.1רקע עובדתי א. התובע, יליד שנת 1963שחקן כדורגל מגיל 18במסגרת הפועל ת"א. ב. הנתבע 1(להלן - הנתבע) הינו סוכן ביטוח מקצועי נושא רישיון מורשה לעסוק בביטוח החל משנת 85' ששימש כסוכן מבטח עבור הנתבעת 2שנים רבות וגם בעת הרלוונטית לתביעה הנדונה. ג. הנתבעת 2(להלן - הנתבעת) הינה חברת ביטוח אצלה בוטח התובע באמצעות הנתבע בפוליסה לביטוח חיים הכוללת נספח אובדן כושר עבודה מסוג "בריאות" ונספח "נכות מתאונה". ד. ביום 29/10/91בעת משחק כדורגל נפצע התובע בברכו הימנית. ה. הנתבעת שילמה לתובע פיצויי חודשי עפ"י הפוליסה עד חודש אפריל 93'. .2המחלוקות א. בעוד שהתובע טוען כי הוסכם על פוליסה המכסה אותו ומבטיחה אותו בכל מקרה שיימנע ממנו לשחק כדורגל, טוענת הנתבעת כי הוצאה לתובע הפוליסה שתנאיה כמפורט בנ/ 2ואובדן כושר העבודה פירושו רק: "שלילת % 75או יותר מכשרו של בר-הביטוח להמשיך במקצוע, או בעיסוק שבו עסק לפני אובדן כושר העבודה, כמו כן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים להשכלתו, הכשרתו ונסיונו...". ב. במידה וייקבע כי התובע אכן רכש פוליסה לכיסוי אובדן כושרו ככדורגלן האם חב הנתבע 1בשיפוי הנתבעת. ג. על מי עול הוכחת מקרה הביטוח עפ"י הפוליסה שנכרתה בין הצדדים והאם עמד בו בעל הדין שעליו הנטל. .3הפוליסה א. התובע הצהיר כי: "בסוף שנת 1988פנה אלי מר יגאל קרן - סוכן ביטוח... בהצעה לקנות ביטוח נכות מתאונה ואובדן כושר עבודה - בריאות המיועד לשחקני כדורגל... התברר לי כי אכן פוליסה זו מיועדת לשחקני כדורגל באופן מיוחד. למיטב זכרוני, אמר לי הנתבע מס' 1שפוליסה זו מיוחדת לשחקני כדורגל שבמידה ונפצעים ואינם יכולים לחזור לשחק כדורגל, זכאים הם לתגמול חודשי, וזאת לתקופה של 10שנים". [סעיפים 6,5, 3לת/2] ב. בעדותו הסביר התובע כי הנתבע הסביר לו פשר הפוליסה: "הוא אמר לי שאם חס וחלילה אפצע ולא אוכל לשחק יותר כדורגל תהיה לי הפוליסה... הוא אמר לי כי אם אפצע אני צריך לדאוג למחר כי אין לי מקצוע אחר". [עמ' 29לפרוטוקול שורות 14, 11-10] ג. עדותו של התובע נתמכה חד משמעית ע"י הנתבע שהצהיר כי: "... הסברתי לתובע... שזוהי פוליסה שמכסה כדורגלנים, כאשר נשאלתי ע"י שחקנים האם יקבלו פיצוי במידה ולא יוכלו להמשיך ולשחק כדורגל בלבד השבתי כי המקצוע המבוטח (במידה וזהו מקצועו היחיד באותה עת) הינה כדורגלן או מקצוע סביר אחר המתאים להשכלתו, הכשרתו ונסיונו כלשון הפוליסה עצמה". ד. הנתבע הסביר בעדותו: "הסברתי שהפוליסה הזו מיוחדת לכדורגלנים, נשאלתי מה קורה אם הכדורגלן נפצע... עניתי... אם אכן זה המקצוע היחיד המתאים להכשרתו ולנסיונו זה המקצוע שמבוטח". [עמ' 32לפרוטוקול שורות 9-5] ה. הנתבע אישר כי נ/ 2אלה תנאי הפוליסה שהוצאה בשנת 88' ואף בעדותו הסכים כי אם הכדורגלן נפצע: "עניתי כפי הגדרה של הפוליסה