קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תקיפה סתם ע''י שוטר מג''ב: השופט צ. סגל: 1. מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופט י' ענבר) בת"פ 1247/98, בו הורשע שוטר מג"ב (להלן: המערער) בעבירות של תקיפה סתם ושימוש לרעה בכוח המשרה, בניגוד לסעיפים 379 ו- 280(1) לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: החוק). בגין הרשעתו בעבירות האמורות הושת על המערער עונש מאסר של 9 חודשים, מתוכם 3 חודשים לריצוי בעבודות שירות והיתרה על תנאי, שלא יעבור תוך 3 שנים מיום מתן גזה"ד כל עבירה שיש בה יסוד של אלימות. בנוסף, הוטל על המערער לפצות את המתלונן בתשלום של 750 ש"ח. הערעור מכוון כנגד הכרעת הדין, ולחלופין - כנגד גזר הדין. 2. ראש לכל נסקור להלן, בתמצית, העובדות הדרושות לברור הערעור: המתלונן, תושב השטחים, נסע ביום 17.3.96 ברכבו מביתו שבעזריה לכיוון ירושלים. בצוותא עמו נסעה אישה נוספת. בסמוך לשעה 09: 30 הוא הגיע למחסום ראס-אל-עמוד. שוטר מג"ב, אותו הוא זיהה מאוחר יותר כשוטר X (נאשם אחר שהורשע אף הוא בתיק זה אך אינו מערער בכפנינו - ראה: ת8/), ציווה עליו לצאת מן הרכב, ומייד לאחר יציאתו הוא בעט ברגלו כדי שיפסק את רגליו. בסמוך לאחר מכן, הוא הובל על ידי אותו X לקראוון הנמצא בקרבת מקום, שם השליך X את מסמכיו על הרצפה והוא נצטווה להרימם. כאשר התכופף להרימם הוא הוכה ע"י X בגבו. בשלב מסויים של האירוע, נכנס לקרוואן שוטר מג"ב נוסף, שזוהה על-ידו מאוחר יותר כשוטר סיטון (אף הוא נאשם שהורשע בתיק זה ואף הוא אינו מערער בפנינו - ראה: ת10/), שאלו מספר שאלות וסטר לו על פניו. בעקבות תקיפתו על-ידי אותם שוטרים הוא צעק לעברם ושאלם מדוע הם מכים אותו, ובתגובה הורו לו השניים להתפשט וכשעשה כמצוותם הם לעגו לו. עוד ציין המתלונן, כי בחיפוש שנערך עליו נטל ממנו השוטר X פלייר מודולרי קטן הכולל, בין השאר, סכין ומברג, שלא הוחזר לו. ויובהר, השוטר X כלל לא הועמד לדין בעניין אחרון זה. 3. כלל האירועים עד כאן יקראו להלן - השלב הראשון. בשלב השני של האירוע (להלן - השלב השני), נקרא מפקד המחסום - הוא המערער שבפנינו - לסור לקראוון. עם כניסתו לקראוון - כך אליבא דגירסת המתלונן - קילל אותו המערער ובעט בו. כתוצאה ממכלול המכות שהוכה נגרמה לו רגישות באזור הכתפיים וחבלה קהה בבטן. 4. אין חולק, כי המעשים המיוחסים למערער אירעו רק בשלב השני ואנו שבנו ובחנו את חומר הראיות בכללותו, בין השאר כדי לקבוע האם ניתן לייחס למערער ידיעה על שהתרחש בשלב הראשון ע"י השוטרים סיטון וX, ובאנו לכלל מסקנה, לפיה לא רק שהתשובה לשאלה האחרונה הינה בשלילה (כפי שקבע גם בית-משפט קמא), אלא יש אף לזכות המערער מן העבירה בה הורשע בגין חלקו בשלב השני, וזאת מחמת הספק. לסברתנו, לא ניתן לייחס אמון מלא במידת הנדרש בפלילים לגירסת המתלונן, וזאת בגין מספר גורמים, שעיקרם, כפי שיפורט בהמשך, סתירות מהותיות שנתגלו בין הודעתו במשטרה (נ1/), לבין הודעתו במח"ש (נ2/), כמו גם סתירות בין הודעותיו אלו לבין עדותו בבית המשפט והמזכר (ת9/) שנכתב ע"י חוקר מח"ש, השוטר מליחי. בנוסף, בניגוד לקביעת בית משפט קמא, לפיה נמצאו חיזוקים לגירסתו של המתלונן (תעודה רפואית ת11/ + ת12/, עדויות השוטרים הנוספים שנכחו במחסום וגירסת הנאשמים), הרי לסברתנו אין בכל אלה כדי להוות חיזוק בכל הקשור לחלקו של המערער בארוע הנדון. ייאמר כאן ועתה, כי עיון בפסק-דינו המפורט של בית-משפט קמא; לשונו, מבנהו, גווניו, הדגשיו ומהות ניתוח העדויות, משכילנו על כי הכרעת-הדין הושתתה על שני נדבכים עיקריים ומצטברים: האחד, מהימנות גירסת המתלונן. השני, הראיות המחזקות. לסברתנו, ערעור אחד מאותם שני הנדבכים הנ"ל - ולאו דווקא שניהם בצוותא - מקעקע את תשתית ההרשעה. 