קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסרת עמודים בעילה של מטרד: השופטת ש' וסרקרוג: 1. הערעור הוא על פסק-דין של בית-משפט השלום (כבוד השופטת ד"ר נ' דנון), שניתן בהעדר הצדדים ביום 96/6/20, ב-ת"א 92/6562, בו הורה בית המשפט על קבלת תביעת המשיבים והסרת העמודונים נשוא התביעה, בעילה של מטרד לרבים וליחיד. המערערים הגישו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין (ת"ה 96/33641). בהחלטה שניתנה על ידי כבוד השופט ברלינר ביום 96/11/13, הורה בית המשפט על עיכוב ביצוע, כמבוקש. החלטה זו לא שונתה. העובדות הרלוונטיות לענין פורטו בפסק הדין המפורט של בית-משפט קמא, ואין לנו אלא להביא את עיקרי הדברים. העובדות כפי שפורטו בבית-משפט קמא: 2. בשנת 1991 יזמה החברה הממשלתית לתיירות, בשיתוף עם המועצה המקומית דאלית-אל-כרמל הרחבה של הדרך הדו מסלולית בכביש 672, החוצה את הרחוב הראשי בדאלית-אל-כרמל והמהווה חלק מהכביש האיזורי שם. הרחבתו של הכביש באה, בין היתר, כדי לאפשר זרימת תנועה סבירה, במיוחד לאור העדר כבישים עוקפים. עוד יש לציין, שקודם להרחבה שבוצעה, נהגו הנהגים, באותו רחוב ראשי, גם להחנות רכבם על המדרכה ולפרוק שם סחורתם, ואילו הסוחרים נהגו להציג את מרכולתם על המדרכה ובכך להפריע להולכי הרגל. על-פי התוכנית רוחב הכביש היה צריך להיות 20 מ'. בפועל התברר שבשל אופן בניית המבנים צומצם הרוחב הסביר של הכביש. המגמה בתכנון החדש, בנוסף לאמור לעיל, היתה לתת תשובה נאותה גם לצרכי התחבורה, מבחינת סלילת כביש איזורי ראוי, אשר יקח בחשבון את הצורך במערכות ניקוז, ביוב ותאורה, וגם גישה נוחה להולכי רגל והפעלת המקום באופן ראוי וסביר. נבדקה אפשרות של הקמת מדרכה תקנית, שיהיה בה כדי להפריד בין משטח להולכי הרגל, לבין החלק האחר שמשמש לתחבורה, והתשובה שניתנה היתה שהדבר אינו בר ביצוע, מאחר שמפלסי הכניסות לחנויות ולבתי העסק נבנו באופן שרירותי ואינן מאפשרות הקמת מדרכה באבן שפה בגובה קבוע, והן בשל פלישת מבנים שנבנו, כנראה ללא היתר, לתוך הרחוב. בנסיבות אלה, הוחלט להקים מיסעה - אזור המיועד לנסיעה, במפלס הזהה לאותו אזור אשר אמור לשמש את הולכי הרגל (להלן: "המדרכה"). רוחב "המדרכה" בדרך כלל נשמר על 1 מ' לפחות, אך היו מקומות שהרוחב צומצם. מכל מקום, בין "המדרכה" לבין נתיב הנסיעה הוצבו עמודים מאבן, בדגם ריבועי של 40X40 ס"מ, בצבע בז' אפור בהיר, במרחק של 1.5 מ' זה מזה, לכל אורך הרחוב (להלן: העמודונים). תפקיד העמודונים היה ליצור חסימה לרכב, באופן שיהיה בהם כדי להגן על הולכי הרגל. החלטת ביניים בבקשה לצו מניעה זמני - דחייתה: 3. בתחילת העבודה בכביש ועם תחילת הצבת העמודונים, באה התנגדות של המשיבים ובעלי החניות האחרות, בכוח, להצבתם. פניית המשיבים לבית המשפט למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על המערערים מלהמשיך בעבודת הנחת העמודונים נדחתה. בהחלטה שניתנה על ידי בית משפט קמא נקבע, שהבניה המבוצעת לרבות הצבת העמודונים היא על-פי היתר בניה 91/632. היתר זה הוצא על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה, רכס הכרמל, שבישיבתה מיום 91/3/25, אישרה את תוכנית הבניה האמורה, ובמפרט המהווה בסיס להיתר הבניה, מופיעים העמודונים, ולכן נראה כי הבניה היתה כדין. מאחר שלא היתה כל טענה שההיתר הוצא שלא כדין, ונמצא שהבניה נעשית על-פי היתר בניה כדין, והמשיבים לא הגישו התנגדותם כפי שרשאים היו לעשות במסגרת הליכי הוצאת ההיתר, הרי לאור נימוקים אלה נדחתה הבקשה לסעד הזמני. עוד נקבע שם, שלא נראה שיש בעמודונים כדי לחסום את הגישה לחנויות מהולכי הרגל, ולא נראה כי יש בהם כדי להפריע הפרעה של ממש באפשרות הפריקה של מטענים לחנויות. לעומת זאת, יש בהם כדי לחסום גישתם של כלי-רכב לחנויות, ויש בכך כדי להגן על מעבר בטוח להולכי הרגל, בקטע הסמוך לחנויות (להלן: החלטת הביניים). טענות הצדדים בבימ"ש השלום וקביעותיו: 4. עמדות הצדדים לגבי הקמת העמודונים ומידת השיפור או הפרעה שבקיומם שם, היא עיקר המחלוקת בין הצדדים. המערערים טענו כי ההפרדה שנעשתה באמצעות העמודונים, היה בה כדי לשפר את המצב שהיה קודם לכן תוך שמירה על איזון הולם בין האינטרסים השונים של בעלי העסקים, הולכי הרגל וזרימת התנועה, במיוחד כאשר המערערת מס' 1 הודיעה שאין בדעתה להתיר חניה באיזור השוק, וכי היא מתכננת מגרשי חניה ציבוריים בסמוך לאותו איזור. המשיבים טענו שיש בהצבת עמודי האבן ואיסור החניה במקום, פגיעה והפרעה של ממש בשימוש הרגיל והמקובל ברכושם, בחנויותיהם ובבתיהם, כפי שהיו רגילים לעשות במשך השנים, וכי יש באלה כדי לפגוע בהולכי הרגל, במבקרים ובתיירים. המשיבים טענו עוד, שעם הקמת המועדונים במקום, נגרמו נפילות ללקוחות, עקב התקלות בהם. 5. לאחר שבית משפט קמא שמע את העמדות השונות של בעלי הדין, ציין עוד, כי המשיבים לא הציגו תוכנית אלטרנטיבית משלהם שהיה בה כדי לפתור את הבעיות שבגללן הוצבו העמודונים, ולא הבהירו מה הנזק שעלול להגרם עקב הורדתם והשארת עמודי התאורה במקום ללא הגנה וחשיפת הולכי הרגל לסיכון של פגיעה מכלי רכב. עוד ציין בית המשפט, שלמרות שישנה אי בהירות מסויימת לגבי העמודונים בהיתר הבניה שניתן, אין בדעתו, בשל כך בלבד, לקבוע כי הבניה היתה שלא כדין ואין מקום לשנות את ההחלטה בענין זה, כפי שניתנה בבקשה למתן צו המניעה הזמני (בקשה שנדחתה). לכן בחן בית-משפט קמא את העילה השניה, עליה ביססו המשיבים טענותיהם והיא, היותם של