לפי היכולת לעסוק במקצוע שבו עסק עד לאותה מחלה או תאונה, או מקצוע דומה לשלו המתאים להכשרתו ונסיונו". [עמ' 32לפרוטוקול שורות 8-7] מדברים אלה מבקשת הנתבעת להסיק כי הוצאה פוליסה בתנאי נ/ 2ולא כטענת התובע. ו. נעלם מהנתבעת הסברו המפורט של הנתבע על ההבדל בין שתי הפוליסות: "לשאלתך מה היו ההבדלים בין פוליסות של שחקני כדורגל לפוליסות אחרות בגין אובדן כושר עבודה - היו הוראות ברורות לגבי כיסוי אובדן כושר עבודה של שחקנים. אחד שהוא יהיה עד גיל .35שיהיה שחקן או בליגה ארצית או בליגה לאומית. הפיצוי החודשי יהיה לפי תוחלת החיים של כדורגלן שזה 10שנים או עד גיל 35לפי המוקדם מביניהם. דבר נוסף, התעריף הוא כפול". [עמ' 31לפרוטוקול שורות 19-13] "לשאלתך מהו הגורם המיוחד בפוליסה המיוחדת של שחקני כדורגל - הפוליסה הרגילה לא מכסה כדורגלנים כמקצוע. אובדן כושר העבודה, מיוחד אך ורק לכדורגלנים. פוליסה זו להבדיל מפוליסה רגילה אינה מחריגה ספורטאים כמקצוע. תקופת הביטוח מתאימה לתוחלת החיים המקצועיים של כדורגלן. התעריף 2xשונה מתעריף רגיל. התעריף כפול כי יש יותר סיכון שכדורגלנים יפגעו וזו גם הסיבה שמעט חברות ביטוח מבטחות ספורטאים גם בתנאים אלה". (הדגשה שלי - מ.ש) [עמ' 32לפרוטוקול שורות 24-17] ז. התנאים המיוחדים של פוליסת אובדן כושר עבודה לכדורגלנים אושרו ע"י העד אריה זילברברג אשר היה מנהל מחלקת ביטוח חיים אצל הנתבעת. העד לא עבד כבר אצל הנתבעת עת הוצאת הפוליסה לתובע אך: "הוצאתי הנחיות (לסוכני הביטוח (מ.ש.) בכתב. אני הכנסתי את הביטוח לתוקף. פניות לקבוצות ושחקנים - זה היה ממש מכירה והיו הצעות בע"פ אבל גם בכתב... זה אותו כיסוי של אובדן כושר עבודה עם התוספות המיוחדות לעיסוק הספציפי". (הדגשה שלי - מ.ש) [עמ' 40לפרוטוקול שורות 29-24] ח. הנתבעת לא טרחה ולא העידה איש מעובדיה בין בעת הרלוונטית ובין כיום כדי לשלול האמור לעיל, לשלול הוצאת פוליסה כנטען לתובע או תשלום פרמיה בתעריף כפול ע"י התובע. "יש והדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בביהמ"ש הינה בעלת משמעות ראייתית, כאילו היתה זו ראיה נסיבתית. כך, ניתן להעניק משמעות ראייתית; לאי הבאת עד, ... התנהגות כזו, בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה; באשר על פניה, מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובאה הראיה, או הושמע העד, ... - היה בכך כדי לתמוך בגירסת היריב. הימנעות מהבאת ראיה... מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהגיון ובנסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה". [קדמי, על הראיות, הפן האזרחי, עמ' 352] "שהרי הימנעות מלהביא ראיה מצויה ורלוונטית תוביל את בימה"ש למסקנה, שאילו הובאה היא היתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה...". [ע.