קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מכרז לרכישת מכונת צילום: 1. ביום 13.9.98 הוציא משיב 1, בנק ישראל (להלן - הבנק) מכרז מס' 30/98 (להלן - המכרז), לרכישת מכונת צילום מסמכים מסיבית (להלן - המכונה). (נספח א' לתשובת משיבה 2). 2. סעיף 6 למכרז קובע את מאפייני המכונה הנדרשת, כאשר בסעיף 6.1.2 נקבע כחלק ממאפייני המכונה: "נפח עבודה, כ4,000,000- דפים בשנה, עם נקודות שיא של כ500,000- מסמכים בחודש, ב40- שעות עבודה שבועיות. תקופת העבודה המתוכננת של המכונה היא 7 עד 10 שנים". 3. בסעיף 9.3 למכרז נקבעו אמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה, ובסעיף 9.3.1 נקבע: "סה"כ מחיר המכונה + מחיר פעימת המונה מחושב לתקופה של 7 שנים בתפוקה של 4 מיליון עותקים בשנה (מחיר מכונה + מחיר פעימת מונה X 7 X 4 מליון)". 4. בסעיף 10.7 למכרז נקבע כי: "הזוכה יספק לבנק שירותי תחזוקה ותיקונים למכונה שהבנק ידרוש ממנו, לתקופה של 10-7 שנים, כמפורט וכמתואר בהסכם השירות, שצורף למסמך זה (להלן: "הסכם השירות"). התמורה לשירותי התחזוקה והתיקונים הינה כמפורט בהסכם השירות". 5. סעיף 10.8. למכרז קובע: "הזוכה יספק לבנק אישור מאת היצרן או נציגו בארץ על כי המכונה מסוגלת לעמוד בתפוקות הנדרשות (10-7 שנות עבודה בתפוקה של 4 מיליון עותקים בשנה לפחות)". 6. א. למכרז צורף הסכם השירות שהזוכה יידרש לחתום עליו, (נספח ד' לתשובת משיבה 2). ב. סעיף 8 להסכם השירות דן ב"תקופת ההתקשרות", כאשר סעיף 8.1 קובע כי תקופת ההתקשרות הינה 7 שנים מיום חתימת הסכם השירות, ובתומם - יתחדש ההסכם לתום תקופות התקשרות נוספות של 12 חודש כל אחת, אלא אם הבנק יודיע 30 יום קודם לתום תקופת ההתקשרות על אי רצונו לחדש את ההסכם. בחלוף תשע שנים מיום חתימת הסכם השירות תוכל גם הזוכה להודיע לבנק, לפחות 180 יום קודם לתקופת ההתקשרות האחרונה - כי אין ברצונה לחדש ההסכם. בכל מקרה לא תוכל הזוכה לבטל את ההסכם או להפסיק את מתן השירות - טרם חלוף עשר שנים מיום חתימת הסכם השירות - ללא הסכמת הבנק בכתב ומראש. ג. סעיף 8.2 להסכם השירות קובע: "על אף האמור לעיל, יהא הבנק רשאי, מכל סיבה שהיא ועל פי שיקול דעתו, להביא את ההתקשרות לידי גמר גם קודם למועד הקבוע לכך, וזאת בהודעה מוקדמת שימסור לחברה לפחות 30 ימים קודם למועד שנקבע על ידו לכך. הייתה הפסקת ההתקשרות תוצאה של הפרת התחייבויות החברה כלפי הבנק, על פי הסכם זה, או איזה מהן כי אז יהיה הבנק רשאי להפסיק את ההתקשרות מיד וללא כל התראה". 7. למקרא המכרז ברור כי הבנק הוציא מכרז לרכישת מכונת צילום המסוגלת לעבוד באופן מסיבי, בכמות של 4 מיליון צילומים לשנה, במשך 7 שנים לפחות; והבנק אף הודיע במכרז כי אמות המידה שלו לבחירת ההצעה הזוכה מורכבות ממחיר המכונה המוצעת (שצריכה לעמוד, כמובן, בכל המאפיינים המפורטים במכרז) + מחיר פעימת מונה X 7 שנים X 4 מיליון פעימות לשנה. 8. במכרז עצמו לא נזכרת האפשרות שהבנק יסתפק בתקופות עבודה יותר קצרות של המכונה, או בפחות פעימות מהמתוכנן, אם כי אין במכרז כל התחייבות של הבנק להפעיל את המכונה בהיקף פעימות כזה או למשך תקופה כאמור. 