זהו ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בק. גת שדחה קובלנה פרטית בקשר להוצאת לשון הרע ופגיעה בפרטיות שהגישה המערערת, סייעת בגן ילדים עירוני באשדוד, כנגד המשיבים, עורך מקומון "השבוע באשדוד" וכתב של אותו מקומון. הקובלנה הוגשה בעקבות כתבה שפורסמה באותו מקומון שכותרתה "הדברת כינים נוסח ז'קלין". ז'קלין הוא כזכור, שמה הפרטי של המערערת. בכתבה מתוארת שיטה שכונתה בכתבה כ"שיטה אכזרית, כואבת ומשפילה" בה טיפלה המערערת בשתי ילדות שלמדו בגן שבשערות ראשן נמצאו כינים, בכך שלילדה אחת היא "גזרה את שערה כשהילדה מתחננת שתפסיק וסובלת מכאבים ולילדה השניה שפכה נפט על הראש שאותו הוציאה מעששית מול עיני הילדים המזועזעים". עוד נאמר בכתבה כי המערערת הפכה עד מהרה "לשנואת ילדי הגן" ושהשיטה בה השתמשה היא "שיטה אכזרית המזכירה את הטיפול האכזרי בבתי היתומים בזמן מלחמת העולם השניה באירופה" וכי המערערת "החליטה לצוד את הכינים או יותר נכון "להדביר" אותם בחומר הדומה לחומר שמדבירים מקקים" ונאמר כי המערערת השפילה והכאיבה לילדה ולא שעתה לתחינותיה ונאמר כי "שיטותיה מחרידות". כן נאמר בכתבה שהמערערת "מקללת את הילדים ומושכת אותם בצורה מעוררת גועל", "מכה ומקללת בערבית" וכן אמרה כי "נמאס לי מהילדים, בא לי להכניס אותם ולסגור אותם במקלט", דבר שזיעזע את ההורים. בכתבה הופיעה גם תמונתה של המערערת, שצולמה על רקע הגן, ללא הסכמתה ומכאן האישום גם בפגיעה בפרטיות. בקובלנתה טענה המערערת כי הפירסום עלול להשפילה בעיני הציבור או לעשותה מטרה לשנאה, לבוז וללעג כלשון חוק איסור לשון הרע, וכי הפירסום עלול לפגוע בעבודתה וכי נעשה בנסיבות המלמדות על כוונה מצד המשיבים לפגוע בה וכי הצילום שנעשה ללא רשותה פורסם אף הוא בנסיבות שבהן הוא עלול להשפילה או לבזותה. לטענת המערערת לא ניסו המשיבים להתקשר עמה לשם קבלת תגובתה לפני פירסום הכתבה אלא כשלושה שבועות לאחר פירסומה ופירסמו את תגובתה במדור בה מתפרסמים מכתבי הקוראים מבלי לפרסם הודעת הכחשה והתנצלות כפי שדרשה. המשיבים התגוננו בטענה שהפירסום היה אמת והיה אינטרס ציבורי בפירסומו. ביהמ"ש קמא קבע כי הדברים שנכללו בכתבה אכן מהווים הוצאת לשון הרע אך דחה את הקובלנה, בקובעו כי לא הוכחה הכוונה לפגוע הנדרשת לקביעת אחריות פלילית על הוצאת לשון הרע כלשון סעיף 6לחוק איסור לשון הרע שבו נאמר כי "המפרסם לשון הרע, בכוונה לפגוע..., דינו - מאסר שנה אחת", ומכאן הערעור. נראה לי שדין הערעור להתקבל ויש להחזיר את הדיון לבימ"ש קמא למתן פסק דין חדש שבו יוכרע הדין על בסיס השאלה אם קמו או לא קמו למשיבים ההגנות שטענו להן, אך לא על בסיס העדר כוונה לפגוע. אין ספק שהאמירות המובאות בכתבה שצוטטו לעיל לפיהן השתמשה המערערת בשיטה אכזרית, כואבת ומשפילה שעד מהרה הפכה אותה לשנואת ילדי הגן שהושוותה לטיפול אכזרי בבתי יתומים בזמן מלחמת העולם השניה באירופה ושהשתמשה בחומר המשמש להדברת מקקים תוך ציון כי מדובר בשיטות מחרידות ובתוספת