בנקאיים ובין כלפי אחרים. עם חקיקת חוק ההסדרים שקבע שיטה לחישוב חובות של המגזר החקלאי, חזרה ועלתה הבעייתיות של מוסד הערבות ההדדית והתעורר צורך להסדיר נושא זה תוך שאיפה לאחידות השיטה. ברישא לסעיף 16 לחוק ההסדרים מופיע הכלל הערכי: "חבר באגודה חקלאית ישתתף בתשלום חובותיה שנצברו עד יום תחילתו של חוק זה, הן בשל חברותו בה והן בשל ערבויותיו לחובותיה, בנוסף לחובו האישי ... " בהמשך עדים אנו לנקודת מוצא סוציאלית, המאפיינת את החוק: "הסכום שבו יחוייב כל חבר לא יעלה על 5,000 שקלים." ערבות מוגדרת בסעיף 1 לחוק הערבות, תשכ"ז1967-: "(א) ... התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי". תחומה של ערבות נשלט על ידי החיוב הנערב: "תחומה של הערבות: (א) אין הערב חב ביותר מחיובו של החייב ולא בחמור ממנו. (ב) הערב חב גם בריבית, בהוצאות ובדמי נזק שנתחייב בהם החייב בשל החיוב הנערב, ... (ג) היה היקף הערבות מוגבל, אין הערב חב אלא בתחום ערבותו" (סעיף 4(א) לחוק הערבות). לא בכדי נפרד המחוקק בסעיף 16 לחוק ההסדרים מהמושג "ערבות" ובחר בלשון "חלף ערבות". טעות היא לחשוב כי "חלף ערבות" מייצג אותו חיוב המקובל עלינו על פי דיני הערבות. הסעיף ביטל הלכה למעשה, תוקפם של כתבי הערבות אשר הנפיק המגזר החקלאי המשפחתי לנושיו. (סעיף 16(ח) לחוק ההסדרים). המחוקק קבע חיוב מוגבל ושוויוני לכל חבר, ללא קשר אל החיוב הנערב. מדובר איפוא בהוספת סכום קבוע לכיסם של נושים אשר נפגעו ממחיקת חובות במגזר החקלאי המשפחתי, כאשר סכום זה מתחלק באופן שוויוני בין כל החברים. עד כאן, סעיף 16(ו) המקורי. תיקון 2 הפר את השוויוניות על מנת להיטיב עם חברים אשר הצליחו לכלכל ענייניהם ללא חובות ונותרו ביתרת זכות באגודה. התיקון קבע כי הזכות של הגורם החקלאי כלפי האגודה, תנוכה מחלף הערבות שהיה עליו לשלם לפני תיקון 2. כפועל יוצא מקטין התיקון את חובם של חברים שנמצאו ביתרת זכות באגודתם ואף עשוי לפטור אותם כליל מתשלום חלף ערבות. יוצא כי המסה לחלוקה בין הנושים, מכח חוק ההסדרים, תצטמק. עד כאן על תיקון 2, שהוא לבדו עומד לדיון בבקשות המאוחדות. פסקי המשקמים: 1. המרצת פתיחה 96/1276 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חזן יצחק, דובי דינו ודובי אסתר, ובעניין בנק הפועלים בע"מ: שני פסקי משקמים אשר ניתנו על ידי כב' המשקם, עו"ד דורון כוכבי, לאחר שתיקון 2 נכנס לתוקף. בפסק המשקם הראשון מה20.2.96- בעניינו של חזן יצחק, נקבע כי מכח תיקון 2 החבר מר חזן יצחק מצוי ביתרת זכות כלפי האגודה - שדה דוד מושב עובדים של העובד הציוני להתישבות חקלאית שיתופית בע"מ. במקרה השני, בעניינם של החברים - דובי דינו ואסתר, ניתן פסק משקם חלקי ב- 14.12.95, טרם כניסתו לתוקף של תיקון 2. בפסק החלקי חוייבו החברים בתשלום חלף ערבות, כאמור בסעיף 16(ו) המקורי. בעקבות חקיקתו של תיקון 2 פנו החברים אל המשקם בבקשה ליישם בעניינם את הוראות התיקון ולנכות מזכאותם הרשומה באגודה - מנוחה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, את סכום החיוב בחלף ערבות. המשקם הנכבד נעתר לבקשה לשנות את חישוביו על פי תיקון 