9. עם זאת ברור שאין הבנק יוצא במכרז לאספקת מכונת צילום כה מסיבית - מתוך כוונה לבצע כמה מאות או כמה אלפי צילומים בשנה, או לתקופת זמן קצרה. מהספציפיקציות הנדרשות ברור כי בכוונת הבנק לבצע כ4- מיליון צילומים לשנה במשך 7 שנים לפחות. 10. הזכות שהבנק שמר לעצמו בסעיף 8.2 להסכם השירות, להפסיק את הקשר עם הזוכה במכרז כאמור באותו סעיף, אינה אלא ESCAPE CLAUSE שהבנק דאג לשמור לעצמו לשעת הצורך, אך אין להתחשב בסעיף זה בבוא הבנק לבדוק את הצעות המציעים במכרז. 11. יתרה מזו, הבנק, כאמור, הודיע במכרז במפורש אלה פרמטרים יביא בחשבון בעת בדיקת ההצעות, ובסעיף 9.3.1 הודיע לכל המציעים הפוטנציאליים חד-משמעית, כי אחת מאמות המידה שיתחשב בהן היא: מחיר המכונה + מחיר פעימת מונה X 7 שנים X 4 מיליון פעימות לשנה. 12. על ועדת המכרזים של הבנק היה, איפוא, לבדוק כל הצעה במכרז זה - על בסיס אמת מידה זו המפורטת בסעיף 9.3.1, מבלי להתחשב באפשרות של הפסקה מוקדמת או מאוחרת של ההסכם. 13. הן המבקשת - ארזה (אופר) בע"מ (להלן - ארזה), והן משיבה 2 - אלדף בע"מ (להלן - אלדף) - הגישו הצעותיהן למכרז זה. 14. ארזה הציעה במכרז מכונת צילום + מחיר לכל פעימה. 15. אלדף הציעה במכרז שתי מכונות צילום אלטרנטיביות, מחיר אחת מהן זול ממחיר המכונה שהציעה ארזה, והשנייה (כנראה יותר משוכללת מההצעה הראשונה) - במחיר העולה על מחיר המכונה שהציעה ארזה. כמו כן הציעה אלדף מחיר לכל פעימה, בהוסיפה כי לכל מיליון פעימות - היא נותנת 120,000 פעימות ללא תמורה. 16. וועדת המכרזים של הבנק חישבה את הסכום הכולל של מחיר המכונה ומחיר הפעימות שהוצעו על ידי ארזה ואלדף, לפי אמת מידה של 28,000,000 פעימות (לפי 4 מיליון פעימות לשנה X 7 שנים, כמפורט בסעיף 9.3.1 למכרז), הגיעה למסקנה כי שתי הצעות המחיר של אלדף זולות מהצעת המחיר של ארזה, ובחרה במכונה היותר יקרה של אלדף. 17. במסגרת השוואת המחירים - הביאה ועדת המכרזים בחשבון את הבונוס או ההנחה (יהא השם אשר יהא), של 120,000 פעימות לכל מיליון פעימות, שהציעה אלדף במסגרת הצעתה למכרז. 18. ארזה הגישה המרצת פתיחה זו בה עתרה כי בית המשפט יקבע שהצעת אלדף פסולה ובטלה; כי החוזה שנחתם בין הבנק לבין אלדף מכוח המכרז - בטל; וכי יוצהר שארזה היא הזוכה במכרז, על פי הצעתה. לחלופין, ביקשה ארזה כי בית המשפט יקבע שהמכרז בטל, ויורה לבנק לפרסם מכרז חדש. 19. א. ארזה מתבססת בבקשתה על הטענות הבאות: ההנחה שאלדף נתנה בהצעתה - מהווה סטייה מתנאי המכרז, ונוגדת את חוק חובת המכרזים; מדובר בהנחה מותנית שאינה ברורה; ההתחשבות בהנחה נותנת לאלדף יתרון לא הוגן - שאין להביאו בחשבון; אלמלא ההנחה - הצעתה של ארזה נמוכה יותר. ב. לעניין זה מסתמכת ארזה על הוראות המכרז שאינן מזכירות אפשרות של הנחה, וסבורה כי הצעת הנחה סותרת את המכרז. ג. כמו כן מסתמכת ארזה על אפשרות הבנק להפסיק את העבודה עם הזוכה בכל עת, וטוענת כי אם הבנק יעבוד עם המכונה של אלדף רק 4 שנים - תהא הצעת ארזה זולה יותר מהצעת אלדף. 20. אלדף טוענת כדלקמן: א. הצעת ארזה עצמה אינה עומדת בתנאי המכרז, שכן אינה יכולה להצביע על חמישה לקוחות שרכשו ממנה את המכונה שארזה הציעה לבנק. ב. אין כל פגם בהצעת בונוס כפי שהציעה אלדף - שכן אין במכרז כל הוראה