א. 27/91 קבלו נ' ק. שמעון, עבודות מתכת בע"מ ואח' פד"י מט' (1) 450, 457] ט. כאמור בסעיף 33(א) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א - 1981: "לענין המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה הביטוח ולענין כריתת החוזה, יראו את סוכן הביטוח כשלוחו של המבטח, זולת אם פעל כשלוחו של המבוטח לפי דרישתו בכתב". כאמור בע.א. 196/88 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' הפועלים ליסינג בע"מ ואח' פד"י מו' (1) 756, 768: "משבחר לו מבטח סוכן והתיר לו להנפיק מטעמו פוליסות ביטוח ולפעול כ"סוכן ביטוח" הרי שפעולות הסוכן מחייבות את המבטח". י. לא ניתן בימים אלה להתעלם מהרוח החדשה המנשבת מפסק דינו של המשנה לנשיא (כתארו דאז) ברק בע.א. 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ (טרם פורסם): "... מכאן מתבקשת המסקנה, כי מקום בו קיימת גמירות דעת סוביקטיבית של שני הצדדים וניתן להוכיחה על יסוד נסיבות חיצוניות אמינות... נקבע קיומו ותוכנו של החוזה עפ"י גמירת דעת זו, ולא עפ"י תפיסה אוביקטיבית (כלומר, התנהגות האנשים כצדדים סבירים) של החוזה, העולה מלשונו הברורה של החוזה, שאם לא כן יביאו פירושו (האוביקטיבי) של החוזה לכליונו (בהעדר גמירת דעת)". [עמ' 45לפסה"ד] "עקרון מרכזי בתחום המשפט האזרחי בכלל, ובדיני החוזים בפרט, הוא עקרון תום הלב. ... אחד מהיבטיו של עקרון תום הלב הוא כי חוזה יש לפרש בתום לב... פרשנות חוזה בתום לב משמעותה מתן מובן לחוזה העולה בקנה אחד עם כוונתם המשותפת של שני הצדדים... כל תכליתו של כלל תם הלב הוא למנוע מאחד הצדדים לחוזה מלטעון למובן העשוי לנבוע מלשונו ("הפירוש המילולי") ושאינו עולה בקנה אחד עם כוונתו ("הסוביקטיבית") הידועה לצד השני". [עמ' 51- 50לפסה"ד] במקרה זה הוכחה ברורות כוונתם המשותפת של התובע והנתבע לבטח התובע במידה ויאבד לו כושרו להמשיך ולעבוד במקצועו היחיד ככדורגלן. יא. מהעקרונות דלעיל לומד כב' הנשיא כי ניתן לתקן טעות בחוזה, לשנות לשון החוזה ולהשלים חסר בחוזה הכל כדי "להוציא לאור" כוונתם המשותפת האמיתית של הצדדים. הוראת סעיף 16לחוק החוזים (חלק כללי) המאפשרת תיקון טעות סופר או טעות כיוצא בזה: "נועדה לגשר על הפער שבין הכוונה הסוביקטיבית המשותפת ("אומד הדעת" התכלית הסוביקטיבית) של הצדדים, לבין הביטוי שניתן לה בלשון החוזה "ההנחה היא שבין הצדדים היתה הסכמה, אלא שהמסמך הכתוב אינו משקף הסכמה זו. הטעות שמדובר בה איננה, אפוא, ברצון הצדדים או בהסכמה שביניהם, אלא בהעלאת הדברים על הכתב...". "השאיפה המגולמת בסעיף 16היא להביא לידי ביטוי את כוונת הצדדים האמיתית ולהתגבר על שיבושים ושגיאות שחלו בתהליך העברתה של כוונה זו אל הכתב... הוראה זו נועדה לבחון "האם מה שנתגבש לבסוף להיות המסמך שאמור