אמירה כי המערערת מקללת את הילדים, מושכת אותם בצורה מעוררת גועל יש בהן כדי לגרום להשפלתה של המערערת בעיני הבריות או לעשותה מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם כלשון ההגדרה של לשון הרע בסעיף 1לחוק איסור לשון הרע ולכן מהווים הוצאת לשון הרע. פירסום דברים מסוג זה ביחס לסייעת לגננת שתפקידה לטפל בילדים ולדאוג לרווחתם דומים לפרסום לגבי עו"ד שעשה מעשה תרמית או לפרסום לגבי רופא שהזניח את חוליו ואכן גם ביהמ"ש קמא קבע, כי הדברים מהווים הוצאת לשון הרע. נכון הדבר כי לשם הרשעה בעבירה הפלילית של הוצאת לשון הרע, לא די בהוכחת הוצאת לשון הרע אלא יש צורך להוכיח כוונה לפגוע, כפי שעולה מנוסח הסעיף שפורט לעיל, וזה ההבדל בין אחריות פלילית לבין העוולה האזרחית שבה די בעצם פירסום לשון הרע ואין צורך להוכיח כוונה לפגוע. כך נקבע עוד בפסה"ד בענין בורכוב נ. יפת (ע"פ 677/83 פד"י לט (3) 205) שבו נאמר כי משלא הוכח שהמפרסם התכוון בפירסומו לפגוע באותו אדם נשוא הפרסום, לא הוכח היסוד הנפשי הנדרש להתגבשות העבירה ונאמר כי המחוקק, בהוסיפו לעוולה האזרחית שבפרסום לשון הרע גם את העבירה הפלילית, לא ביקש להשוות בין השתיים אלא להוסיף לעבירה הפלילית מימד נוסף, המצר את היקפה לעומת העוולה האזרחית ולעשותה מכשיר בידי הנפגע רק במקרים קיצוניים. עם זאת פורטה מהות הכוונה הנדרשת בפסה"ד בענין נעים נ' רוזן, ע"פ 506/89, פד"י מ"ה (1) 133שבו נאמר כי העבירה של לשון הרע אינה עבירה תוצאתית אלא עבירה התנהגותית ובהתאם לכך, מן היסוד העובדתי, די באקט ההתנהגותי, דהיינו בפירסום, ובנסיבה שהוא עלול לפגוע ואין דרישה שהדברים אכן יפגעו. לגבי היסוד הנפשי של הכוונה, שהוא החשוב לענייננו, נאמר שאין היא צריכה להיות כוונה להשיג את התוצאה האסורה של הפגיעה שכן מושג זה בא בחשבון רק בעבירה של תוצאה ובהתאם לכך נקבע כי הלכת הציפיות לא חלה אלא יש להוכיח מודעות לטיב ההתנהגות ולקיום הנסיבות הרלוונטיות בקשר לכך שהפירסום עלול לפגוע ועל כן המילה "כוונה" בסעיף 6הנ"ל אין מנוס מלפרשה אלא כמטרה או כמניע. בהמשך נאמר בפסה"ד כי אמנם אין מקום ללמוד מכל מקרה על הכוונה לפגוע מכך שהפרסום הוא פוגעני, אך אין זה מן הנמנע כי מן הפרסום הפוגעני ילמד ביהמ"ש על הכוונה תוך יישום הנחת הכוונה, לפיה מניחים כי אדם התכוון לתוצאות הטיבעיות של מעשהו וחפץ בהן. בכך למעשה הוקטן ההבדל בין העוולה האזרחית לבין העבירה הפלילית, אך הוסף כי הנחה זו קיימת כל עוד לא מצביע הנאשם על חפץ אחר שהנחה אותו במעשיו, השונה מן החפץ להשיג את התוצאה המזיקה, כך שלמעשה ההבדל הוא שניתנה לנאשם אפשרות להוכיח כוונה אחרת שאינה עולה מעצם האופי הפוגעני של הדברים שפירסם. עם זאת נאמר באותו פסק-דין כי ככל שהפרסום פוגעני יותר, כגון שנעשה בו שימוש במילות גנאי חריפות, כן יקשה על הנאשם לשכנע כי חפץ אחר, שאינו החפץ לפגוע הוא שהניע אותו לפרסם את שפרסם, ועל ביהמ"ש יהיה לשקול את היחס בין בוטות הפירסום לבין החפץ החלופי