5. וביתר פירוט והרחבה: א. ראש לכל נציין, כי זיהויו של המתלונן את המערער (כמו גם את השוטרים X וסיטון) לא נעשה בדרך המקובלת בה חייב להערך מסדר זיהוי חי. בפני המתלונן הוצגו השוטרים בנפרד, אחד אחרי השני ובצורה יזומה, ולא בהתאם לכללים הנוהגים בעת עריכת מסדר זיהוי חי. כך גם באשר לדרך זיהוי שוטרים אחרים באופן ספונטאני שלא באמצעות עריכת מסדר זיהוי (ראה: ע"פ 3727/93 עאזמי נ' מ"י, דינים עליון, כרך לה, 953, וכן ראה: קדמי, על הראיות, עמ' 595). בהקשר זה יצויין, כי בית-משפט קמא קבע, כי: "כל אחד משבעת (ההדגשה שלי - צ' ס') השוטרים שאיישו את המחסום הוצג לפני המתלונן בנפרד". (בעמ' 93 לפרוט', ש' 4 - בהכרעת-הדין). ואולם, עיון בחומר הראיות משכילנו, כי רק חמישה שוטרים הוצגו בנפרד בפני המתלונן, ואילו את השוטר סיטון זיהה המתלונן בנפרד מחוץ למשרדי מח"ש ואת השוטר דרעי הוא כלל לא זיהה, אף לא באקראי (ראה: המזכרים שנערכו ע"י השוטר מליחי באשר לחלקו של כל אחד מחמשת השוטרים שהוצגו בפני המתלונן (ת6/ - ת9/); זיהויו של השוטר סיטון (ת10/); האמור בהודעות המתלונן נ3/ ונ4/ שנגבו לאחר זיהויים של השוטר סיטון והמערער, ואילו באשר לשוטר דוד דרעי - אין כל ראיה לזיהוי שנערך לו). עקרונית, יש בנסיבות אלו כדי לכרסם במידה משמעותית ממשקלו הראייתי של הזיהוי, שהרי בידוע הוא שעריכת מסדר זיהוי מיועדת לוודא שהוא יערך בתנאים ובנסיבות שיבטיחו קיומו של מבחן חזותי אמין, ומכאן גם נובעת ההקפדה היתרה על מילוי מוקפד של אותם תנאים, כאשר כל חריגה מהם עלולה ליטול מידה לא מבוטלת ממשקל הזיהוי. יודגש, כי סטייה גסה מן הכללים מותירה את התוצאה נטולת כל משקל ראייתי. אך בהקשר זה, אף שאין ספק כי לראיית הזיהוי היה יד בהרשעה, יאמר כאן ועתה, כי לא מצאנו טעם להרחיב בסוגייה זו, שכן אין מחלוקת, גם אליבא דגירסת המערער, כי ביום המקרה הוא שימש כמפקד המחסום כפי ששימש בתפקיד זה לפחות שלושה חודשים (ראה: עדותו בעמ' 58 לפרוט'), ולמתלונן, כמי שנסע בדרך זו פעמים רבות, היו אפוא אפשרויות רבות קודמות להכירו (ראה: עדותו בעמ' 9 ו- 17 לפרוט'). מכל מקום, לא נשמעו ראיות, לפיהן אדם רביעי, כביכול, שהה בתוך הקראוון, ואין גם מחלוקת שהמערער, בצוותא עם שניים אחרים (השוטרים X וסיטון), שהו, בשלב השני, בקראוון עם המתלונן. ב. יודגש בהקשר זה לשם השלמת התמונה, כי השוטרים ליאוניד פלדמן ויוסף אופק, שהעידו אף הם בבית המשפט, אמנם ציינו בעדותם פרטים שונים, אך אנו מצטרפים בעניין זה למסקנתו של בית משפט קמא, לפיה המדובר בשגגה שיצאה מלפניהם, ולאור מכלול העדויות, השוטרים X וסיטון הם ששהו עם המערער בקראוון בשלב הראשון והמערער הוא גם זה שהצטרף אליהם רק בשלב השני. ג. לעניין טענת המתלונן, לפיה X פיסק את רגליו עוד מחוץ למחסום, הרי טענה זו לא רק שלא אומתה על ידי אף אחד משוטרי המחסום האחרים, אלא גם לא על ידי אותה אישה עמה הגיע המתלונן למחסום, שכן אותה אישה כלל לא הוזמנה למתן עדות, והכללים בהקשר לאי-הזמנת עד שעדותו יכולה הייתה לחזק את גירסת הצד היכול וצריך להזמינו ידועים, שהרי אי-הזמנתה יוצרת את ההנחה כי דבריה היו עלולים לתרום לערעור גירסתו של אותו צד (ראה: י' קדמי על הראיות, הדין בראי הפסיקה, עדכון והשלמה, תשמ"ה1995-, עמ' 182 והאסמכתאות המצויינות שם). ד. עוד יצויין, כי טענת המתלונן, לפיה הפשיטוהו ולעגו לו, נאמרה על ידו - כך ניתן להתרשם - רק אגב אורחא (באמרתו נ2/, עמ' 2, ש' 12-10, שהיא הודעה מפורטת יותר מנ1/), וזאת בניגוד למצופה מאדם אשר נפל קורבן למעשה השפלה כה חמור, בעיקר לאור הרגישות שמעשה כזה בוודאי הותיר בו (אף כי בעדותו בביהמ"ש הוא חוזר על כך, עמ' 10 לפרוט'). בהקשר זה יודגש, כי אף בית-משפט קמא לא קבע ממצא מרשיע ב"סוגייה ספציפית זו", שכן, עפ"י קביעתו: "ניתן היה לצפות שיפרטם כבר בהודעתו הראשונה במשטרה" (ראה עמ' 101 לפרוט' - בהכרעת הדין). ה. בהודעתו הראשונה במשטרה (נ1/), פרט המתלונן באופן כללי את שעבר עליו באותו יום מבלי לציין מה היה חלקו של כל אחד משלושת הנאשמים - כל זאת בניגוד להודעתו נ2/ ולגירסתו בביהמ"ש. בית משפט קמא קבע, שהמתלונן השיב