2, כיוון שבאותה עת טרם נקבע החוב להסדר של האגודה לחברים הזכאים. בפסק המשקם השני מיום 21.2.96 קבע המשקם, כי החברים מצויים ביתרת זכות וכי חובם להסדר הינו 0 ש"ח. בנק לאומי לישראל בע"מ פנה אל המשקם הנכבד בבקשות לביטול פסקי המשקם. בנק הפועלים בע"מ הצטרף אל הבקשה לביטול פסק המשקם השני. הבנקים, מכח מעמדם כנושים של האגודות, טענו: "תיקון מספר 2 בטל בהיותו עומד בסתירה לפסקת ההגבלה המצויה בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו התשנ"ב - 1992 (להלן: "חוק היסוד"), ובהיותו פוגע בזכות הקנין של הנושים כמשמעותו בסעיף 3 לחוק". 2. לגבי פסק המשקם השני, בעניינם של דובי דינו ואסתר, נטען כי תיקון 2 אינו בעל תחולה רטרואקטיבית. המשקם הנכבד דן בפירוט בשתי הבקשות ודחה אותן. המשקם הסביר כי לא המגזר היצרני הפעיל הוא שהביא להאמרת חובות האגודות, ומשום כך אך צודק לעשות הבחנה בין חלק זה של המגזר לחלק שלא היה יצרני. אמנם התיקון נושא עימו אופי של פגיעה בקניין הנושים, אולם לדעת המשקם עומד הוא בדרישות פיסקת ההגבלה ומתחם הסבירות. תכליתו להיטיב עם חברי המגזר החקלאי היצרני ולעודד ציבור זה דווקא. "אי יצירת הבחנה, ואפילו לא קטנה, בין אוכלוסיה זו לשאר החברים, שבשל התנהגותם גדלו החובות, שעתה נדרשים כל חברי האגודה לפורעם היתה מבטאת תמיכה בתכלית המנוגדת לרוח ההסדר כולו." בכך תוקן לדעת המשקם עיוות שהיה קיים בחוק ההסדרים לפני תיקון 2. פסק משקם חלקי שניתן בעניינה של משפחת דובי לא היה סופי. משום כך ניתן היה להחיל על הענין את תיקון 2 מבלי להיזקק לתחולה רטרואקטיבית של התיקון. על החלטות אלה הוגשה בקשת הביטול שבפנינו. 3. המרצת פתיחה 98/200528 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' יואל צימרמן ו12- אחרים ובעניין יבנאל תוצרת ואשראי אגודה חקלאית ונושים נוספים (בנק הפועלים בע"מ ובנק החקלאות בע"מ, בנק המזרחי המאוחד בע"מ). המשיבים, חברים ביבנאל תוצרת ואשראי, חזרו אל המשקם בעתירה לנכות מחלף הערבות שבו חוייבו את יתרות הזכות שלהם באגודה נכון ל31.12.91-. בקשתם מעוגנת בתיקון 2 אשר נתקבל לאחר שניתן פסק משקם חלקי בעניינם (ב29.6.95-). המשקם קיבל את הבקשה ותיקן את הפסק באופן שחלף הערבות נוכה מיתרת הזכות של המשיבים באגודה. המשקם ראה בפסק משקם חלקי מקבילה להליך ביניים, שאינו מקים מעשה בית דין. (ה"פ (י-ם) 94/372 בל"ל נ' מטע ואח' (טרם פורסם); ה"פ (נצרת) 92/239 שירותי אשראי נ' ויצמן (טרם פורסם)). הבקשות לביטול פסקי משקמים: על שני צירים סובבות הבקשות לביטול שלושה פסקי משקמים: האחד, חישובי המשקמים נערכו על פי תיקון 2 לחוק ההסדרים. תיקון 2 פוגע בזכות הקנין של המבקשים ועל כן אינו חוקתי. השני, התיקון הופעל רטרואקטיבית, על אף שאין הוא בעל תחולה למפרע. סעיף 28(א) לחוק ההסדרים דן בביטול פסק בשל אחד מאלה: "(1) המשקם חרג מסמכותו. (2) עילה מהעילות המנויות בסעיף 24(4), (5), (9) ו-(10) לחוק הבוררות תשכ"ח1968-. (3) טעות גלויה על פני הפסק." מיון טענות המבקשים על פי עילות הביטול הסטטוטוריות מביא אותנו אל העילות הבאות: סעיף 24(3) לחוק הבוררות