לו טוען הנאשם. הוא הדין במקרה הנוכחי. המשיבים טענו כי מטרתם לא היתה לפגוע במערערת, אלא להביא לידיעת הציבור את המציאות השלילית, כפי שהם ראו אותה, שהתקיימה באותו גן ילדים באשדוד ואת המעשים שנעשו בו ולשמש לפה לילדים מתוך התרשמות שהעיריה לא פעלה במהירות וברצינות המספקת כדי לתקן את המעוות. לדבריהם כוונת הכתבה היתה לזעזע ולגרור את הרשויות לפעולה מתאימה וטענו כי מטרות אלה הן חשובות ולגיטימיות והן מנשמת אפה של העיתונות החופשית. השופטת המלומדת של ביהמ"ש קמא קבעה כי יש להצטער אמנם על הסגנון הבוטה ועל אופן הבעת הדברים אך אין הם עולים כדי הוכחת כוונה פלילית ובכך נראה לי כי טמונה טעותה. אין ספק שהיה מקום לצאת מן ההנחה שהמשיבים רצו להביא לידיעת הציבור את מה שהם כינו בשם המציאות השלילית שהתקיימה בגן הילדים ולהתריע על קיומה ולגרום לרשויות לפעול לתיקונה ומטרות אלה הן אכן, כפי שהתבטאו, מנשמת אפה של העיתונות החופשית, אך גם בקיום מטרות אלה היה עליהם להימנע מפגיעה מופרזת בשמה הטוב של המערערת שהוא חלק מכבודה, פגיעה שהיא תמצית העבירה של הוצאת לשון הרע וכפי שנאמר בפסה"ד בענין אבנרי ואח' נ' שפירא ואח’, (ע.א. 214/89, פד"י מ"ג (3) 840) מפי השופט ברק, כתוארו דאז, "כבוד האדם ושמו הטוב חשובים לעתים כחיים עצמם, הם יקרים לו לרוב יותר מכל נכס אחר". כפי שצוטט מפסה"ד בענין נעים נ' רוזן הנ"ל ככל שהביטויים הם חריפים ופוגעניים יותר כן יש בהם כדי לשלול קיום מטרה אחרת בפירסום הדברים, ועל ביהמ"ש לשקול את היחס בין בוטות הפירסום לבין החפץ החילופי לו טוען הנאשם. מעבר לכך, גם אם קיימת מטרה לגיטימית בפירסום הדברים, אין מקום להפרזה, שטומנת בחובה פגיעה מעבר לראוי בדומה להוראת סעיף 16(3) לחוק, הקובע חזקה של חוסר תום לב אם נתכוון הפירסום "לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים" ופגיעה מופרזת יש בה כדי להצביע על קיום כוונה לפגוע בנוסף לכוונה האחרת שיכולה להיות לגיטימית. אם רצו המשיבים להתריע על הנעשה בגן ולגרום לרשויות לפעול לתיקון המצב, לא היה צורך להשתמש באותם ביטויים חריפים שפורטו כלפי עוזרת לגננת שיכולתה להתגונן ולהתמודד מוגבלת ולא היה מקום לפגוע במערערת במידה כה גדולה בדברים שהיה בהם כדי להקנות לה דימוי של מפלצת או כמעט מפלצת ושהמשיבים היו חייבים להיות מודעים לכך שפירסום דברים כה חריפים עלולים לפגוע ובכך התקיימה אצלם "מודעות לטיב ההתנהגות ולקיום הנסיבות הרלוונטיות בקשר לכך" שהפרסום עלול לפגוע כפי שנקבע בפסה"ד בענין נעים נ. רוזן הנ"ל כי הדבר מהווה את הכוונה לפגוע הדרושה להרשעה בעבירה של הוצאת לשון הרע. גם אם היה מקום לתאר את מעשיה של המערערת כשיטה אכזרית, דבר שנראה על פניו כמופרז ופוגע, הרי בוודאי שהתוספת של תיאור מעשיה כ-"שיטותיה המחרידות" וההשוואה ל"טיפול האכזרי בבתי היתומים בזמן מלחמת העולם השניה באירופה" היוצר אסוציאציות קשות לפעולותיהם של הקשים בצוררי ישראל באותה תקופה, גם אם לאמיתו של דבר בתי