תשובה מניחה את הדעת להבדלים בין אימרותיו, עת טען שמסר את הודעתו נ1/ בעודו סובל מכאבים, ואילו השוטר מליחי, שגבה ממנו את ההודעה נ2/, שאל אותו שאלות באופן שונה מכפי שעשה זאת השוטר שגבה את הודעתו נ1/. אך גם אם איננו מתכוונים להתערב בקביעה זו, עדיין לא פג הצורך לציין בהקשר זה, כי גובה ההודעה נ1/ כלל לא ציין שהבחין בסימנים כלשהם על גופו של המתלונן, למרות שהמתלונן טען במהלך עדותו בבית המשפט שהוא כן הפנה את תשומת ליבו של החוקר לסימנים שעל פניו (ראה: עמ' 11 לפרוט'). עוד ראוי לציון בהקשר זה, כי עיון בתעודה הרפואית (ת11/) והתרגום של תעודה זו לעברית (ת12/) משכילנו, שהמדובר בסימנים סובייקטיביים בלבד. נשוב עתה לבחינתן המורחבת יותר של גירסאות המתלונן: עיון בהודעתו נ1/ משכילנו, כי ניתן להתרשם שהוא מייחס לכל שלושת שוטרי מג"ב - בתוכם המערער - את מעשי האלימות כלפיו מבלי לקבוע מה היה חלקו של כל אחד מהם, כפי שעשה בהודעתו נ2/ וכפי שעשה בעדותו בבית המשפט. הסברו של המתלונן לכך נראה אמנם, כמצויין לעיל, סביר, אך אין להתעלם גם מן העובדה שדבריו בהודעתו נ1/ מלמדים שהיה זה אחד משוטרי מג"ב, שנראה לו כמפקד, אשר דרש ממנו לרוקן את כיסיו (בחקירתו הנגדית בבית המשפט הסביר המתלונן שסבר שהשוטר X הוא המפקד - ראה: עמ' 15 לפרוט'), אך למרות שלטענתו היה זה השוטר X שגזל ממנו את הפלייר ואיים עליו להסתלק מן המקום אחרת "יחטוף כדור בראשו", הרי מן הראוי להדגיש בהקשר זה, כי מעשה הגזל והאיום, כפי שנשמעו מפיו בהודעתו נ1/, יוחסו על ידו בנשימה אחת לכל שלושת השוטרים ולא רק לX. על כן, לסברתנו החל מן האמור בהודעה נ1/ מזדקרת לה כבר סתירה פנימית מהותית, בלתי מובנת, הפוגעת באמינותו של המתלונן. ונחזור ונזכיר בהקשר זה, כי לא השוטר X ואף לא אחד מהשוטרים האחרים הועמדו לדין פלילי בהקשר לגניבה, כביכול, של אותו פלייר. לא-זו-אף-זו, כעולה מהודעתו נ2/ (עמ' 2, ש' 18 - 20 לפרוט'), בה טען המתלונן שהמערער עמד רק בפתח הדלת של החדר הקטן ונתן לו בעיטה, וכעולה גם מן המזכר (ת9/) שנכתב באותו יום (בסמוך לאחר שנגבתה הודעתו של המתלונן), בו ציין השוטר מליחי שהמתלונן זיהה את המערער והטיח בפניו על שנתן לו "בעיטה קלה ברגל ואמר לו אתה מחזיק סכין", ניתן להסיק שהמתלונן מצא לנכון להדגיש את העובדה שהבעיטה שנבעטה על-ידי המערער היתה חלשה, וזאת במובחן מהמכות שספג קודם לכן מX וסיטון שהותירוהו, לטענתו, כואב ודואב. בעדותו בבית המשפט הדגיש השוטר מליחי שהוא רשם את הדברים הנזכרים בת9/ כהווייתם, ואם המתלונן היה טוען בפניו אחרת, דהיינו, שקיבל בעיטה חזקה מהמערער, היה בוודאי רושם זאת (ראה: עמ' 23 לפרוט'). והנה, בניגוד לאמור בהודעתו נ2/ ובמזכר ת9/, הרי בחקירתו הראשית בבית המשפט טען כבר המתלונן אחרת: "השוטר השלישי (הכוונה למערער - צ' ס') שבא, שם יד אחת על המשקוף ויד שנייה על כתף של אחד השוטרים והתחיל לבעוט בי ברגלים וגם בעיטה אחת היתה לי בבטן" (ראה: עמ' 12-11 לפרוט'). עינינו הרואות: הבעיטה החלשה האחת, שצויינה על ידו מלכתחילה, הפכה לפתע לבעיטות, ואלה נבעטו לא רק ברגליו אלא גם בבטנו. לא-זו-אף-זו, המתלונן טען בבית המשפט, כי בניגוד לאמור בהודעה נ4/ שנגבתה לאחר שזיהה בכניסה למח"ש את השוטר סיטון, לפיה היה זה סיטון שבעט בבטנו, הרי הוא למעשה "לא זוכר, יכול להיות", אך הוא כן בטוח שהשוטר סיטון הוא זה שסטר לו (ראה: עמ' 18-17 לפרוט'). בהמשך, בתשובה לשאלת בית המשפט, הוא השיב: "אין לי בעיה לזכור מה עשה כל אחד מהשלושה" (ראה: עמ' 19 לפרוט'). ולאחר שנשאל האם הבעיטה שנבעטה בקראוון הייתה חזקה הוא השיב: "בטח. יכול להיות גם עלתה אחת על הבטן. את זה נתן לי הנאשם 3 - יהוד (הכוונה למערער - צ' ס'; ראה: עמ' 20 לפרוט'). בעקבות הגירסה הפתלתלה של המתלונן, קבע גם בית-משפט קמא בהכרעת-דינו, כי "דומה כי המירב שניתן לקבוע על פי האמור לעיל הינו, שהבעיטה בבטן ניתנה ע"י אחד משלושת השוטרים שזהותו איננה