תשכ"ח1968-: "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות". סעיף 28(3) לחוק ההסדרים: "טעות גלויה על פני הפסק". השאלות שהוצבו לדיון: האם פוגע תיקון 2 בזכות הקניין של נושי המיגזר. אם התשובה לשאלה זו תהא על דרך החיוב, נבדוק האם הפגיעה עומדת במבחן פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). אשר לנטל ההוכחה; מתעוררת השאלה על מי מוטל נטל השיכנוע לגבי הפגיעה כשלעצמה, ועל מי הוא מוטל לגבי העמידה בפיסקת ההגבלה. עמדת היועץ המשפטי לממשלה: בראשית הדיון ביקשתי התערבות היועץ המשפטי לממשלה. בתגובתו הצביע נציג היועץ המשפטי על תכלית תיקון 2 לחוק ההסדרים, שבא להשוות מצבם של אותם חברים באגודה שאף הם נושי האגודה, למצבם של נושים חיצוניים. תיקון 2 בא להיטיב עם חברי האגודה אשר ניהלו את ענייניהם הכספיים בתבונה. חברים אלה לא צברו חובות כי אם יתרות זכות באגודות. משמע כי אף הם נושים של האגודות ואך צודק להשוות את מעמדם לזה של נושים חיצוניים ולשחרר אותם מתשלום חלף ערבות לנושים אחרים של האגודה. כמו כן סבורה המדינה כי החיוב בחלף ערבות הוענק כמחווה לנושים והתיקון לא בא אלא לצמצם במקצת את המחווה. זו הרציונלה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, המגן על חוקתיות תיקון 2: "יש איפוא, מידה לא מבוטלת של הגיון בטענה שהעלה חבר הכנסת אביטל, במסגרת הצעתו הפרטית לתיקון החוק, לפיה לעומת הזכות הזאת - הזכות לקבלת ערבות, שהעניק חוק גל לנושים, הרי אך סביר הוא שעל ידי החלת "מעין - קיזוז" שבתיקון מספר 2 לחוק, תיקטן הזכות דנא על ידי שחרור חלק מהחקלאים, אותם החברים שהם נושי האגודה, מחלף הערבות, במידת זכאותם. לפיכך: אין כאן, על פי הטיעון דלעיל, שלילת זכות שהיתה קנויה לנושים עובר לחקיקת חוק גל, אלא הקטנה, בלתי משמעותית - כפי שנראה להלן, של זכות אשר מלכתחילה הינה יציר - החוק. נוכח הדברים דלעיל, הרי שעמדת היועץ המשפטי לממשלה היא, כי התיקון מס' 2 לחוק - תיקון אשר מהותו ותכליתו קשורים בקשר אמיץ למטרת ותכלית החוק עצמו (כאמור בדברי ההסבר לחוק, לעיל), הינו כזה ה"הולם את ערכיה של מדינת ישראל" ו"שנועד לתכלית ראויה" - כאמור בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו." (עמ' 4 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה). זכות הקניין: זכות הקנין הוכרה בשיטתנו זה מכבר. (זכות הקנין כזכות חוקתית וחוק יסוד: "כבוד האדם וחירותו", ד"ר אייל גרוס, עיוני משפט כא 405, 418, 437 ו443-). הזכות עלתה למעמד של זכות חוקתית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: סעיף 3 "שמירה על הקנין אין פוגעים בקנינו של אדם". בשנת 1993 תוקן לראשונה חוק ההסדרים ונתקבל חוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי (תיקון), תשנ"ג1993- ("תיקון 1"). המחוקק הרחיב את תחולתו של חוק ההסדרים וקבע, כי חובות שנתגבשו עד ל31.12.91- יועברו לטיפולם של המשקמים. בע"א 93/6821 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח',פ"ד מט (4) 221, 328 ו431- (להלן: "פרשת בנק המזרחי המאוחד בע"מ") נדונה חוקיותו של תיקון 