האוסרת זאת; ג. ארזה השתהתה בהגשת הבקשה; ד. אלדף כבר רכשה את המכונה לאחר שהבנק הודיע לה על זכייתה, והמכונה כבר מצויה בשימוש הבנק - ועל כן מדובר "במעשה עשוי"; ה. הצעת אלדף זולה מהצעת ארזה; ו. השוואת ההצעות לפי 28,000,000 פעימות - הכרחית, שכן אין אמת מידה אחרת שניתן להביאה בחשבון; ז. בית המשפט אינו מהווה ועדת מכרזים עליונה, ולא ישים שיקול דעתו במקום שיקול וועדת המכרזים. ח. לארזה לא ייגרם נזק בלתי הפיך אם בקשתה תידחה, בעוד לאלדף ייגרם נזק בכך שהמכונה כבר הוזמנה וכבר נעשה בה שימוש, והרי היא בבחינת מכונה משומשת. 21. הבנק טוען לאמור: א. חישוב כל הצעה כולל את שני המרכיבים: מחיר המכונה מחד גיסא, ומחיר פעימה כפול מספר הפעימות - מאידך גיסא. ב. המכרז כלל פרטים לעניין אמות המידה שהבנק מתכוון להתחשב בהן, לפי תקנות 17 ו22- לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג1993-. ג. לעניין ההשוואה בין ההצעות, היה צורך בהערכה של מספר צילומים שהבנק יבצע, ובקביעה מראש של נוסחת חישוב הכוללת את ההערכה של מספר הצילומים והתקופה. ד. חובה על הבנק להשוות בין ההצעות - על פי הנוסחה שהבנק עצמו קבע מראש במכרז. ה. מסמכי המכרז לא אסרו על מתן הנחה, והפסיקה אינה אוסרת על מתן הנחה אם אין איסור על כך במכרז עצמו, ובלבד שהמחיר הוא חד-משמעי. ו. במכרז הנדון, הצעת הנחה במחיר - אינה סוטה מתנאי המכרז. ז. בהנחה המוצעת על ידי אלדף אין משום התחכמות או הנחת סרק, שהרי ההנחה ניתנת אוטומטית ל120,000- פעימות לכל מיליון פעימות, כאשר ידוע מראש שהבנק מתכוון לבצע כ28,000,000- פעימות תוך 7 שנים. ח. ההנחה אינה תלויה, איפוא, במעשה או מחדל כלשהו של אלדף, אלא בפעילות הבנק בלבד. ט. וועדת המכרזים התייעצה ביועץ המשפטי שלה ופעלה על פי דעתו כי ההנחה כשרה. י. התעלמות מן ההנחה מגדילה באופן מלאכותי את עלות הצעת אלדף, ואילו התעלמה וועדת המכרזים מן ההנחה שהציעה אלדף - הייתה בוחרת למעשה בהצעה היקרה יותר עבור הבנק, בעוד תפקיד הבנק לבחור בהצעה החסכונית יותר לכספי הציבור. י"א אין מקום לחישוב עלות המכונה + עלות הפעימות, תוך התבססות על השערה תיאורטית של ארזה שמא הבנק יפסיק את ההתקשרות עם אלדף תוך 4 שנים, שהרי אם מדובר על השערות - ניתן באותה מידה להניח שהבנק ימשיך לעבוד עם המכונה 10 שנים ואף יותר. י"ב קביעת הנוסחה של חישוב העלות מראש - נועדה למנוע כל ויכוח בנדון בדיעבד, כפי שארזה מנסה לעשות במקרה הנדון. י"ג אלמלא נקבעה נוסחה קבועה מראש לחישוב העלות, ניתן יהיה לדעת רק בדיעבד איזו משתי ההצעות הייתה זולה יותר. י"ד אין כל חוסר בהירות בהצעת אלדף. אפילו הגיעו הבנק ואלדף לחישובים שונים של ההנחה, בין לפי חישוב הבנק ובין לפי חישוב אלדף - הצעת אלדף זולה מהצעת ארזה. לטענת השיהוי: 22. א. מבחינת אלדף אולי ניתן לראות במעבר הזמן ממועד קבלת ההחלטה על-ידי ועדת המכרזים של הבנק, ועד הגשת העתירה של ארזה לבית המשפט - משום שיהוי שגרם לאלדף לשנות מצבה לרעה, שהרי הזמינה מיד את המכונה, התקינה אותה בבנק, והבנק החל לעבוד עימה. ב. עם זאת, אין לראות במועד הגשת העתירה לבית המשפט משום שיהוי נגד הבנק, שהרי ארזה המתינה לקבלת כל המסמכים הדרושים מהבנק - קודם שתפנה לבית המשפט. ואכן, אין מקום שמפסיד במכרז יפנה בעתירה לבית המשפט - קודם שיהיה בידיו המידע המלא הנוגע לתוצאות המכרז. ג. יצוין כי הבנק אינו טוען לשיהוי. ד. אני דוחה, איפוא, את בקשת אלדף לדחיית העתירה, ככל שזו מבוססת על טענת השיהוי. לטענת המעשה העשוי: 23. א. אין ספק כי קיים כאן מעשה עשוי במובן זה שהמכונה כבר הוזמנה על-ידי אלדף, הותקנה בבנק, והבנק עובד עמה, ובכך הפך את המכונה - למכונה משומשת. ב. עם זאת אין בעובדה זו כשלעצמה להצדיק הותרת זכיית אלדף במכרז בעינה - אם נפלו פגמים מהותיים בקבלת הצעתה, שהרי ניתן לפצות את אלדף על הפסדה במחיר המכונה. ג. גם הבנק אינו טוען למעשה עשוי במובן זה. ד. אני דוחה, איפוא, את בקשת אלדף לדחיית העתירה, ככל שזו מבוססת על טענת המעשה העשוי. לטענה שהצעת ארזה אינה עונה על דרישות המכרז: 24. א. ארזה מודה כי המכונה שהציעה לבנק - טרם הופעלה על-ידי לקוחות בארץ, וזאת מן הטעם שמדובר בשכלול של מכונה אחרת - אשר לגביה יש ניסיון רב בארץ. מאחר שהבנק דרש ניסיון עם מכונה "דומה", הרי המכונה שהוצעה על-ידי ארזה - עונה על הדרישה במכרז. ב. אלדף טוענת כי השכלולים או השינויים במכונה שהציעה ארזה, מהווים שינוי מהותי של המכונה המנוסה, ועל כן המכונה המוצעת, שאין עמה ניסיון - אינה עונה על דרישות המכרז. ג. הבנק מוכן לראות במכונה המוצעת על-ידי ארזה - משום התאמה לדרישות הבנק. ד. בנסיבות אלו - אני דוחה את טענת אלדף שהצעת ארזה חורגת מדרישות המכרז, ואת בקשת אלדף לדחיית העתירה על סמך עילה זו. לעניין אמת המידה לחישוב ההצעות והשוואתן: 25. מאחר שבמכרז נכתב ב"רחל בתך הקטנה", כי אמת המידה לחישוב עלות ההצעות תהיה לפי מחיר המכונה + מחיר לפעימה X 4,000,000 פעימות לשנה X 7 שנים - זו אמת המידה היחידה הבאה בחשבון לצורך השוואה, ואין מקום לעריכת השוואה לפי כל פרמטר אחר, כגון - פחות מ4,000,000- פעימות לשנה, או פחות מחישוב הפעלת המכונה ל7- שנים. אמת מידה זו קיימת ומחייבת את וועדת המכרזים גם אם הבנק שמר לעצמו אופציה להפסיק את העבודה עם המכונה כפי שעשה בסעיף 8.2 להסכם השירות, שכן כל חישוב אחר יחרוג מסעיף מפורש במכרז, ויהווה בסיס להשערות ספקולטיביות, בלתי מבוססות, כלפי מעלה או כלפי מטה, לפי נוחיות הטוען. לטענת ההנחה במחיר: 26. א. הפסיקה לא אסרה על מציע במכרז - להציע הנחה, ובלבד שההצעה ברור, חד-משמעית, ואינה אסורה במכרז עצמו. ב. במקרה הנדון אין במכרז כל איסור על מתן הנחה. ג. ההנחה שציינה אלדף בהצעתה - ברורה וחד-משמעית: לכל מליון פעימות, נותנת אלדף 120,000 פעימות - ללא תמורה. ד. מאחר שהבנק קבע מראש אמת מידה של 4,000,000 פעימות לשנה, במשך 7 שנים, הרי מתן הנחה או בונוס לכל מליון פעימות - אין בה משום תנאי פסול, ואף אין בה משום עידוד הבנק להרבות בצילומים, שהרי הבנק ממילא הביא בחשבון 28,000,000 צילומים במכונה המבוקשת, כאשר את ההנחה/הבונוס הוא יקבל לכל מיליון פעימות. לטענת היתרון הבלתי הוגן: 27. מאחר שהפסיקה אינה אוסרת הנחה שאינה אסורה במכרז עצמו, ובלבד שהיא ברורה וחד-משמעית - היה על ארזה להביא בחשבון אפשרות של מתן הנחה על-ידי מציע אחר, ולא הייתה כל מניעה לארזה להציע הנחות