ידועה" (ההדגשה שלי - צ' ס'), אך הוסיף, כי: "מחמת הספק יש להוסיף ולקבוע, כי הבעיטה שבעט יהוד במתלונן לאחר שהגיע לקראוון לא היתה אלא בעיטה 'קלה' ברגל (כאמור בת9/)" (ראה - עמ' 105 לפרוט' - בהכרעת הדין). לסברתנו, מן המכלול האמור ניתן להסיק שהמתלונן לאו דווקא שיתף את בית המשפט בלבטיו הכנים עת הביע אי-יכולת לייחס דווקא לסיטון את הבעיטה בבטן. ייתכן ולא הייתה למתלונן, מבחינתו, כל ברירה אחרת, שהרי בראשית עדותו הוא טען שהיה זה המערער שבעט בבטנו והוא חזר על כך גם בהמשך. רק בהבינו את טעותו, לפיה מוקדם יותר הוא טען שהיה זה סיטון שבעט בו בבטנו ולא המערער, הוא הצטדק לפתע וטען באופן המעורר תהייה, שהוא פשוט איננו אדם חכם, הוא איננו עו"ד והוא איננו זוכר (ראה: עמ' 19 לפרוט', ש' 29; עמ' 20 ש' 3-2). בית משפט קמא קבע, כי: "בסופו של יום היו דברי המתלונן מדודים ושקולים. הוא לא ניסה להגדיל את חלקו של כל אחד מהשוטרים ותאר אותו בצימצום יחסי" (ההדגשה לא במקור - צ' ס'; עמ' 95 לפרוט’ ש' -17 בהכרעת הדין). והנה, בהמשך הכרעת-הדין מצייין בית-משפט קמא, כי: "לגירסה בבית המשפט גם נוספו פרטים שונים, כגון: שסיטון ניסה לסגור את חלון הקראוון כדי של ישמעו מבחוץ (עמ' 10) או שX תקע את הפלייר במשקוף (עמ' 11)."(ההדגשה לא במקור - צ' ס'; עמ' 85 לפרוט’ ש' 8 - בהכרעת הדין). דווקא יותרת זו יכולה להצביע על כך שהמתלונן ניסה את כשרונו בדרמטיזציה, תוך שעיצב את גירסתו נידבך על גבי נידבך, שהרי אין כל תימוכין להגיון שהשוטר סיטון ינסה להגיף את חלון הקראוון "כדי שלא ישמעו מבחוץ", בעוד שבפני בית משפט קמא הוצגו עדויות, לפיהן דלת הקראוון נשארת כל העת פתוחה (ראה: עדותם של השוטר דרעי בעמ' 43 לפרוט', וכן עדותו של השוטר סיטון בעמ' 54 לפרוט'). סביר אפוא להניח, שהמתלונן טען את הטענה הנ"ל רק כדי להתאימה לגירסתו, לפיה הוא צעק וצעקותיו כלל לא נשמעו מבחוץ, כפי שטען בסמוך לאחר שייחס לשוטר סיטון את מעשה הגפת החלון. לא-זו-אף-זו, אין גם כל ממצא פוזיטיבי לפיו "נתקע" הפלייר במשקוף, כטענת המתלונן בבית המשפט, למרות שניתן היה וצריך היה לנסות ולאמת טענה זו באמצעות בדיקת המשקוף - בדיקה שבפועל, מטעמים שלא נתבהרו דיים, כלל לא נערכה. והנה, מייד לאחר שטענה זו מועלית על-ידו, מוסיף המתלונן ומעצים גם את חלקו של המערער בפרשה זו: "שם יד על המשקוף ויד שנייה על כתף של אחד השוטרים והחל בועט בי ברגליים וגם בעיטה אחת הייתה על הבטן" (ראה: עמ' 10 לפרוט’). ו. המכלול האמור משכילנו, כי נשזרה כחוט השני קריאת תגר כנגד ההסתמכות אך ורק על גירסת המתלונן. לאחר חשיפת עדותו להליך של בקרה מוקפדת, נזקק בית-משפט קמא, כמצויין לעיל, גם להערכתן הכוללת של ראיות החיזוק, על איכותן ומשקלן, וזאת כדי להעריך את כוחן הראייתי הכולל של כל הראיות - אם יש בכוחן של אלה כדי לשמש תשתית להרשעה. 6. נעבור אפוא ונבחן עתה גם את אותם ממצאים, אשר לסברת בית-משפט קמא מהווים חיזוק לגירסת המתלונן. משקלן של ראיות אלה יקבע גם האם הושלם החסר, לאמור, האם הגיעו ראיות המשיבה אל צומת השבירה בגין ההסתמכות על גירסת המתלונן, או שמא יכוף החסר שבמשקל עדותו של המתלונן, כמתואר לעיל, בפני ראיות החיזוק. א. חיזוק אחד מצא בית-משפט קמא בהודעתו של העד אופק במשטרה, שטען כי שמע צעקות הבוקעות מהקרוואן - טענה המשתלבת גם עם הודעתו במשטרה של העד צאיג, מתוכה ניתן להסיק שנשמעו צעקות של כאב מן הקראוון (ראה: עמ' 98 לפרוט' ש' 2 ואילך - בהכרעת הדין). דא עקא, לסברתנו היה על בית משפט קמא, בטרם יקבע ממצא בהקשר האמור, לרבות בהקשר למועד בו נשמעו הצעקות - שמא היה זה בשלב הראשון טרם כניסת המערער לקראוון, ואז אין לכך כל רלוונטיות לענייננו, או רק לאחר מכן, בשלב השני - להכריז על עדים אלה כעל עדים עויינים ולפרט גם מדוע עשה זאת. ואם לא עשה כן על-אתר, או-אז, היה עליו לפרט בהכרעת-דינו מדוע הועדפה גירסתם במשטרה על פני עדותם בבית המשפט. יצויין בהקשר זה, כי