1. לטענת המערער פגע תיקון 1 בזכות הקנין המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולא עמד בתנאיה של פסקת ההגבלה. בית המשפט העליון, בהרכב מיוחד, בחן את הסוגיה באמצעותו של מבחן דו-שלבי. בשלב הראשון נידונה השאלה האם נפגעה זכות הקנין של המערער. בשלב השני נבחנו הוראות החוק המתקן לאור רכיביה של פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק היסוד). בית המשפט נדרש ליצוק תוכן במושג "קנין" ועסק בהיקפה של הזכות לקנין מתוך זוית רחבה, כראוי בהפעלת פרשנות חוקתית. זכות הקנין הוכרה כאחת מהזכויות המרכזיות במשטרנו המשפטי וסווגה "כאבן הפינה של המשטר הליברלי". הודגש כי אין המדובר בזכות מוחלטת וכי ניתנת היא לפגיעה במסגרת הגבולות שהוצבו בפסקת ההגבלה. בית המשפט היה ער לחשיבות המכרעת בקביעת גדריה של הזכות לקנין. נאמר כי הגדרה רחבה מדי של הזכות הרכושית, עשויה להביא לשימוש יתר בהליכי משפט ולפגיעה בסדרי שלטון תקין. השופט י. זמיר התריע מפני הקלות הבלתי נסבלת שבהנפת דגל זכות הקנין: "לעומת זאת אני מבקש להיזהר מאוד שלא לקבוע מסמרות בשאלה מהו קנין ומהי פגיעה בקנין. האם חוק היסוד מעניק הגנה מפני כל חוק חדש שיש עמו פגיעה, לרבות פגיעה עקיפה, בערך הרכוש או בהכנסה כספית? ... נמצא כי החוקים הפוגעים בקניין רבים מני ספור; בית המשפט עלול לשקוע ראשו ורובו בבדיקת החוקיות של כל חוק כזה, שמא, בין היתר, הוא פוגע בקנין מעבר למידה הדרושה; והמחוקק יתקשה למלא את תפקידו כראוי. ככל שיורחב ההיקף של הקנין כזכות חוקתית, כך, יש לחשוש, תיחלש עוצמת ההגנה על זכות זאת. ועל כך ניתן לומר: תפסת מרובה לא תפסת." (שם, בעמ' 470-471). נקבע בפרשת בנק המזרחי המאוחד בע"מ כי תיקון 1 אמנם פוגע בזכות הקנין של הנושים, אך אין הוא חורג מהמתחם החוקתי המצוי בפסקת ההגבלה. לאור האמור קיבל בית המשפט העליון את הערעור, ותיקון 1 נותר על כנו. החוק האמור נועד לעבות את קרש ההצלה שהושיט המחוקק בעת משבר למגזר החקלאי המשפחתי. נטל ההוכחה: על מי מהצדדים מוטל נטל השכנוע; בפרשת בנק המזרחי המאוחד בע"מ עלתה סוגיה זו. הדיעות לא היו אחידות, אולם לא נותר ספק לגבי השלב הראשון: על הטוען לפגיעה בזכות יסוד חוקתית להוכיח טענתו. במקום שדרושה תשתית עובדתית לבדיקת הפגיעה, יניחנה בפני בית-המשפט, הטוען לביטול החוק. ניתן להוכיח את מערכת העובדות באמצעות חוות-דעת מומחים, או בכל דרך ראויה אחרת. יאמר כי המבקשים לא הביאו ראיות. לא הוגשו מטעמם חוות-דעת או תחשיבים לגבי מידת הפגיעה בתיקון 2 והיקפה. המבקשים הסתפקו בטיעון על פגיעה בזכות הנושים להיפרע בגין חלף ערבות, מכל חבר באשר הוא חבר באגודה. אף אם נצא מנקודת הנחה כי יש בתיקון 2 משום פגיעה בזכות הקניין, כפי שהוכרה בפרשת בנק המזרחי המאוחד בע"מ (שם נדון תיקון 1 השונה מתיקון 2), עדיין לא יצאו המבקשים ידי חובת הוכחה כי תיקון 2 פוגע במידה שיש בה כדי להצדיק את המעבר אל שלב הבדיקה על פי פיסקת ההגבלה. כך כב' השופט ד. לוין: "אם לא תוכח בשלב הראשוני פגיעה ממשית בזכות יסוד המעוגנת בחקיקה חוקתית על חוקית, או אם יתברר, כי הפגיעה היא שולית, זניחה