היתומים היו קיימים לאחר המלחמה ולא בזמן התרחשותה, היה מופרז ומעבר לראוי והדבר יוצר אותה אסוציאציה שלילית ביותר אשר בוודאי עוברת את הגבול ומעידה על כוונה לפגוע מעבר לכוונה הלגטימית של התראה ורצון להביא לתיקון והוא הדין לגבי המילים שעד מהרה הפכה ל"שנואת ילדי הגן". ייתכן שהדברים שנכתבו מבוססים אכן על דברי אמת או על גרעין של אמת, כפי שהשופטת המלומדת של ביהמ"ש קמא ציינה, ובוודאי שבנסיבות אלה לאחר שמדובר בגן עירוני ניתן לומר שהיה אינטרס ציבורי בפירסום הדברים אך היה מקום לבחון, דברים אלה, לעומת דבריה של המערערת כי המעשים לא נעשו לנוכח עיניהם של ילדים אחרים ולא הגיעו לאותה דרגת חומרה כפי שתוארו, במסגרת ההגנה של "אמת דיברתי" שהמשיבים העלו אך לא היה מקום לקבוע, בשל כך, ולאור חריפותם ובוטותם של הדברים, שהמשיבים לאור השימוש בהם בוודאי היו מודעים לכך שהם עלולים לפגוע שלא הוכחה כוונה לפגוע, כאשר ככל שהביטויים יותר חריפים ויותר פוגעניים מתחזקת ההנחה של קיום כוונה לפגוע, כפי שהדברים פורטו לעיל. בהתאם לכך, לא היה מקום לדעתי לדחות את הקובלנה, למעשה על הסף, על סמך אי הוכחת הכוונה לפגוע אלא צריך היה להמשיך ולברר את טענות ההגנה של המשיבים לגופן ולקבוע אם יש בהן כדי להוות אותה הגנה שהמשיבים טענו לה. הוא הדין לגבי העבירה של פגיעה בפרטיות. לפי סעיף 2(4) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א - 1981מהווה פירסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפירסום להשפילו או לבזותו פגיעה בפרטיות. לפי סעיף 5לחוק האמור מהווה פגיעה במזיד בפרטיות, המתייחסת בין היתר לענין זה, עבירה פלילית של פגיעה בפרטיות. בהתאם לדברים ולנסיבות שנקבעו ביחס לעבירה של הוצאת לשון הרע כן גם פירסום תצלומה של המערערת מהווה פגיעה בפרטיות שכן הפירסום עלול להשפילה או לבזותה. אומנם העבירה לענין זה מתייחסת לפגיעה "במזיד" בעוד שבענין הוצאת לשון הרע צריכה להיות כוונה לפגוע, אך בפסיקה נקבע כי דרישה זו תבוא על סיפוקה גם אם תתגבש אצל העבריין מחשבה פלילית ברמה של פזיזות כפי שפורט בספרו של קדמי "על הדין בפלילים", חלק ראשון בעמ' 83ופסה"ד הנזכרים שם תוך הוספת ההסבר כי משמעותו המשפטית של המושג במזיד או זדון שונה שינוי משמעותי ממשמעותו הלשונית וזאת גם לפי ההגדרה של "מחשבה פלילית" בסעיף 20של חוק העונשין שבה נקבע כי מחשבה פלילית היא "מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה" בדומה לפירוש המונח כוונה לפגוע שנקבע לגבי העבירה של הוצאת לשון הרע ובהמשך ההגדרה כוללת גם "אדישות - בשיוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות" ובוודאי בפירסום התצלום של המערערת באותן נסיבות היה שיוויון נפש לאפשרות של פגיעה בה. גם לענין זה יהיה מקום לבדוק אם למשיבים הגנה לפי סעיף 18(3) לחוק הגנת הפרטיות, הגנה הדומה להגנה שהעלו לענין הוצאת לשון הרע אך לא היה מקום לומר שלא נתקיימה אותה כוונה הדרושה להיווצרות העבירה. לכן הנני