בית משפט קמא היה ער לסוגייה זו, שכן כנאמר בעמ' 35 לפרוט', לאחר שעדותו של העד צאיג במשטרה התקבלה וסומנה כמוצג ת14/, נקבע על ידו מפורשות: "לשאלת הקבילות [צ"ל - "המשקל", שהרי אם נתקבלה העדות וסומנה כמוצג אין יותר מקום לדון בשאלת הקבילות - צ' ס'] אתייחס במידת הצורך בהכרעת הדין". כמסתבר, בסופו של דבר, כנראה בגין שגגה, נשמט למצער הצורך בפירוט הנמקת ההעדפה בנימוקי הכרעת הדין (מלבד האמור בה: "דבריו אלה של צאיג בהודעתו משתלבים היטב עם מכלול הראיות וככל שחזר מהם בעדותו בבית-המשפט אין קושי להעדיף את האמור בהודעה. לצאיג לא היתה כל סיבה למסור במח"ש ששמע מהקראוון צעקות של כאב אלמלא שמע צעקות כאלה הלכה למעשה" - קביעה שלסברתנו אין בה די כדי לענות על הדרישה הקבועה בסעיף 10א'(ג) סיפא לפקודת הראיות ("והטעמים יירשמו"), בעיקר כאשר המדובר בעד שהוא שוטר ובאים להעדיף את גירסתו מחוץ לכתלי ביהמ"ש על זו שמסר בביהמ"ש). ב. כעולה מן האמור בעמ' 5 לפרוט', למרות בקשתה המפורשת של ב"כ המדינה להכריז על העד אופק כעל עד עויין, התיר בית משפט קמא לב"כ המשיבה - לא בטרם הביעו באי-כוח הנאשמים את עמדתם, לפיה אין כל סתירה מהותית בין הודעתו של אופק במשטרה לבין דבריו בבית המשפט וניתן בהחלט לשאול אותו שאלות ספציפיות - לחקור את העד בדרך של חקירה נגדית לעניין האמור בשורות 7 - 9 בהודעתו מיום 1.5.96 (ראה - עמ' 6 לפרוט'). כמסתבר, הודעה זו כלל לא הוגשה כמוצג, ובית משפט קמא ביסס את מסקנתו רק על סמך חקירתו הנגדית בבית המשפט, התרשמותו הכללית מן העד, כמו גם משאר הראיות שהונחו בפניו. יובהר בהקשר זה, כי ההלכה הפסוקה קובעת, שעד המוזמן לביהמ"ש ייחקר חקירה ראשית על דרך של חקירה שכנגד על ידי מי שהזמינו לעדות רק כאשר הוא מוכרז כ"עד עויין", או בנסיבות אחרות שאינן רלוונטיות לענייננו (ראה י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני (ספר שני) הדין בראי הפסיקה - עמ' 965 והאסמכתאות המופיעות שם). האמור לעיל משכילנו, כי בית-משפט קמא לא היה מוסמך להתיר את חקירתו הנגדית של העד אופק, לא כל שכן שלא ניתן היה להסתמך ולהשתית ממצא על הגירסה שנמסרה בעקבות אותה חקירה שכנגד, שלא היתה מותרת מלכתחילה ללא הכרזתו המוקדמת כ"עד עויין", ולנו כערכאת ערעור אף לא ניתנה האפשרות לעיין באותן שורות שבאותה הודעה עלומה. ג. על גירסתו המכחישה באופן גורף את המיוחס לו בכתב האישום, כעולה גם מאימרתו במשטרה (ת4/), בה טען שהוא לא הכה את המתלונן, לא נחקר המערער כלל ועיקר!! אין חולק, כי היתה חשיבות מרובה להבין מדוע הגיע המערער לקראוון ומה ארע בתוכו. לפיכך, גם בגין סיבה זו, בהצטברה לנימוקים דלעיל, יש מקום לקביעה כי למעשה גירסת המערער לא הופרכה (ראה לעניין זה: ע"פ 191/82, יוסף נאמן נ' מ"י, פד לז(1) 615, בו צוטט ע"פ 38/61 יצחק נ' היועהמ"ש לממשלה, פ"ד טז(1) 514, וכן ראה ספרו הנ"ל של השופט י' קדמי, על סדר הדין בפלילים הנ"ל, בעמ' 969-968). כאשר בחר ב"כ המאשימה (בבימ"ש קמא) להימנע מלחקור המערער על גירסתו, או-אז, "מן הדין הוא, כי בבוא השופט, היושב לדין, לשים את העדות של הנאשם על כף המאזניים, ישקול אותה ויעריכנה לאור ההתנהגות האמורה של ב"כ הקטגוריה" (ע"פ 38/61 הנ"ל, בעמ' 530 בתחתית העמוד). ד. בית-משפט קמא קבע בהכרעת-דינו, כי "אמנם משקלם הסגולי של כל אחד מהחיזוקים כשהוא עומד בפני עצמו אינו גבוה במיוחד ...", אך הגיע לממצא מפליל בגין "משקלם המצטבר" של אותן ראיות חיזוק (עמ' 98 לפרוט' ש' 17 ואילך - בהכרעת-הדין). קמה ומזדקרת לה השאלה ועמה אף התהייה, מה היתה תוצאת פסק-הדין אילו משקלן של אותן ראיות, או של חלקן, כמפורט לעיל, לא יכול היה "להצטבר", והאם במקרה שכזה היה בית-משפט קמא רשאי "לקבוע לפיו" (עמ' 98 לפרוט', ש' אחרונה - בהכרעת-הדין) ממצא בדרגת וודאות דרושה? מסופקני. כשלעצמי, קשה לי לשער ולהעריך בוודאות כיצד היה מכריע בית-משפט קמא אילולא קבע כממצא שהחיזוקים "במשקלם המצטבר" מהווים