וחסרת משמעות, כי אז תם ונשלם הבירור, והעתירה לפסול את החוק הפוגע, כביכול, תידחה". (שם בעמ' 459). הנשיא ברק סבור אף הוא, כי כאשר ההגבלה על זכות הקניין היא ענין של "מה בכך" - minimis de, אין לראותה כפגיעה המעבירה את הטוענים אל המבחן של פיסקת ההגבלה (שם בעמ' 431). עמדת המדינה, אשר הובעה בכשרון ראוי לשבח, שופכת אור על מידת הפגיעה של תיקון 2 בזכות הקניין של המבקשים: "חוק גל, בכללותו, חל על חובות המסתכמים ב: כ7.6- מליארד ש"ח. הסכום שייפרע, לפי התחזית היום: כ1.5- מליארד ש"ח. הפגיעה המקסימלית הנוספת כ35.76- מיליון ש"ח. עקב התיקון מספר 2 לחוק גל (=תוצאת ניכוי זכאויות החברים כלפי האגודות השונות, על פי סעיף 16(ו), מסכום חלף הערבות המגיע לנושים על פי סעיפים 16(א) ו-(ב), מכל אחת מן האגודות). מהם (מסך ה35.76- מיליון ש"ח). ניתנו פסקים לפני תיקון מספר 2 לחוק גל לגבי: כ15.63- מיליון ש"ח. מכאן, שהנזק הנוסף הוא לכל היותר: 20.13 מיליון ש"ח. דהיינו, כ1.35%- בלבד מן החוב שעתיד להיפרע." (עמדת היועץ המשפטי לממשלה, בעמ'5). על יסוד הניתוח הכלכלי דלעיל גיבש היועץ המשפטי עמדה תומכת בחוקתיות התיקון. המבקשים לא הגישו חוות דעת לסתור הנתונים האריתמטיים והממצאים המבוססים עליהם. אמנם הוכן מטעמם לאחר קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה, מקבץ אמרות וקטעי דברים של חברי כנסת שלא צידדו בתיקון 2, אך אין בדברים הללו כשלעצמם, כדי לערער את הניתוח הכלכלי שהונח בפני בית המשפט מטעם המדינה. יש איפוא לקבל את הנתונים והמסקנה העולה מהם לגבי ההיקף המזערי של הקטנת המסה העומדת לחלוקה בין הנושים באמצעות תיקון 2. חיזוק למסקנה זו מוצאים אנו במאמרו של פרופ' א. פרוקצ'יה "הגנה חוקתית על הקניין בראי התיאוריה הכלכלית" (משפטים כ"ח, 621). פרופ' פרוקצ'יה מנתח את פסק-הדין בפרשת בנק המזרחי המאוחד בע"מ בכלים קונספטואליים של התיאוריה הכלכלית ומגיע למסקנה כי השגת יעילות אופטימלית מצדיקה שיריון זכות הקנין שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "בעקבות ביוקנן וטלוק הראיתי כיצד פרטים רציונליים יעדיפו בזמן קדום כלל הכרעה חוקתי הממזער את תוחלת עלויותיהם המצרפיות מחקיקת "חוקים". שמירה על יציבות הסדר החוקתי במדינה מתוקנת מחייבת חקיקה שאינה נתונה לזעזועים תכופים: "עצם יצירתן של זכויות הקנין לא נועדה אלא כאמצעי למזעור תוחלת העלויות החיצוניות. אילו חוקק הנסיך, חדשות לבקרים, "חוקים" המחוללים תמורות במפת הזכאויות, היה מדרדר בכך את החברה אל המצב הטרום-מדינתי שמושג "הקניין" ביקש לשים לו סכר". (שם בעמ' 645). הוא הדין לגבי ביקורת הרשות השופטת על החקיקה, שמידת האיפוק יאה לה. כבר הוזהרנו בדבר התפשטות מגמה לשימוש יתר בטענה לפגיעה בזכות יסוד חוקתית, ללא אבחנה ושיעור: "נושא הפגיעה בזכות הקנין - לרבות איתור המבחנים לפסילתו של חוק הכנסת מחמת פגיעה בזכות הקנין - הינו נושא קשה וסבוך עד למאד. קצה ראיה לדבר ימצא לנו בדברים שנאמרו במעט הפסיקה שנדרשה עד כה לשאלה זו. ראו, למשל: ע"א 93/6821 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (פרשת "חוק