מציע לקבל את הערעור, לבטל את דחיית הקובלנה, הן בקשר לעבירה של הוצאת לשון הרע והן בקשר לעבירה של פגיעה בפרטיות, ולהחזיר את הדיון לבימ"ש קמא על מנת שישלים את פסה"ד תוך התייחסות לטענות ההגנה האחרות שהועלו ע"י המשיבים בקשר לשתי העבירות. ס. הנשיא י. פלפל: אני מסכים. השופט נ. הנדל: .1אני מסכים עם דעתו של כב' הנשיא, לפיה יש להורות על החזרת התיק לבית משפט קמא להשלמת כתיבת פסק דינו. חילוקי הדעות ביני ובין כב' הנשיא נסובו על עניין "הכוונה לפגוע", ועניין "במזיד". אף אני כמוהו סבור כי, אין להשאיר על כנה קביעת בית משפט קמא לפיה לא הוכחה אלמנטים אלה של העבירות הפליליות. המחלוקת ביננו הינה כי הייתי מוסיף - אין להשאיר בהכרח. במילים אחרות לא הייתי קובע כבר בשלב הזה כי נתקיימו כוונות אלו אלא, לדעתי, יש מקום לאפשר לבית משפט קמא לשקול העניין מחדש. בית משפט קמא קבע בפסק דינו כי "לצורך הכרעה בעניין תהא משמעות כמובן לנכונות העובדות שפורסמו, למידת תום הלב של הנאשמים בפירסום אותן עובדות ולנסיבות השונות של המקרה" (עמ' 107להכרעת הדין). הוא המצב בעניין הוכחת הכוונה. .2אין לשכוח כי עסקינן במשפט פלילי בו הנטל להוכחת מרכיב הכוונה מוטלת על התביעה. הכוונה איננה מונח מופשט. יש לבדוק אותה בהקשר עובדות קונקרטיות. בענין זה יש לבית משפט קמא יתרון על בית משפט זה, כיון שהוא ראה ושמע את העדים במהלך המשפט, והתרשם מהם ישירות. בית משפט קמא אומנם קבע ממצאים אך הם כלליים מידי. לדוגמא בית משפט קמא קבע שקיים גרעין של אמת בכתבה מבלי לפרט כנדרש. סבורני, כי רק לאחר שבית משפט יקבע ממצאים ברורים יותר כולל התיחסות לטענות ההגנה של המשיבים ככל שהם נוגעים גם לקביעת ממצאים עובדתיים, ניתן יהיה להכריע בשאלת הכוונה. בהקשר זה אעיר כי עיינתי בכתבה ונראה לי כי יש לתת את הדעת למיקום הציטוט בדבר - אולי כמו בבתי היתומים במלחמת העולם השניה - ולבחון אותו בהקשר המאמר כולו על פי ממצאים ברורים שיקבע על ידי בית משפט. זאת תוך התייחסות לטענות הצדדים כולל כוונת המחוקק בקביעת עבירה של לשון הרע ועבירה של פגיעה בפרטיות להבדיל מקביעת עוולה אזרחית. לדעתי, רק בדרך זו ניתן וראוי יהיה להגיע להכרעה בנדון. הערה אחרונה, באשר לסוגית הבדלי הדרישה של "הכוונה לפגוע", ו"מזיד" לפני ואחרי הוספת החלק המקדמי של חוק העונשין ותיקון סעיף 90א', הרי על פי סעיף 5לתיקון, על הנאשם להנות מכל מצב המטיב עימו עם עבר את העבירה לפני התיקון ונידון אחריו. אין בכוונתי להביע עמדה לגופו לא בעניין האמור ולא בעניין המפורט לעיל. כל כוונתי הינה להצביע על הדרך אשר בה בית משפט קמא אמור להכריע בה, לדעתי. לסיכום, אני מסכים להחזרת התיק לבית משפט קמא, אך לדעתי יש מקום להשלמה מקיפה יותר גם בעניין הכוונה. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של ביהמ"ש קמא ולהחזיר אליו את הדיון על מנת שיתן פסק דין חדש בהתאם להוראות בפסק דינו של הנשיא א. לרון.קובלנה פרטיתקובלנהערעורלשון הרע / הוצאת דיבה