נדבך להרשעה, אך דרך חרך ההצצה אל תוך עולמו הרעיוני של פסק-הדין נוכל אולי להסיק, כי בית-משפט קמא יסד את הרשעתו על אותם חיזוקים. משמע, כי לא רק משקל עדותו של המתלונן עמד לנגד עיניו, אלא השילוב והמארג של השניים: זה של המתלונן מזה וזה של ראיות החיזוק מזה. עוד יובהר, כי יתרת החיזוקים שצויינו ע"י בית-משפט קמא אינם מעלים או מורידים לעניין חלקו של המערער באירוע, שכן גם אם קיימת מחלוקת אם נקרא המערער לקראוון בגין מציאת "חפץ" (המחזק לכאורה את גירסת המתלונן שטען לגניבת הפלייר), או בגין תפיסת "מסמכים", כגירסת המערער בביהמ"ש, אין בכך כדי להעלות או להוריד לעניין האישום המיוחס למערער, שהרי אין חולק שהמערער נקרא לקראוון, וגם אם היה זה בגין "חפץ" (מתכתי? אחר?), עדיין לא ניתן לייחס זאת דווקא לעניין הפלייר. ואם כן, הרי גם אז כל שניתן לשוב ולהזכיר הוא כי השוטר X לא רק שהכחיש ענין זה (עמ' 52-51 לפרוט'), אלא כלל לא הואשם בגניבת אותו פלייר, כך שאין לנושא זה כל רלוונטיות בנושא "חיזוק" גירסת המתלונן באשר למעשים המיוחסים למערער כנגדו. העולה אפוא מן האמור לעיל הינו, כי אילו משקלן של ראיות החיזוק - גם "במשקלם המצטבר" - לא היה נפגם באופן כה משמעותי, כמבואר לעיל, ייתכן שהיה דווקא בהן כדי למלא את החסר. ואולם, בענייננו, אין בהן, לסברתנו, כדי לאזן מחדש את אותו משקל כולל של ראיות שפחת. לשון אחרת, מאחר ופחת ביותר משקלן של "ראיות החיזוק", לא הצליחה עדות המתלונן, כשהיא לעצמה, על מחסוריה שלה, למלא את החסר הנדרש, על כל המשתמע מכך. 7. בטרם סיום נוסיף אף זאת: נפלה מחלוקת בין העדים שהעידו בבית המשפט בשאלה, מה מקור הצעקות שנשמעו באותו יום: האם המדובר בצעקות שנבעו מתוך הקראוון כתוצאה מכאב פיזי, או שמא היו אלה צעקות של שיגרת עבודה רגילה במחסום, ואלה נשמעו מכל הכיוונים במשך כרבע שעה עד 20 דקות [(וראה לשם כך עדותם של צאיג ואופק, בכפוף להערה שכבר צויינה לעיל בדבר התייחסותו של בית משפט קמא לאימרתם של השניים במשטרה, וגירסת המתלונן עצמו, לפיה הוא לא טען שצעקותיו היו צעקות כאב אלא: "צעקתי ואמרתי 'למה אתה מרביץ לי, לא מגיע לי מכות, למה אתה נותן לי מכות" (ראה עמ' 10 לפרוט' וכן אימרתו נ2/ עמ' 2 ש' 8), והוא אף לא טען שהוא עונה במהלך האירוע, ומדבריו גם עולה כי מעת שירד מרכבו ועד שעזב את המחסום חלף פרק זמן של בין 20 דקות לחצי שעה (ראה: עמ' 14 לפרט')]. מסיבה זו לא ניתן היה לקבוע במידת הוודאות הנדרשת שהמערער ידע מיד מה מתרחש בפועל בתוך הקראוון בשלב הראשון והעלים מכך עין, ובוודאי שהדבר גם אינו יכול לשמש חיזוק לגירסת המתלונן כנגד המערער. 8. מן המקובץ עולה אפוא, כי אין בידינו לקבל את קביעת בית משפט קמא, לפיה קווי המתאר בגירסת המתלונן, על אף כל האמור לעיל, הינם "עקביים וברורים" (ראה עמ' 95 לפרוט' ש' 14 - בהכרעת הדין), וגם לא נוכל בשל אותן סיבות להסתמך על החיזוקים "במשקלם המצטבר". ידועה לנו ההלכה הפסוקה הקובעת: "ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי מהימנות ובעובדות שקובעת הערכאה הדיונית על פיהם, אלא בנסיבות מיוחדות ובמקרים נדירים, כגון: כאשר מימצאים אלה עומדים בניגוד לחומר הראיות או שהם בלתי סבירים באורח קיצוני" (ראה: ע"פ 1201/98 חליפה (כליפה) כליפה נ' מ"י, דינים עליון נ"ד, 100). ואכן: "...ישנן נסיבות חריגות, בהן רואים אנו חובה לעצמנו, אחרי שקילה זהירה של חומר הראיות בשלמותו, לחלוק על מסקנותיו של שופט הערכאה הראשונה, וזאת אף תוך התחשבות נאותה ביתרון שהיה לשופט זה בכך ששמע וראה את העדים, ויכול היה להתרשם מהתנהגותם ומאופן מתן תשובותיהם. הגענו למסקנה, כי בפנינו אחד מאותם מקרים חריגים, ואסביר עמדתנו זאת בהמשך הדברים." (ראה: דבריו של כבוד השופט בך בע"פ 569/94 מ"י נ' ישי חדד, דינים עליון, כרך מג, 552; וכן ראה: דבריו של כבוד השופט ת' אור ע"פ 433/96 מ"י נ' שמחה בן יוסף דיניץ, דינים עליון, כרך נב, 681 ). אף אנו, בכל