גל"); בג"צ 92/4562 זנדברג נ' רשות השידור פ"ד נ(2) 793; בג"צ 94/5503 לילי סגל נ' יו"ר הכנסת (טרם פורסם). ואם לא ראינו את הארי ראינו את ריבצו. על רקע כל זאת, לא יעלה על הדעת כי בעל-דין יספק עצמו בהפרחתה של טענת-סתם לחלל בית-המשפט; ילווה אותה טענת-סתם בבקשה כי בית-המשפט יכריז על חוק הכנסת להיותו בטל מעיקרו; וכל זאת בלא שיעשה את הנדרש לביאור, לפירוש ולחיזוק. לא זו הדרך לבחינת חוקתיותו של חוק הכנסת". (ע"א 93/2912 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח הרב פנחס דוד הורביץ ז"ל, דינים עליון נב 847, בעמ' 35/34 וכן בג"צ 95/7111, 8195, מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת פ"ד נ(3) 485, 496). על מנת לעמוד על הפגיעה בזכות הקנין ולאמוד את שיעורה, עלינו לבחון את חוקתיות חוק ההסדרים על תיקוניו, כמקשה אחת. כל תיקון של חוק ההסדרים, המיטיב עם המגזר החקלאי על חשבון הנושים, מתווסף אל האפקט המצטבר של הסטיה מן החוק המקורי ועלול להטות הכף לכיוון אי-חוקתיותו של החוק המתוקן. המבקשים לא הלכו בטעוניהם בדרך זו. הם העדיפו לתקוף את תיקון 2 בלבד. יתרה מכך, לא עלה בידי המבקשים להוכיח כדבעי את הנטען על ידם. גריעת 1.35% מן החוב העתיד להפרע אין בה כשלעצמה כדי לפגוע בזכות הקנין של המבקשים בשיעור המצדיק ביטול חקיקה ראשית. יוצא איפוא כי המבקשים לא עברו את משוכת הפגיעה ולא באו אל פיתחה של פיסקת ההגבלה. עם זאת ראוי לומר, כי לא לעולם חוסן: הטענה כי תיקון 1 לחוק ההסדרים פוגע בזכות הקנין, נתקבלה בבית-המשפט העליון, אולם בית-המשפט לא ביטל את דבר החקיקה משהגיע למסקנה, כי עומד הוא במבחן המידתיות. תוצאה זו עלולה להשתנות אם תתקבל חקיקה נוספת, אשר תעמיק את הפגיעה. השאלה על מי מוטל הנטל להוכיח קיומם של תנאי פסקת ההגבלה והאם הם מתקיימים במקרה שבפנינו, תישאר בצריך עיון. הפעלה רטרוספקטיבית של תיקון 2: לטענת המבקשים הפעילו המשקמים הנכבדים את תיקון 2 למפרע, וזאת בניגוד לדין ולהלכה (א. ברק פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה 1993, 617). טענה זו דינה להידחות. המשקמים לא הפעילו את התיקון למפרע, כי אם שינו את חישוביהם על יסוד התיקון, בשלב שלאחר מתן פסק משקם חלקי. בשלב זה טרם נקבע סופית חלף- הערבות. כך היה המצב בפסק משקם חלקי שניתן על ידי המשקם, עו"ד אליהו בן ישראל. משום כך היה רשאי המשקם לשנות את החישוב על פי תיקון 2 וליתן לו ביטוי אריתמטי בפסק משקם סופי. המשקם, עו"ד דורון כוכבי, בענין משפחת דינו דובי, פסק על פי תיקון 2 בטרם ניתן פסק משקם סופי. מכאן כי לא נזקק להפעלה רטרוספקטיבית של החוק. אמנם הביע המשקם כוכבי דעתו, כי לאור תכליתו של תיקון 2 יש להעניק לו תוקף למפרע, אך לא נדרש להכריע בסוגיה. אף אנו נשאיר זאת בצריך עיון. סיכום: נחזור אל עילות הביטול שהעלו המבקשים ונסכם: המשקמים לא חרגו מסמכותם. לא נמצאה טעות גלויה בפסקי המשקמים בגין הפעלת תיקון 2. המשקמים לא הפעילו רטרוספקטיבית את תיקון 2. הבקשות לביטול שלושה פסקי משקמים נדחות. המבקשים ישאו בהוצאות המשיבים בסך 40,000 ש"ח צמוד כדין, כולל. משקםערבות