העמודונים בגדר של מטרד להולכי הרגל, לבעלי החנויות ולבעלי המכוניות. בהסתמך על העילה האחרונה, ותוך מתן אמון לעדויות שהושמעו בפניו, ולמרות שלא הוגשו תביעות משפטיות נגד המועצה, נקבע כי יש בהצבת העמודונים, בצורתם זו, משום מטרד לרבים וליחיד. כמו-כן ניתן צו המורה למערערים על הסרתם לאלתר. בית-משפט הוסיף והציע, שלמעשה ראוי היה לקבל החלטה שהוצעה, לפיה תהרס כל הבניה הבלתי חוקית שפלשה לרחוב. אילו היה מבוצע הדבר, ניתן היה לסלול כביש במקום, ברוחב של 20מ' ומדרכה ברוחב מתאים. בכל מקרה, לא ניתן להקים עמודונים על מדרכה ברוחב של 1מ', כאשר עמודונים כאלה, מוקמים, בדרך כלל, על מדרכה בת רוחב של 2.5מ'. עוד צויין, כי העמודונים שהוצבו, כפי שהם נראים בתמונות, נמצאים על הכביש ולא על המדרכה, ודווקא המצאותם במקום כזה גורמת להיותם מטרד בולט למי שיורד מן המדרכה, וגם למכונית החונה ליד המדרכה. במקומם של אותם עמודונים הוצע על ידי בית-משפט קמא, לשים מחסומי רכב חרוטים עשויים ממתכת, גבוהים, בצבע חלק כהה או מעצורי חניה עם פסים זוהרים, שיוכלו לחסום את עליית המכוניות על המדרכה, או למנוע את התקרבותן לחניות. במחסום כזה, לדעת בית המשפט יהיה משום יצירת מחסום מפני הנחת סחורות במקום, וכן לא ניתן יהיה לשבת עליהם ומצד שני, בגין צבעם וגובהם, יבלטו לעין הולכי הרגל ובמקרה של התקלות, לא תגרם להולך הרגל חבלה עקב מגע קשיח עם אבן. טענות הצדדים בפנינו: 6. לטענת המערערים, טעה בית-משפט קמא בקובעו כי מדובר בעילה למטרד לציבור, לפי סעיף 43 לפקודת הנזיקין, תובענה כזו יכולה להיות מוגשת רק על ידי היועץ המשפטי לממשלה ועל ידי מי שסבל נזק ממון, והמשיבים לא הוכיחו מרכיבים אלה. גם תביעתם של המשיבים, על בסיס של עילת מטרד ליחיד, דינה היה להדחות, מפני שאותו מטרד שהוכח ונקבע - הגם שהוא מוכחש על ידי המערערים - מגיע, לכל היותר, עד כדי אי-נוחות בלבד, הנגרמת להולכי הרגל, וזו אינה בגדר של מטרד. עוד טענו המערערים, שהעמדת העמודונים נעשתה בגדר סמכותה של המועצה, בהסתמך על חוות דעת מקצועיות, ולאחר שנשקלו כל השיקולים הרלוונטיים. לכן אין מקום להתערבותו של בית-משפט בהחלטה שנתקבלה, ולא היה מקום כי בית המשפט יתעלם מהסכנה החמורה יותר שעלולה להגרם להולכי הרגל מכלי הרכב, אם העמודונים יוסרו. המשיבים הדגישו כי אין ערכאת ערעור נוהגת להתערב בממצאים שנקבעו על-ידי ערכאה ראשונה, בכלל, ואלה שנקבעו על יסוד התרשמות בלתי-אמצעית מן העדים שהופיעו בפני הערכאה הראשונה, בפרט. לגופו של ענין, טוענים המשיבים כי צדק בית-משפט קמא בקובעו כי בניית העמודונים והצבתם במקום בו הם נמצאים, נעשתה שלא כדין, כהגדרתו בסעיף 42 לפקודה, ובמובן זה מהווים הם מטרד לציבור. בנוסף, הצבת העמודונים מהווה גם מטרד ליחיד, מאחר שאלה גורמים אי-נוחות רבתי, וגריעת הנאה מהשימוש ברכוש, לרבות היותם גורם להפסדים כספיים והפרעה לפעילות השוטפת של עסקיהם. לכן, לעמדת המשיבים, באיזון האינטרסים צדק בית-משפט קמא, בהעדיפו את אינטרס הפרט. הגדרת המחלוקת בפנינו: 7. במהלך קדם הערעור לפני, הועלתה טענה כי הצבת התמרורים היתה ללא היתר (ראה דברי עו"ד הרפז, ב"כ המשיבים בישיבה מיום 97/7/7, עמ' 3 לפרוטוקול). בא-כוח המערערים, באותה ישיבה, הודיע לפרוטוקול בית המשפט, כי ניתן היתר כדין להקמת אותם עמודונים, וכי לאחר שהועלתה הטענה על ידי המשיבים בבימ"ש קמא, בדבר העדר היתר כדין לסוג הספציפי של העמודונים שנבנו בפועל, או ליתר דיוק, לעמודונים שנבנו בחריגה מן ההיתר שניתן, דאגה המועצה לקבל היתר ספציפי, לעניין זה. עוד הובטח באותה ישיבה, על ידי עו"ד ווהבי, כי הוא ימציא עותק לבית-המשפט ולבא-כוח המשיבים, בקשר להוצאת היתר כזה, וכי נמנע ממנו לעשות כן, מאחר שהוא קיבל את הייצוג בתיק רק לקראת דיון בבית-משפט זה. הצעת בית המשפט, באותה ישיבה, למנות מומחה מקצועי בתחום, אשר יציע פתרון מתאים, במקום העמודונים, לא נתקבלה על-ידי המשיבים. יש לציין, שעו"ד ווהבי לא הציג כל היתר נוסף להקמת העמודונים הספציפיים, לא במסגרת הליכי קדם הערעור, ולא במסגרת הדיון בפני ההרכב. 8. מאחר שהתיק לא הסתיים בהסדר, הועבר הדיון בו לפני הרכב. גם שם חזר עו"ד הרפז והדגיש, כי הקמת העמודונים היתה ללא היתר, ואילו עו"ד ווהבי חזר בו מהצהרתו הקודמת, ולא טען עוד שיש בידי המועצה היתר ספציפי להקמת העמודונים. הפעם הודיע שההיתר המקורי שניתן ושהיה בסיס להחלטת כבוד השופטת דנון, הוא ההיתר היחיד הנמצא, ועל פיו נבנו העמודונים. 9. בהמשך הדיון בפני הרכב, חזרו הצדדים ובדקו אפשרות של הסדר, שעיקרו מציאת מחסומי רכב שונים לעמודונים הקיימים, או מציאת פתרון אחר שיהיה בו כדי לסמן את קו הגבול בין המדרכה לכביש. בסיכומי המשיבים, הבהיר עו"ד הרפז, כי ביום 92/2/3 הודיע לבית המשפט, כי המועצה מינתה וועדה שתבדוק, תציע ותמליץ מה הפתרונות הנכונים, בנושא הסכסוך שבין בעלי הדין. וועדה זו אכן בדקה את הנושא והגיעה להמלצות המתפרסות על שני עמודים, שבעיקרם המלצה להוציא את העמודונים ולבנות מדרכה. יתר על כן, צויין שם, שמסקנות אלה שהתקבלו בוועדה שמינתה המועצה, אושרו גם בישיבת מליאת המועצה. בסופו של דבר, לא הגיעו בעלי הדין לידי הסכמה בקשר להמלצות הנ"ל, מאחר שהמועצה לא היתה מוכנה להתחייב, למועד מוגדר, שבמסגרתו יוסרו העמודונים. בסיכומי התשובה מטעם המערערים, בהתייחס לנסיונות הפשרה, לא הכחיש בא-כוח המערערים את העובדות שפורטו לעיל, אלא הבהיר שביצוע עבודות נוספות יחייב הוצאת היתר בניה, וכי בכל מקרה לא ניתן יהיה לבצען, אלא במסגרת התקציב השנתי המאושר, שהוא לא פחות משמונה חודשים מהערכת הדרג המקצועי. הודעה זו נמסרה בסיכומים שנתקבלו לתיק ב98-/5/20. יש לציין, כי עותק מהמלצות הועדה ומאישור מליאת המועצה לא הומצא לתיק. בנסיבות אלה, סברתי, כי בטרם ינתן פסק-דין, ראוי להורות לצדדים להמציא מסמכים אלה, במיוחד מאחר שהמלצות הועדה אושרו על ידי מליאת המועצה. משהחליטו חבריי כי אין עוד מקום לעכב את מתן פסק הדין, הרי שיש לבחון את מכלול המחלוקות בין הצדדים, כפי שפורטו בפנינו. 