במחיר - בין במחיר המכונה המוצעת, בין במחיר כל פעימה, ובין במתן הנחה או בונוס לכל מספר מסוים של פעימות. העובדה שארזה ראתה ליתן "הנחה" במחיר כל פעימה, ואילו אלדף ראתה ליתן "הנחה" בצורת מספר מסוים של פעימות פטורות מתשלום לאחר כל מספר קבוע של פעימות - אינה הופכת את הצעת אלדף ליתרון בלתי הוגן. לטענת הסטייה מתנאי המכרז: 28. כאמור, אין במכרז כל תנאי האוסר על מתן הנחה, ועל כן אין בהצעת אלדף משום סטייה מתנאי המכרז. 29. לטענה של חריגה מחוק חובת מכרזים: אין בהצעת אלדף חריגה כלשהי מחוק חובת מכרזים. לטענת הנזק הבלתי הפיך: 30. לאף אחד משני המציעים לא ייגרם נזק בלתי הפיך אם תתקבל טענת הצד השני. אם יכול היה להיגרם נזק כלשהו - הרי הוא לבנק בלבד, אם היה עליו לפצות מי מהמציעים, אולם מאחר שבמקרה הנדון פעל הבנק כהלכה - לא ייגרם נזק לאף אחד מהצדדים (פרט לעצם העובדה שמציע אחד זוכה בתביעה זו והשני מפסיד בה). לטענה שבית המשפט אינו וועדת מכרזים עליונה: 31. אין צריך לחזור על ההלכה הידועה כי בית המשפט אינו וועדת מכרזים עליונה ולא ישים את שיקוליו במקום שיקולים לגיטימיים של בעל המכרז. בתי המשפט נוהגים להתערב בתוצאות מכרזים - רק אם שוכנעו כי בעלי המכרזים שקלו שיקולים פסולים, או לא שקלו את השיקולים שהיה עליהם לשקול. במקרה הנדון אין למצוא פגם בשיקולי וועדת המכרזים של הבנק, ודי בכך כדי שבית המשפט לא יתערב בהחלטתה. לסיכום: 32. הבנק פעל נכונה כאשר קבע במכרז מראש את אמת המידה שבה יבחן את ההצעות ויעריך את עלותם, שכן היה בכך משום התווייה ברורה למציעים על מה יתבסס שיקול דעת הבנק בהשוואת המחירים בין ההצעות השונות. 33. משקבע הבנק אמת מידה מראש להערכת ההצעות - חובה היה עליו להעריך את ההצעות לפי אותה אמת מידה, ואסור היה עליו לחרוג ממנה כלפי מעלה או כלפי מטה - כפי שארזה מציעה לעשות. 34. לא היה במכרז כל איסור להציע הנחה או בונוס ברורים וחד משמעיים במחיר, ומשבחר אחד המציעים להציע הנחה/בונוס כאלה - היה על וועדת המכרזים להתחשב בהם, שכן מטרת המכרז להשיג את התנאים הטובים ביותר, במחיר הנמוך ביותר, תוך שמירה על כספי הציבור. 35. קשה לראות בהצעת אלדף להנחה/בונוס - משום "תנאי", ובוודאי לא ניתן לראות בכך משום תנאי פסול, שהרי ההנחה/בונוס ניתנים לכל מיליון פעימות, כאשר הבנק הודיע מראש שבכוונתו לבצע 4 מיליון צילומים לשנה, ו28- מליון צילומים תוך 7 שנים. "התנאי" אינו חורג, איפוא, מתוכן המכרז. 36. ההנחה/הבונוס המוצעים - אינם הנחת סרק, אלא הנחה/בונוס אמיתיים ומשמעותיים, הניתנים אוטומטית, לפי קצב העבודה החזוי והמבוצע לפי שיקול דעת בלעדי של הבנק, ואינם מחייבים את הבנק לעשות פעולה כלשהי שאינה קבועה במכרז עצמו, ואפילו אינם מחייבים את הבנק לבצע את כל הצילומים שהבנק עצמו העריך שיבצע, ואף לא חלק כלשהו מהם. 37. בהתחשב בכל האמור לעיל - אני דוחה את העתירה. 38. העותרת תשלם לכל אחד מהמשיבים הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח + מע"מ. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין מהיום ועד יום התשלום בפועל. 39. פסק הדין ניתן בהעדר הצדדים, ויישלח להם על-ידי מזכירות בית המשפט. מכרזמכונת צילום