הכבוד הראוי, מצאנו טעם ליישם האמור בהלכות הנ"ל, שכן לא ניתן להתעלם ממכלול העובדות שהובאו ונותחו לעיל. המסקנה ההגיונית הנובעת מן המכלול האמור הינה, שלפחות בהקשר למערער שבפנינו (להבדיל ממכלול הראיות הקיים בתיק כנגד השוטרים סיטון וX), אין גירסת המתלונן עקבית כלל ועיקר, ותיאוריו אודותיו משתנים חזור ושנה, כך שאין אפשרות לקבוע שניתן להתעלם מסתירות אלו ולהרשיע המערער בכך שבעט במתלונן "בעיטה קלה ברגל", כקביעת בית משפט קמא (עמ' 105, ש' 8 - בהכרעת-הדין). אותן מסקנות, בשינויים המחוייבים, חלות גם לעניין ראיות החיזוק. אין המדובר בענייננו במתן אמון ללא סייג לגירסתו העקיבה של המתלונן. ההיפך הוא הנכון. גירסתו, לעתים, היתה כבושה והפכפכה. גירסאות החיזוק, "במשקלן המצטבר" , גם הן כבר אינן שוות ערך מצטבר. 9. כללו ועיקרו של דבר: מאחר ולנו, כערכאת ערעור, אין אלא את מה שניתן להסיק מן החומר הקיים בתיק, שהרי עינינו לא ראו ואוזנינו לא האזינו לעדים, עשינו שימוש במירב המיומנות שביכולתנו לגייס לשם גיבוש מסקנה בדבר חלקו של המערער בפרשה זו. אין גבול ואין סייג לפרשנות אלא רק הסייג של ההגיון וההוכחה. מכיוון שלא יכולנו לקבוע כי גירסת המתלונן וראיות החיזוק היוו מלאכת סיפר חד-משמעית, אשר אין דרך אחרת אלא לייחס להן אמון מוחלט ללא סייג, התוצאה הסופית הינה שיש להנות המערער מן הספק. לפיכך, הצעתי לחבריי לזכות המערער מחמת הספק. עם זאת, לאור חוות-דעתם השונה של חבריי לענין ההרשעה, יש ליתן הדעת עתה אף לעניין הערעור על העונש. בנושא זה, מצטרף אני לדעתם. צבי סגל, שופט השופטת מ' שידלובסקי-אור: צר לי, שעלי לחלוק על הכרעתו של חברי המלומד. נראה לי, כי ממצאיו ומסקנותיו של השופט קמא הוסקו בזהירות מירבית לאחר שניפה את כל הספקות האפשריים והרשיע את המערער רק באישומים בהם לא היה לו ספק באשמתו. השופט קמא שמע את המתלונן, המערער ושאר העדים. הוא העריך את מכלול הראיות והנסיבות שבאו לפניו, ואין לומר כי במקרה זה חלות נסיבות חריגות, לאורן מן הראוי לחלוק על מסקנותיו העובדתיות. אין זה מתפקידה של ערכאת הערעור להעריך מחדש את משקלן ואת מהימנותן של הראיות ושל העדויות השונות. חברי ציין מספר ליקויים שנפלו בהכרעת הדין, ואשר מקעקעים לדעתו הן את ההסתמכות על גרסת המתלונן והן את ההסתמכות על החיזוקים שמצא בית המשפט קמא לאותה גרסה. באשר לגרסת המתלונן: אין זה יוצא דופן שמתלונן אינו מוסר דבריו באופן המתיישב עם מכלול הראיות, וקורה לא אחת, שכאשר נלקחות מפיו מספר אמרות, אין הן עולות בקנה אחד זו עם זו. השופט קמא היה ער לכך. הוא קיבל את הסבריו של המתלונן להבדל בין גרסאותיו. לא נראה לי כי אנו, כערכאת הערעור, יכולים לומר כי נימוקיו של בית משפט קמא הם בלתי סבירים עד כדי הצורך להתערב בהם ולהסיק מסקנות חדשות משלנו. השופט קמא ציין, בעמ' 95 לפסק הדין את הדברים הבאים (שורות 22-14): "זהו המקום להטעים, כי למרות הסתירות, קווי המיתאר הבסיסיים של הגירסה הינם עקביים וברורים: בדיקה שבמהלכה נזרקו מסמכי הזיהוי של המתלונן על הריצפה; התכופפותו להרים את המסמכים שבמהלכה ננעץ מרפק בגבו; סטירה בפניו שפגעה באוזנו; איתורו של הפלייר והחרמתו. בכל השלבים סיפר המתלונן, כי האלימות הופעלה כלפיו על ידי שלושה שוטרים. קיומן של סתירות בין תיאורים שניתנו בהזדמנויות שונות לאירוע רב שלבי כעסקינן הינו בגדר הסביר והטבעי, מה עוד שהסתירות סבות בעיקרן על פרטי לוואי...