10. כאמור, חזרו באי-כוח הצדדים על טיעוניהם במסגרת הסיכומים שהוגשו. על-פי האמור שם, מדגישים המערערים, כי נושא הקמת העמודונים על פי היתר כדין, לא היה שנוי במחלוקת בפני בית-משפט קמא. מכל מקום, ההיתר שניתן כולל את המפרט הטכני שצורף ובו ישנה התייחסות גם למיקומם של העמודונים. אלה סומנו בשני צידי הכביש ומכונים כ"מחסומי רכב". עוד מוסיפים הם, שהיתר בניה נוסף שמספרו 93/786, ושניתן בוועדת התכנון ביום 93/3/10, ואשר נושאו פיתוח לשוק שלב ב', מתייחס למחסומי הרכב במפרט המצורף ואלה מצויינים שם במפורש. בנסיבות אלה, לעמדת המערערים אין כל בסיס לטענת המשיבים, כי זכותם החוקית להתנגד להקמתם, נשללה מהם. המערערים חוזרים וטוענים, שאין למשיבים זכות לטעון למטרד הציבור, וכי גם לגופו של עניין אין העמודונים מהווים מטרד כזה, או גם מטרד ליחיד. המערערים מדגישים עוד, שפסק הדין של בית-משפט קמא העדיף את האינטרסים של המשיבים, על אף שאלה בנו בתיהם בקווי הרוחב של הכביש, בתוך השטח הציבורי, תוך התעלמות משיקולים חשובים אחרים, לרבות התעלמות מהפעלת שיקול הדעת של רשויות מנהליות אחרות, שפעלו במסגרת סמכותם, ולאחר קבלת חוות-דעת של מומחים. לעומת זאת, המשיבים חזרו והדגישו עמדתם כי הערעור נוגע לקביעת ממצאים על סמך שמיעת ראיות. עוד טענו, כי הקמת העמודונים נעשתה ללא היתר בניה כדין, וכי אין המערערים רשאים להציג ראיות חדשות בערעור. לגופו של ענין, טענו המשיבים כי סימון העמודונים ב-ב/1 מתייחס למקום אחר הנמצא בגוש והשונה מן המקום בו הם מופיעים בהיתר א/1. לכן, דווקא צרוף ההיתר 93/786 המתייחס לרחוב אחר, שם הוזכרה בניית העמודונים הספציפיים, מלמד שיש צורך לפרט נושא זה בבירור בהיתר, מה שלא נעשה ב-א/1. לגופו של ענין, על-פי הראיות שהובאו, מהווים העמודונים, לעמדתם, מטרד לציבור וליחיד. 11. המחלוקות בין הצדדים הצריכות הכרעה מתמקדות למעשה במספר שאלות שהן: האם שאלת קיומו של היתר בניה להקמת העמודונים, הוא נושא שבמחלוקת הצריך הכרעה ואם כן, האם בנייתם נעשתה על-פי היתר. שאלה אחרת היא, האם העמודונים הקיימים הם בגדר של מטרד לציבור או מטרד ליחיד, ושאלה נוספת וחשובה, האם ראוי הוא שהסעד המבוקש במקרה זה יהיה מתן צו המורה על סילוקם של העמודונים לאלתר. ראוי איפוא, למקד את המחלוקות: בנושא היתר הבניה, יש לומר שקריאת פסק הדין מלמדת, שגם אם היתה אי בהירות בנושא היתר הבניה, הרי זו התייחסה לסוג העמודונים הספציפיים שהוקמו כמחסומי רכב. לא יכולה להיות מחלוקת שעצם הקמת מחסומי רכב במקום, נעשתה על פי היתר. מכאן שטענת העדר היתר, היא טענה שלא נתקבלה בבית משפט קמא. לכן, נראה, כי על אף הצהרה סותרת שנמסרה על ידי ב"כ המערערים, במסגרת קדם הערעור, לפיה הוצא היתר חדש המתייחס גם לסוג המחסומים - הצהרה שלא היתה לה כל בסיס עובדתי - הרי שיש לקבל את עמדת המערערים, לפיה רשאים היו - על-פי ההיתר הקיים להקים מחסומי רכב. אי הסבירות שיכולה להיבדק, אם בכלל, על-ידי בית-המשפט, מצטמצמת איפוא, לסוג המחסומים. מכאן, שגם בהתייחס להיות העמודונים מטרד לציבור או מטרד ליחיד, ראוי להבחין בין עצם הצורך להקים הפרדה - הפרדה בין השטח המיועד למדרכה לבין השטח המיועד לכלי רכב - לבין השאלה, אם "ההפרדה" שנבחרה בדמותם של עמודונים דווקא, היא הבחירה הראויה, או שמא יש בהם כדי להוות מטרד. אין ספק שמקריאת פסק הדין עולה בבירור, שגם על פי מסקנת בית משפט קמא יש ליצור חיץ או הפרדה בין "מדרכה" לבין "כביש" והדיון התמקד באמצעי הראוי ליצור את אותה הפרדה, על אף שלא זו היתה עיקרה ומהותה של התביעה שהוגשה. המשיבים לא ביקשו להקים סוג שונה של חיץ, אלא התנגדו לעצם הקמתו של כל חיץ שהוא, יהא סוגו אשר יהא. השאלה הנוספת המתייחסת לענין הסעד היא, האם גם לאור קביעותיו של בימ"ש קמא, היה מקום להורות על סילוק העמודונים והאם היה מקום לעשות כן, לאלתר. לדעתי, משהגיע בית המשפט למסקנה ש"ההפרדה" האמורה, על אף התנגדות המשיבים, חייבת להתקיים, לא היה מקום בשום מקרה להעתר לסעד של סילוק העמודונים ובודאי שאין לעשות כן, לאלתר. במסגרת התייחסות לסעד המבוקש, ראוי היה גם לשקול, אם אין התערבות יתרה של ביהמ"ש בשיקול הדעת שהופעל על ידי רשות מנהלית מקצועית-מוסמכת, באופן החורג ממידתה של הביקורת השיפוטית הנוהגת במקרים כאלה. אתייחס למחלוקות שהועלו, ביתר פירוט. היתר בניה: 12. נושא הצבת העמודונים ללא היתר בניה כדין, הועלתה על-ידי המשיבים, במסגרת הבקשה לצו מניעה זמני, ונדחתה. ביהמ"ש חזר וקבע שטענה זו, לפיה בנייתם של העמודים נעשתה ללא היתר או בחריגה ממנו, אינה יכולה לשמש בסיס לקבלת התביעה, על אף העדר סימון מדויק של העמודונים הספציפיים בתכנית ובמפרט שהיו בסיס להוצאת ההיתר. בנסיבות אלה, אילולא הביא ב"כ המערערים נתונים "חדשים" כביכול בנושא זה, ולא טען, כי לאחר הדיון בבימ"ש קמא הוצא היתר נוסף ספציפי להקמת אותם עמודונים, לא היה מקום לחזור ולדון בנושא. אולם, עצם הבאת מידע לא מדויק בפני ערכאת הערעור - ומוכנים אנו לקבל שהדבר נעשה על-ידי ב"כ המערערים מחוסר שימת לב - אינה יכולה לשמש בסיס לקביעה, לפיה הצבת העמודונים במקום, נעשתה שלא על-פי היתר או בניגוד לו. 13. כפי שנקבע בבימ"ש השלום, בתוכנית ת/5 דובר על קיומם של מחסומי רכב, ולכן על-פי היתר הבניה הקיים, רשאית היתה המועצה לבנות מחסומי רכב במקום. אלא שהתכנית לא ציינה את סוג המחסום. התכנית לא פירטה את צבעו, גובהו וצורתו של אותו מחסום, ולתכנית לא צורף קטלוג מחסומי הרכב - נ/3 (ראה עמ' 5 לפסה"ד). אבל בתכנית נראו בברור סימנים ריבועיים, שהוגדרו כאמור, כמחסום רכב. מכאן שלא יכולה עוד להיות מחלוקת, כי על-פי היתר הבניה שניתן רשאית היתה המועצה להקים מחסומי רכב ועוד אין חולק, כי העמודונים הם בגדר "מחסומי רכב". לכן, הטענה בדבר העדר היתר בניה או בניה בניגוד לו, דינה להידחות. ואכן לאותה מסקנה הגיע גם בימ"ש קמא, גם בפסה"ד, לאחר שחזר ואישר מסקנתו זו, כפי שפורטה גם בהחלטת הביניים (ראה עמ' 7 פיסקה ראשונה בפסה"ד). הייתי עוד מעירה, שאינני שלמה עם קביעת בימ"ש קמא שהעדר סימונם של המאפיינים המיוחדים של מחסומי הרכב, הם שמנעו מן המשיבים להגיש התנגדותם. גם בימ"ש קמא קבע, שלא היתה כל מניעה שהמשיבים יבררו מתוך התכנית מה המשמעות של מחסום רכב (עמ' 7 ש' 9-8). יתר על כן, קביעה זו - לפיה אי פירוט סוג המחסום היווה פגיעה מסוימת בזכותם - היה לה מקום אילו התנגדות המשיבים היתה מתמקדת דווקא בסוג הספציפי של אותם עמודונים כמחסום רכב. אולם עיון בתביעתם מורה, כפי שציינתי, כי עיקרה ומהותה של תביעת המשיבים היתה התנגדות מוחלטת לעצם הצבתם של מחסומי רכב במקום, יהא טיבם אשר יהא, לרבות התנגדותם להצבת תמרור איסור חניה במקום. למרות שהמשיבים התייחסו בתביעת המתוקנת לסוג העמודונים הספציפיים, עתרו הם לא למציאת פתרון הולם אחר של הצבת מחסומי רכב אחר במקומם, אלא להסרתם המוחלטת, לרבות צו האוסר על הצבת תמרור או כל פעולה אחרת שיש בה שלילת זכות החנייה א העצירה במקום. מכאן, שהתנגדות המשיבים, כאמור, לא היתה לסוג מחסומי הרכב שהוצבו, אלא לעצם קיומה של ההפרדה. לאור האמור לעיל, יש לקבל את קביעת בימ"ש קמא ולקבוע, כי לא הוכח שהצבת העמודונים נעשתה ללא היתר בניה או בניגוד לו. הצבת העמודונים- מטרד?: 14. נראה לי, כי יש לקבל את טענת המערערים, כי לא ניתן היה בנסיבות העניין לקבוע קיומו של "מטרד לציבור" בהעדר אותם אלמנטים המקימים עילה לפי עוולה זו. יתר על כן, בהסתמך על קביעת העובדות כפי שפורטו בבימ"ש קמא, לא היה מקום להגיע למסקנה, כי העמודונים הם בגדר של "מטרד ליחיד", ובכל מקרה לא היה מקום להורות על הסרתם, בהעדר תכנית אחרת לקיום אותה הפרדה הנדרשת בין "מדרכה" ל"כביש". 15. מטרד לציבור היא עוולה המוגדרת בסעיף 42 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה), ורואה "מטרד לציבור" מעשה שאיננו כדין או מחדל מחובה משפטית, שיש בו משום מכשול לציבור להשתמש בזכות מזכויות הכלל. בסעיף 43 לפקודה נדרשים שני תנאים מצטברים כדי להגיש תביעה בגין עוולה זו והם, שתובענה כזו תוגש על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו, וכן כי התובע סבל על ידי כך נזק ממון. בסעיף 2 של הפקודה הוגדר "נזק ממון" כ"הפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר למסור עליהם פרטים;". ההלכה היא איפוא לגבי מטרד הציבור, כי היחיד אינו יכול להגיש תביעה, אלא אם נגרם לו נזק המיוחד לו, בנוסף לנזק שנגרם לציבור הרחב. נזק זה מכונה גם "נזק מיוחד", מבחינת היותו מיוחס לנזק שנגרם לנפגע הספציפי. למעשה, לא יכולה לקום אחריות כלפי הנפגע אם לא הוכח נזק מיוחד שנגרם לתובע, בהבדל מן הנזק שנגרם לציבור הרחב. הפועל היוצא הוא, שהמשיבים כ"יחיד" אינם יכולים להגיש תביעה לגבי מטרד לציבור, כאשר הנזק לו הם טוענים הוא נפילת אחרים. יתר על כן, המשיבים לא הוכיחו קיומו של "נזק ממון" המיוחד להם. התקלות של עוברי אורח בעמודונים, איננה בגדר של נזק כזה. "נזק מיוחד" יכלו המשיבים להוכיח אילו היו מצביעים, בין היתר, על הפסדי שכר משמעותיים עקב הצבתם של אותם עמודונים. קביעה כזו איננה בפסק הדין. נהפוך הוא; טענה כזו של המשיבים נדחתה עוד במסגרת החלטת הביניים. במהלך הדיון בתיק העיקרי, לא נדונה שאלה זו וממילא אין בפנינו קביעה אחרת בנושא זה. בהחלטת הביניים נקבע על ידי בית משפט קמא, שלא נראה שיש בעמודונים כדי לחסום את הגישה לחנויות מהולכי הרגל, ועוד לא נראה כי יש בהם כדי להפריע הפרעה של ממש באפשרות הפריקה של מטענים לחנויות. עוד נקבע שם, שלמרות שיש בהצבתם כדי לחסום גישתם של כלי-רכב לחנויות, הרי יש בכך כדי להגן על מעבר בטוח להולכי הרגל, דווקא בקטע הסמוך לחנויות (ראה ציטוט החלטת הביניים בעמ' 3 של פסק הדין ולגבי הקביעה הנ"ל מאותו עמ' ש' 24, עד עמ' 4 ש' 5). משמע, שאין גם מניעה שמספר הלקוחות יגדל. 16. ניתן להסכים כי יכול שאותה מערכת עובדתית תשמש גם בסיס לעילה בעוולת מטרד ליחיד לצד עילה בעוולה של מטרד לציבור. לענין זה, ראוי להתייחס לפסק הדין שהוזכר בחוות דעתו של חברי, סגן הנשיא, ד"ר ד' ביין, אשר הובאה בפני במהלך כתיבת פסק הדין. בע"א 69/190 חב' החשמל לישראל נ' עודד אבישר (פ"ד כ"ג(2) 315, 318-317, להלן: פס"ד אבישר), הוגשה תביעה למתן צו מניעה, שיאסור על חברת החשמל להקים תחנת כוח חדשה בצפון ת"א (רידינג ד'). התביעה הוגשה בעת שהוחל