בסופו של יום היו דברי המתלונן מדודים ושקולים..." ובמסקנות אלה אין מקום להתערב. באשר לחיזוקים: חברי סובר, כי אין לקבל את אחד החיזוקים שמצא בית המשפט קמא להרשעתו של המערער והוא הודעתו של העד אופק במשטרה, המשתלבת עם הודעתו של העד צאיג, ואשר מהן ניתן להסיק כי נשמעו צעקות מכיוון הקראוון. הסיבה לשלילת עדויות אלה, אליבא דחברי, היא שבית משפט קמא העדיף הודעות עדים אלה במשטרה על פני גירסאותיהם בבית המשפט, בלא שהכריז עליהם עדים עוינים ובלא שפירט את נימוקי העדפתו. למסקנה זו אינני יכולה להסכים: באשר לעד צאיג אכן, השופט קמא לא פירט במפורש את נימוקי העדפתו לגרסת צאיג במשטרה, אולם דבריו שצוטטו בהחלטתו של חברי, מהווים לדעתי את הפירוט הנדרש לצורך סעיף 10א(ג) (סיפא) לפקודת הראיות. כמו כן איני רואה מדוע יש הבדל בין עד שהוא שוטר לבין עד רגיל, כאשר בית המשפט בוחר להעדיף דברים שנאמרו במשטרה. באשר לעד אופק סובר חברי, כי אם עד זה לא הוכרז כעד עוין, אין לחוקרו חקירה שכנגד ואין להסתמך ולהשתית ממצא על גרסה שנמסרה בעקבות חקירה כזו, שלא היתה מותרת מלכתחילה. בענין זה, יש לציין כי באי כוח הנאשמים התנגדו להכרזת העד כעד עוין, וכדבריהם "אפשר לשאול אותו באופן ספציפי " (עמ' 6 שורה 13 לפרוטוקול בית המשפט קמא). לאור זאת, באה החלטת בית המשפט קמא, לפיה הוא "מתיר לתובעת לחקור את העד על שורות 9-7 הנ"ל בדרך של חקירה נגדית". ברור, שהיתה הסכמה על דרך זו של חקירה, בלא שהעד יוכרז כעד עוין ודי בכך כדי שניתן יהיה לקבל את הדברים כראיה. חברי סובר, כי מהימנעות ב"כ המשיבה (המאשימה בבית משפט קמא) מלחקור את המערער על גרסתו, ניתן להסיק כי גרסת המערער המכחישה את מעורבותו באירוע, כלל לא הופרכה. איני סבורה כך. משהכחיש המערער את מעורבותו והרחיק עצמו מן האירוע, מה הטעם לבוא ולהציג בפניו את גרסתו ולחקור אותו עליה? אין זאת, אלא שלאחר עיון נוסף בהודעת המערער במשטרה מתברר כי לא היה טעם לחוקרו על הודעתו, שכן לא זכר כלל את המתלונן, טען שלא היכה איש, ורק זכר שאחד מן השוטרים שהיו בקראוון קרא לו על מנת לטפל בחפץ כלשהו ואילו הוא עמד בכניסה. אשר על כן, אין להסיק מסקנות מהימנעות חקירתו של המערער בבית המשפט. חברי תהה, מה היתה תוצאת פסק הדין, אילו משקלן של ראיות החיזוק לא היה מצטבר. על כך עלי לומר, כי יש לקרוא את הכרעת הדין בשלמותה, בין היתר גם את האמור בעמ' 96 לפיו: "ניתן לסכם אם כן ולקבוע כי מדובר בעדות אמינה בעיקרה שאין מניעה עקרונית לדלות מתוכה ולו את גרעינה הבסיסי ולסמוך עליו ממצא". החיזוקים הם רק לאחר שהעדות נמצאה אמינה וכפי שמציין חברי הנכבד, מרביתם כלל אינם רלבנטיים לעניינו של המערער. תוצאת כל האמור לעיל, לדעתי, היא שאין להתערב בממצאים שבאו בהכרעת הדין, וכי יש להותיר את הרשעת המערער על כנה. כמן כן, אין לדעתי מקום להתערב בגזר-הדין. אכן יתכן שעצם הבעיטה במתלונן היתה קלה, אולם שיקולי בית משפט קמא כאשר סבר שדינו של המערער צריך להיות כדין חבריו לאור תפקידו כמפקד, מקובלים עלי. מידת העונש במקרה זה משקפת את שאט הנפש וההוקעה שהחברה המתוקנת אמורה לבטא כלפי מבצעי עבירות כגון אלו. אשר על כן, לדעתי, יש לדחות את הערעור על כל חלקיו. מיכאלה שידלובסקי-אור, שופטת השופט מ' גל: במחלוקת שנפלה בין חבריי בשאלת הרשעתו של המערער, דעתי הנה כדעת השופטת מ' שידלובסקי-אור, כי אין מקום להתערב בהכרעת דינו של בית משפט קמא. כך גם לגבי העונש. בהיבט הראיתי הכולל, אין לדידי כל ספק בכך, שהנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו, של תקיפה סתם, לפי סעיף 379 לחוק העונשין, תשל"ז1977-. נגזרת מנסיבות העניין גם העבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה, לפי סעיף 280(1) לחוק האמור. בהכרעת הדין נקטה הערכאה הקודמת במשנה זהירות ובחנה את החומר הראיתי תוך התייחסות, בכובד ראש, לכל הצריך והנובע מטיב הראיות שהונחו לפניה. לדידי היא אף הקפידה יתר על המידה עם המתלונן, בניתוח גרסאותיו, בשים לב לרמתו ויכולתו. בסופם של דברים כדעת השופט המלומד כן גם דעתי, שבגרעין הדברים אין רבב וכי הנאשם בעט במתלונן. די בכך כדי לקיים את ההרשעה, עת לא נתגלתה סיבה מדוע יצביע המתלונן דווקא על הנאשם (ושני האחרים, שהורשעו ואינם מערערים), מתוך כל קבוצת השוטרים שנכחה באותו הזמן במחסום. משה גל, שופט התוצאה היא, כי דין הערעור להידחות, לעניין ההרשעה ברוב דעות.משטרהמשפט פליליאלימותצבאתקיפהמשמר הגבול (מג"ב)שוטר