בהקמת התחנה. באותו מקרה דחה בית משפט קמא את התביעה על הסף, מאחר שסבר שהעובדות שפורטו בפניו מקימות עילת תביעה של מטרד לציבור, וממילא אינן יכולות להקים עילה בגין עוולת מטרד ליחיד. כתשובה לפסיקה זו, קבע כב' השופט לנדוי (כתוארו אז), שאותו מעשה עצמו יכול לקיים את האלמנטים הצריכים, לפי כל אחת מהעילות הנ"ל. כאשר קיים מטרד לציבור שיש בו בעת ובעונה אחת גם פגיעה במקרקעי היחיד, מן הסוג המוגדר בסעיף 44 לפקודה, אין מקום לשלול מן היחיד את סכום התביעה לפי סעיף 44, גם אם עדיין לא סבל נזק ממון, שהרי תנאי זה איננו מן התנאים הדרושים לתביעה בשל מטרד ליחיד. לכן, מסכימה אני עם דברי חברי כבוד השופט ד"ר ביין, שעל בסיס אותן עובדות ניתן היה גם להגיש תביעה בגין עוולה של מטרד ליחיד, הכל כפוף, כמובן, לקיומם של אותם אלמנטים הנדרשים לקיומה של עוולה כזו. אולם גם בהסתמך על פס"ד אבישר, לא ניתן להגיש תביעה בגין מטרד לציבור על ידי יחיד, משלא מולאו התנאים הנוספים הנדרשים לשם כך. מפסק הדין האמור, לא ניתן לדעתי ללמוד, כי "המטרד" שהוכח, ובהנחה שהוכח כמטרד ליחיד, ניתן לראותו גם כמטרד לרבים. האלמנטים הנדרשים לצורך תביעה של מטרד לציבור, הם שונים ולא התקיימו במקרה זה. לכן, בכל מקרה, יש לקבל את הערעור, ככל שהוא מתייחס לקביעה של מטרד לציבור, או לפחות לראות קביעה זו במסגרת דיון בעוולת מטרד ליחיד. 17. גם עוולת מטרד ליחיד דורשת קיומו של נזק מיוחד, שהוא הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר, או להנאה סבירה מהם. כאשר התנהגותו של המזיק גורמת לנזק מסוג שונה, אין בפנינו מטרד יחיד. מטרד ליחיד מוגדר בסעיף 44(א) לפק' הנזיקין [נוסח חדש] כהתנהגות או שימוש במקרקעין, באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם. אספקט מיוחד איפוא של מטרד היחיד, הוא פגיעה בזכות המשען של האדמה השכנה. אין חולק כי בדומה לעוולת מטרד ליחיד, גם עוולת מטרד הרבים מטילה חובה מוגברת על המעשים של בעל הזכויות במקרקעין. 18. בעוולת המטרד נקבע האופי "העוולתי" של ההתנהגות המפריעה, לפי מקום נכס הנפגע. כפי שציינתי, העובדה שנמצאים דווקא עמודונים במבנה כפי שהוא, אינו מפריע למשיבים, אלא עצם קיומה של הפרדה היא "המפריעה" להם, במובן זה שלא ניתן להניח סחורה על המדרכה או להגיע קרוב מדי לפתח החנות בכלי רכב. "הפרעה" כזו תמשיך להתקיים גם כאשר תעשה הפרדה באמצעים אחרים. משנקבע כי הצבת העמודונים היתה על פי היתר ומשעוד נקבע, כי ראוי לשמור על הפרדה בין ה"כביש" לבין ה"מדרכה", הרי שבמסגרת בחינת היותם של אותם עמודונים "מטרד", נדרשים אנו לשאלה האם בהקמתם יש משום הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין על ידי התובעים או באופן שיש בהם למנוע הנאה סבירה מהשימוש שהם זכאים לעשות בנכסים שלהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם של נכסים אלה. כלומר, מבחן קיומו של המטרד קשור לשאלת הסבירות. ככל שמדובר בעוולה בנזיקין, נקבעה ההלכה שההטרדה הנדרשת צריך שתהא "הפרעה רצינית" לשימוש האחר במקרקעין (ראה ע"א 53/164 צוצרסקי נ' סנדלר ואח' פ"ד ח' 386). במקרה כזה, כאשר מי שמבצע את הקמת העמודונים נתונה לו הסמכות להפעיל שיקול דעת של רשות מנהלית - שמחובתה של אותה רשות להפעיל, תוך לקיחה בחשבון שיקולים ואינטרסים נוספים אחרים ולאזן ביניהם - הרי שכל זמן שהוכח שבפני אותה רשות עמדו מספר פתרונות חוקיים אפשריים, והבחירה שנעשתה היתה סבירה (דהיינו שלא הגיעה עד כדי הפרעה ממשית למשיבים, במסגרת האיזון הראוי), הרי שאין מקום להתערבותו של בית המשפט בענין זה (ראה רענן הר-זהב המשפט המנהלי הישראלי (תשנ"ז1996-) 435). יוצא שאותה סבירות הנדרשת מרשות מנהלית במסגרת הפעלת שיקול דעתה, צריכה להבחן לצד סבירותו של בעל זכויות בנכס לעשות שימוש בו באופן שלא תקום עילה לעוולה בנזיקין. 19. כאמור, עיקר תביעת המשיבים היתה הסרה מוחלטת של העמודונים מבלי להסכים או להציע תוכנית אחרת לשימור אותה הפרדה נדרשת. עמדה כזו של הנתבעים נדחתה. השאלה, איפוא, המרכזית שהיה על בית משפט קמא לבחון, ושעלינו לחזור ולבחון, היא לדעתי מורכבת משתי שאלות משנה: השאלה הראשונה - האם יש בהקמת העמודונים ולמרות אי הנוחות הנגרמת לעוברי אורח - אפילו בהנחה שנגרמה אי-נוחות - לעומת הסיכונים האחרים הקיימים בהעדר כל הפרדה, כדי להביא לקביעה שיש להעתר לבקשת המשיבים ולהורות על הסרתם. התשובה שניתנה לשאלה זו גם בבית משפט קמא היתה, בשלילה. השאלה השניה היא - האם יש בעמודונים הספציפיים כפי שהם הפרעה של ממש, באופן המחייב החלפתם באמצעי הפרדה אחר. התשובה לשאלה זו צריכה להנתן בשילוב המתאים של פרשנות המונח "הפרעה של ממש" על פי פקודת הנזיקין, על בסיס עוולה של מטרד ליחיד, לצד פרשנות של המונח "סבירות" במישור של תחום המשפט המנהלי. סביר להניח וראוי הוא, שאם תינתן תשובה חיובית, במישור של תחום משפט הנזיקין וייקבע שאכן מדובר ב"הפרעה של ממש", כי אז ייקבע גם שהחלטת המועצה כרשות מנהלית, חורגת "ממתחם הסבירות". התאמה זו במתן התשובות בתחומי המשפט השונים, על אף שבכל תחום של משפט, נשאלות שאלות שונות, היא במיוחד ראויה. בחינה אחרונה זו לא נעשתה בבימ"ש קמא. 20. בתחום של קבלת החלטה על ידי רשות מנהלית, ההלכה היא שאין בית המשפט נוטל על עצמו את תפקיד הרשות בקבלת החלטה, ואין הוא שוקל במקומה את השיקולים הרלוונטיים (בג"ץ 93/465, 93/1135 טריידט ס.א. ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, פ"ד מ"ח(2) 622, 634). מה שבית המשפט עושה הוא בחינה של אופן ההליך של קבלת ההחלטה. בתחום של דיני הנזיקין, התשובה אם נגרמה הפרעה של ממש, צריכה להבחן בהתייחס למשיבים הספציפיים על בסיס מכלול הראיות, כאשר הקביעה אם מדובר ב"הפרעה של ממש" או רק ב"אי נוחות", איננה בהכרח התערבות בקביעות עובדתיות, אלא יותר בהסקת מסקנה מאותם ממצאים שנקבעו על ידי הערכאה הראשונה שבסמכותה לעשות כן, מאחר שמדובר במידתיות אותה מידתיות שכבר נבחנה על-ידי רשות מינהלית מוסמכת. לאור האמור לעיל, ראוי לחזור ולהזכיר את אותן עובדות שנקבעו על ידי בית משפט קמא. 21. אכן יש לקבל את קביעתו של בית משפט קמא שגם המומחים מטעם המערערים לא ראו בפתרון שבוצע, פתרון אידיאלי. אולם אין בקביעה זו כדי להוביל למסקנה שהצבת העמודונים הם בגדר של הפרעה של ממש. אין ספק שהדרך הטובה ביותר ליצור את אותה ההפרדה הנדרשת היתה, לסלול מדרכה. בפועל, אך תוצאה כזו היא כמעט בלתי אפשרית בשל חריגות בניה ופלישה לתוך שטחי ציבור (ראה עמ' 19, ש' 30-29). עוד יש להדגיש, כי אי ביצוע הפרוייקט היה הופך את המצב לבלתי נסבל גם מבחינת אפשרות של מעבר תנועה וגם מבחינת מעבר אנשים. השאלה, איפוא, איננה מה המצב האופטימלי שלפיו ראוי היה ליצור את אותה ההפרדה, אלא מה הדרך הטובה ביותר לקיים וליישם את אותה הפרדה, על אף אותן חריגות לתוך שטח הציבור. במסגרת עדותו של מר פהום חליל, מהנדס אזרחי במקצועו שהיה שותף לתכנונו של כביש 672, והיה אחראי על מתן תשובות למציאת פתרון תעבורתי, היתה התייחסות לנושא. בתשובה לשאלה מדוע הפתרון האידיאלי הוא עמודונים, השיב באופן הבא: "ת. הפתרון לכביש דו מסלולי באזור הטוב ביותר הוא לעשות מדרכות מוקפאות מהכביש אך בנסיבות הקיימות חלק גדול מזכות הדרך נתפסה משני צידי הדרך ורוחב הרצועה שנשארה לכביש ולהולכי רגל היא צרה מאוד, אי לכך, הוצע להמשיך את המסעה ביחד עם המדרכה, עם השטח שנשאר להליכת הולכי הרגל באותו מפלס עם הפרדה פיזית חלקית בין הולכי הרגל לבין המכוניות. הווי אומר, אם היינו שמים את העמודים האלה שהוצבו שם הם יכולים ללכת במקום של הולכי הרגל ואם אחד רוצה לחכות לשני בחציה הוא יכול להמשיך על אותו ריצוף מבלי ליפול. .............. התפיסה של זכות הדרך קיימת מלפני כמה שנים והיתה מותנית לפי האינפורמציה שקיבלנו בהשארת החלק במפלס הכביש כמין פרגולה להולכי רגל כלומר תופסים את השטח של הדרך בתנאי שבונים למעלה ומשאירים זאת להולכי רגל אך חלק מהם סגרו אותו חלק מהם סגר אותו בדלת ומכניס את מכוניתו בערב, חלק מהם תפס את זה כהמשך של החנות, חלק הרחיבו את המסעדות ועשו באר ופלאפאל. אני לא יכול להגיד מתי זה קרה. .............. לשאלתך איזה מניעה יש לשים במקום עמודים מאבן עמודים ממתכת אני משיב כי היו שתי הצעות כאלה והחב' הממשלתית לתירות אמרה שעמודי ברזל לא יתנו שרות טוב למשתמשים בדרך כי על עמודי אבן אם יש אישה עם ילד או משהו ניתן להשתמש בזה כספסל ועמודי ברזל לא יהיה ניתן להשתמש בכלל. זה מה שהיה בדיונים." (עמ' 53 לפרוטוקול ש' 26-6). כלומר הפתרון שנמצא היה מעשי ו"הטוב" ביותר שנמצא, באותו שלב, לאור בחינת אופציות אחרות, ואלה היו בפני הרשות המוסמכת ונבחנו על-ידה. עוד עולה מעדויות שהועלו בפני בית המשפט, כי עמודונים דומים נמצאים גם במדרחוב בירושלים (עמוד 24 ש' 5), כי לא ניתן להשאיר את עמודי התאורה חשופים, וכי הצבתם של אלה בסמוך לקירות, נתקלה אף היא בהתנגדותם של המשיבים (עמוד 24 ש' 11), כי המצב קודם לביצוע הפרוייקט היה בלתי נסבל, גם מבחינת אפשרות של מעבר תנועה וגם מעבר של אנשים (עמ' 21, ש' 29-28). 22. ההפרעה עליה דיברו התובעים בעדותם היא התקלות באותם עמודונים (עמ' 5), רוחב צר מדי למעבר הולכי רגל, חוסר נוחות בפתיחת דלת של מכונית חונה (עמ' 6). מה שהוצע בפועל על ידם היה סלילת כביש עוקף (עמ' 7). עיקר המטרד כפי שהוכח אינו דווקא באי אפשרות של חנייה בסמוך לחנויות, אלא התקלות של עוברי אורח באותם עמודונים ונפילה (עמ' 11). יחד עם זאת, היתה הסכמה שבאזור השוק ישנה תנועה רבה של כלי רכב. תנועה תחבורתית עמוסה ויש סכנה שאין להתעלם ממנה להולכי הרגל המטיילים שם (עמ' 14, ש' 19-18). יש גם להזכיר שיש בכוונת המועצה בעתיד למנוע חנייה במקום. גם כעת נבנה מגרש חנייה עם חנייה פרטית ואוטובוסים במרחק הליכה מהמרכז (עמ' 29, ש' 27). ההעדפה היא להפוך את הכל למדרחוב ולעשות כביש עוקף (עמ' 30, ש' 11). אכן קביעת בית משפט קמא היתה, כי בהסתמך על אמון העדויות שהובאו בפניה, נתקלו אנשים בעמודונים מבלי משים ונחבלו (עמ' 8 לפסק הדין). עוד נקבע על ידי בית משפט קמא, כאמור, כי הקמת העמודונים לא היתה לגמרי לשביעות רצונם של המתכננים (עמ' 13 לפסק הדין) וכי אלה אף הציעו והמליצו הצעות אחרות (עמ' 14 לפסק הדין). קביעות אלה, אין בהן כדי לקבוע שקיומם של העמודונים כפי שהם מהווים "הפרעה של ממש" לשימוש המשיבים בזכותם במקרקעין הגובלים. המונח "הפרעה של ממש" לענין מידתה של אותה הפרעה היא מיסודותיה של עוולת המטרד ליחיד. ""הפרעה" משמע כי קיומה, מידתה ועוצמתה אינם נבחנים אלא תוך זיקה לאדם אחר..." (ע"א 76/44, אתא חב' לטקסטיל בע"מ נ' שוורץ, פ"ד ל(3), 785, 796-794). שני מאפיינים קיימים לגבי מהות ההפרעה, האחד שההפרעה צריכה להיות מוחשית ולא קלת ערך, מהותית ולא חולפת. המאפיין השני, שהמידה של ההפרעה נמדדת על פי אמת המידה של הזכות לנפגע לעשות שימוש סביר בנכס בהתחשב במקום ובטיב. כלומר, הזכות איננה מוחלטת ולצד מידת ההפרעה יש גם לבחון את זכות השימוש וההנאה הסבירים, במקרה שלנו, של כלל הציבור מזה, לצד המשיבים מזה. בחינתה של הסבירות נעשית על פי אמת מידה אוביקטיבית. שיקולים כמו גם הסביבה בה מצויים הנכסים והחברה האחרת העושה שימוש בהם, מהווים גם הם גורמים בעלי חשיבות שיש לקחתם בחשבון בקביעה, אם השימוש האפשרי בנכס וההנאה האפשרית להפיק מהם, נשמרת באופן סביר. כאשר בית המשפט נדרש לשאלה אם מצב דברים מסוים מהווה מטרד, עליו להתחשב בכל הנסיבות ולשקול אותן על בסיס מכלול האינטרסים תוך מציאת האיזון ההולם (ראה דברים המצוטטים על ידי כבוד השופט ברנזון, מפסק דינה של כבוד השופטת בן-עתו בע"א 73/403 בצלאל נ' סימנטוב פ"ד כט(1) 41, 45 ד-ה). 23. עוד יש להעיר, כי ההחלטה שניתנה בבר"ע 83/62 (בעל טכסא נ' גונן ואח', פ"ד לח(1) 281, 283 ה-ו), ואשר אליה הפנה בית משפט קמא, אין בה כדי לסייע בעניננו בשאלה, אם אכן עמודונים אלה הם בגדר של "הפרעה של ממש". בפס"ד בעל טכסא התעוררה שאלה, אם יש מקום להשאיר את צו ההריסה על כנו, למרות שהיה שינוי של תכנית בנין ערים. באותו ענין הובהר שאם אכן יקבע שהבניה שנעשתה היא בגדר של מטרד, הרי שאפילו נעשתה על פי היתר בניה, אין בה כדי להועיל לבונה. לעומת זאת, כאשר מדובר בהקמת מבנה ללא היתר או בחריגה ממנו, די ביצירת אי נוחות, כדי שינתן צו הריסה או צו מניעה, גם אם אותה בניה איננה מהווה מטרד. בענינינו, מדובר, כאמור, בבניה על-פי היתר. 24. המטרה בהצבת העמודונים היתה להפריד את שטח "המדרכה" משטח "הכביש". כל זאת כדי לאפשר גישה של הולכי רגל והפעלה של המקום מצד אחד, וכן לאפשר זרימת תנועה סדירה, מצד שני, הכל תוך מתן ביטוי ארכיטקטוני תואם למקום. התוצאה אליה הגיעו היתה לאחר דיון שערך למעלה משנה, תוך בחינת אלטרנטיבות שונות, לרבות בדיקת המשמעויות של כל אחת מהן. בניית מדרכה במצב הקיים, איננו פתרון מעשי, הן בשל גלישות במבנים הפרטיים לתוך תוואי הדרך הקיימת, קיומם של מפלסים שונים של חנויות והן בשל אי היכולת להגן על עמודי תאורה. אין גם לשלול את האפשרות כי חסימת העמודונים וההתקלות בהם נעשית, בין היתר, עקב כך שישנה חסימה על ידי הנחת סחורות אל מחוץ לשטחי החנות (עמ' 20, בסוף העמוד). כפי שהעידה גב' גרינשטיין דפנה, האדריכלית האחראית לתכנון המקום: "הבעיה העיקרית שאני רואה אותה היום שהם ישמרו את כל הסחורה מהחנות פנימה והם פולשים עם הסחורה שלהם אל תוך המדרכה מגיעים עד לעמודונים ובוודאי אנשים נתקלים כי לא ניתן להבחין בהם. אם היתה מדרכה זה היה אותו דבר כי הם מניחים את כל הסחורה שלהם לא קיימת בפועל מדרכה. לא מספיק שהם פלשו וצמצמו את הכביש, גם לאחר שבנו והגיעו איתם להסכמה הם פולשים גם למדרכה הזו" (עמ' 28-27, ראה גם בעמ' 29). ובמקום אחר; "אם לא היו שמים סחורות על המדרכה אז היו רואים את העמודונים." (עמ' 30, ש' 25-24). כלומר, "ההפרעה" שקיימת בצורתם של אותם עמודונים אם היא הופכת להיות "הפרעה של ממש", איננה בשל קיומם של אותם עמודונים, אלא בגין אופן הנחת הסחורה על "המדרכה" על ידי המשיבים ובעלי עסק אחרים עד כדי הוצאת הסחורה עוד יותר מחוץ לשטח החנות לעבר העמודונים (ראה עמ' 29, ש' 11). נראה לכאורה, שאין לשלול את הטענה שמי שיוצר מטרד הם דווקא המשיבים, העושים אולי "שימוש לרעה בזכותם" להציג מרכולתם, ופולשים לשטח המדרכה עד כדי כיסוי העמודונים. דיני המטרד מבוססים על שקילה אקטואלית של האינטרסים המנוגדים הנובעים מחיים משותפים, מבחינת קירבת המקום. המבחן הוא הסבירות, הלובשת כאן משמעות מיוחדת, גם לאור התנהגות המשיבים. 25. כדי שיתקיים מטרד, יש להוכיח, כאמור, "הפרעה של ממש" וזו איננה יכולה להקבע במנותק מן הפתרונות האחרים והסכנות האחרות הקיימות בשטח. השאלה איזה סוג של מחסום רכב יש להעמיד במקום, ראוי שתבחן על ידי הרשות המנהלית המוסמכת, אשר יכולה לבחון את האפשרויות השונות ולעמוד על היתרונות והחסרונות של כל אחת מהן. בנסיבות אלה, אינני סבורה גם שבית המשפט הוא הרשות המתאימה לקבוע את הפתרון האלטרנטיבי המתאים. התערבותו של בית המשפט במקרה כזה, צריך שתהא רק במקרה שהוכח שהליך קבלת ההחלטה, לרבות המשקל שניתן לשיקולים כאלה או אחרים, היה לקוי. במסגרת פסק הדין של בית משפט קמא צויין, כי העמודונים שהוצבו, כפי שהם נראים בתמונות, נמצאים על הכביש ולא על המדרכה, ודווקא המצאותם במקום כזה גורמת להיותם מטרד בולט למי שיורד מן המדרכה, וגם למכונית החונה ליד המדרכה. התערבותו של בימ"ש קמא בשאלה היכן להניח את העמודונים, היא דוגמה לנסיון להעמיד את שיקול דעתו של בית המשפט במקום שיקול דעתה של הרשות המינהלית המוסמכת. יתכן, שמטעמים מסוימים צדק בימ"ש קמא, שראוי היה להניח את העמודונים דוקא על ה"מדרכה" ולא על ה"כביש", כפי שנעשה בפועל, אך האם נשקלה האפשרות על-ידי בימ"ש קמא, שמא קבלת הצעתו האמורה יהיה בה אף להקטין יותר את רוחב "המדרכה" הקטן מימלא?! נראה שהתערבות כזו של בימה"ש נוגדת את ההלכה שנקבעה לפיה, אין מקום להתערבותה של ערכאה שיפוטית לגבי החלטה שנעשתה על-ידי רשות מינהלית מוסמכת, כל זמן שמצויה היא בגדר מיתחם הסבירות. כל זמן שההחלטה שנתקבלה - לעצם הצורך בקיום ההפרדה ובבחירת סוג המחסום - נעשתה תוך איזון ראוי בין צרכיהם הפרטיים של המשיבים לבין צרכי הכלל, וכאשר סוג המחסום נבחר לאחר בחינה ובדיקה של מחסומים אחרים - על היתרונות והחסרונות של כל אחד מהם - הרי שראוי הוא שביהמ"ש יבחן אם הפתרון שניתן הוא פתרון ראוי על אף שאינו אופטימאלי. כפי שעולה מן העדויות שהובאו בפני בית משפט קמא, בפועל בחנו הרשויות המוסמכות גם אפשרות להפרדה אחרת. עמודים אחרים שהוצע על הצבתם הוכח כי הם נשברים, לעומת העמודונים העשויים מאבן שזהו חומר עמיד ואסטטי (עמ' 29, ש' 17-16). גם מעדותו של מר פהום חליל עולה, כי נבחנו אפשרויות של העמדת עמודונים אחרים והדברים לא התקבלו בשל מגבלות אחרות שעלו (עמ' 32, ש' 30-26). לפיכך, לא הוכח לדעתי, כי העמודונים מהווים מטרד. אולם, גם אם בימה"ש מגיע למסקנה שהפתרון שניתן אינו מספיק, ראוי הוא שפתרון אלטרנטיבי ינתן על-ידי אותה רשות מוסמכת שלה גם הכישורים המקצועיים לעשות כן. הסעד המבוקש: 26. משקבעתי שאין בהצבת העמודונים מטרד, ולכל היותר גורמים הם אי נוחות, ממילא אין מקום להורות על הסרתם ובוודאי שאין לעשות כן בהעדר תכנית אלטרנטיבית לשמירה על ההפרדה הנדרשת. בנסיבות אלה, כפי שהבהרתי, סברתי שיש חשיבות לחזור ולבחון את המלצות הוועדה שקיבלה אישור במליאה, דווקא לאור הקביעה שאין מדובר במטרד. אם אמנם קיימת נכונות מצד המועצה כרשות ציבורית - כפי שראוי שיהיה - למצוא פתרון טוב יותר לבעיה שנוצרה ולצמצם במידת האפשר גם את אי הנוחות שנגרמה, הרי שראוי היה שפתרון כזה ייושם. = מכל מקום, בענין הסעד, גם בהנחה שהיה נקבע שהצבת העמודונים היא בגדר של מטרד - ואין זו דעתי, כאמור - גם אז לא היה מקום כאמור להורות על הסרת העמודונים מבלי שנקבעה אלטרנטיבה אחרת לביצוע, תוך מועד סביר, בשל הסיכון שיש בהסרתם של אותם עמודונים וביטול ההפרדה הנדרשת בנסיבות הענין (ראה לצורך השוואה בלבד בג"צ 77/114 (זאב שוורץ ואח' נ' שר האוצר, פ"ד לא(2) 800, 805), המפנה לע"א 76/44 ומאזכר את החלטת כבוד השופט שמגר שניתנה שם. כאשר התעוררה שם השאלה לגבי העדר סיכוי של ממש להורדת מפלס הרעש, מבלי לגרום ל"אתא" עצמה, נזקים מהותיים העולים במידתם באופן ניכר על שיעור הפגיעה או הנזק לאחר, כי אז נקבע שניתן לחזור ולפנות לבית המשפט ולבקש את שינוי ההוראות). התוצאה: 27. אשר על כן, אילו דעתי היתה נשמעת, הייתי מציעה לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע כי לא הוכח קיומו של המטרד. יחד עם זאת, מאחר שהודע לבית המשפט על ועדה נוספת שהמליצה על פתרון אחר, פתרון שגם אושר במליאה, הרי שאם פתרון זה לא ייושם בפועל תוך תקופה שאינה עולה על שמונה חודשים, יהיו רשאיים המשיבים לחזור ולפנות לבית המשפט, בענין זה. בנסיבות הענין, ובמיוחד לאור העובדה שבמהלך הדיונים הובאו מטעם המערערים "עובדות", שלא נבדקו במידה הראויה, הייתי מציעה שלא ליתן צו להוצאות. ש' וסרקרוג, שופטת ס' נשיא, השופט ד"ר ד' ביין: קראתי בהנאה מרובה את פסק דינה המאלף של חברתי השופטת וסרקרוג, אך דעתי שונה מדעתה. בימ"ש קמא, לאחר שמיעת ראיות הגיע למסקנה, כי צודקים המשיבים בטענתם, כי הצבת העמודונים מהווה מטרד למבקרים בחנויות, במובן זה שהיא פוגעת בבטיחות הולכי הרגל ובנוחות השימוש שלהם במדרכה ובכביש. השופטת קמא אמרה בנשימה אחת, כי מדובר הן במטרד ליחיד והן במטרד לציבור (ע' 15 לפסה"ד) בלי להביע דעה בשאלה אם לפנינו גם מטרד לציבור. אני סבור, כי המשיבים הצליחו להכניס ענינם בגדר העוולה של מטרד ליחיד לפי סעיף 44 לפקודת הנזיקין. אמנם המטרד נוגע לציבור בלתי ידוע מראש של הולכי רגל, אך אין מניעה שבעלי חנויות שהשימוש שלהם ושל מוזמניהם רב משל אחרים ושעל כן מידת הפגיעה בהם גדולה מהפגיעה בציבור בכללותו יגישו תביעה בעילה של מטרד היחיד ולא יאלצו להזקק ל"שירותיו" של היועץ המשפטי לממשלה בהגשת תביעה בעילה של מטרד לציבור, או להוכיח קיומו של נזק ממון (ראה סעיף 43 לפקודת הנזיקין) (השוה לענין זה ע.א. 69/190 חברת החשמל לישראל נ' עודד אבישר פד"י כ"ג(2) 315, 317-318). נוכח האמור ומאחר והעוולה של מטרד היחיד (שלא כבמטרד הרבים) אינה כוללת רכיב של אי חוקיות ("שלא כדין" או הפרת חובה משפטית), אין צורך להכנס לשאלה אם העמודונים הוצבו על פי היתרי בניה כדין, אם לאו. לא מצאתי טעם בטענות ב"כ המערערים שלפיה הפגיעה הינה "שולית וזניחה". טענה זו נוגדת את ממצאי בימ"ש קמא המבוססים היטב על חומר הראיות ואינני סבור, ראוי כי ערכאה זו תתערב בממצאים אלה. לפיכך, אני בדעה שיש לדחות הערעור, אך מאחר ולדעתי קיים צורך אמיתי להביא להפרדה בין הכביש למדרכה, בין תנועת הולכי הרגל לתנועת המכוניות וכן למנוע מהמשיבים להציב סחורותיהם בשטח הציבורי, אני מציע לחברי הנכבדים לדחות את ביצוע פסה"ד לתקופה של שמונה חודשים מהיום, ע"מ לאפשר למערערת למצוא פתרון שאין בו משום מטרד ושיהיה בו כדי להגשים את המטרה האמורה. הובא לתשומת לבנו שהמערערת מינתה ועדה שהמליצה המלצות מסוימות ואלו אף אושרו ע"י המועצה, אלא שהמועצה לא קבעה מועד לביצוע המלצות הועדה. אני מקוה שהחלטתנו זו, המחייבת הסרת העמודונים אך נותנת למועצה ארכה נוספת, תביא את המועצה להקצאת המשאבים המתאימים כדי למצוא פתרון שאין בו משום מטרד אולי ברוח המלצות הועדה, תוך תקופת הארכה האמורה. הערעור נדחה. המועצה תשלם למשיבים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום. ס' נשיא, השופט ד"ר ד' ביין השופט י' גריל: במחלוקת שבין חברי אבה"ד כב' השופט ד"ר ביין, לחברתי כב' השופטת ש. וסרקרוג, דעתי כדעת אב בית הדין, כב' השופט ד"ר ד. ביין ומנימוקיו. י' גריל - שופט נפסק ברוב דעות כאמור בפסק דינו של אב בית הדין, סגן נשיא, השופט ד"ר ד' ביין. מטרד