לשקף את החוזה שנכרת בין הצדדים שונה מן החוזה האמיתי שנכרת, אם לאו". ... רשאי השופט לתקן את לשון החוזה, להוסיף עליה או לגרוע ממנה, כדי להתאים את מובנו של החוזה... לאומד דעתם של הצדדים". [עמ' 72לפסה"ד] גם אם תאמר איפה כי הפוליסה שהוצאה אינה מביאה לידי ביטוי הסכמתם המפורשת של בעלי הדין כמפורט לעיל יש לתקנה ע"מ שתבטא את אומד דעתם המשותף והמוסכם. יב. פסה"ד המנחה לגבי עקרון גילוי הלב ההדדי עוד לפני עיגון דוקטרינת תום הלב בחקיקה האזרחית הינו ע.א. 846/70 עטיה נ' אררט חברה לביטוח בע"מ ואח' פד"י לא' (2) 780ש: "חייב חשיפה והבהרה בפועל מצד החברה המבטחת באותם מקרים בהם חורגת הפוליסה מההצעה המקורית: אך אפילו בהנחה שהפוליסה עצמה מבהירה שהצורך בגיל ובוותק נהיגה חל גם על המבוטח כנהג ולא רק על נהג אחר, סבורני שהיה זה מחובת חברת הביטוח להסביר את הדבר למבוטחים ולהזהיר אותם שאינם מקבלים את הביטוח המבוקש". [שם עמ' 781] [ע.א. 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' ישר (טרם פורסם) בעמ' 20לפסה"ד] יג. כאמור בע.א. 188/84 צור חברה לביטוח בע"מ נ' חדד פד"י מ' (3) 1, 15: "... וחברת הביטוח אינה יכולה לנהוג בדרך של ימין מקרבת קרי, כורתת חוזה וגובה פרמיה ושמאל דוחה, קרי, כוללת בפוליסה תנאים המרוקנים אותה מראש מתכנה וממטרתה הגלויה". [ראה גם ע.א. 130/80 ביטון נ' חלמיש חברה עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו פד"י לו' (2) 706, 712] יד. לאור האמור לעיל הנני קובעת כי הוצאה לתובע פוליסה לביטוח אובדן כושר השתכרות ככדורגלן. טו. הנתבעת מבקשת להסתמך על דברי הנתבע כי: "לאחר שהוצאה הפוליסה לתובע העברתי לו אותה". [עמ' 35לפרוטוקול שורה 10] ועל דברי התובע כי: "לאחר שהוצאה לי הפוליסה קיבלתי אותה מסוכן הביטוח...". [עמ' 29לפרוטוקול שורה 5] כדי להחיל ההלכה של ע.א. 682/82 בן אריה נ' סהר חברה לביטוח בע"מ פד"י לז' (3) 589, 598, 599: "... משקיבל אותה (את הפוליסה - מ.ש.) המערער לידיו מבלי להגיב על תוכנה ושילם את דמי הביטוח, יש מקום לראותו כמי שבהתנהגותו אכן קיבל את ההצעה החדשה או לפחות כמושתק מלטעון אחרת". "... זהירות סבירה מצד אדם המקבל לידיו פוליסת ביטוח, היא לטרוח ולעיין בה... אין ספק כי עיון חטוף בפוליסה שעליה נסב ערעור זה היה מביא את סעיף ההגבלה לידיעת המערער". אלא שהלכה זו סויגה מיד ע"י כב' השופט בך שקבע אותה: "ייתכנו אומנם מקרים חריגים, בהם לא תיחשב התנהגות כזו מצד המבוטח כמחייבת; למשל כאשר הטעתה חברת הביטוח את המבוטח להאמין כי אין כל צורך שיעיין בפוליסה, או... אין למבוטח כל סיבה לצפות לשינויים. הוא הדין, כאשר התנאי המוסף הוא כה בלתי סביר או בלתי הוגן ופוגע במבוטח, עד שיש לדחות מניה וביה את האפשרות, שהמבוטח יכול היה להסכים לתנאי כזה לו הובא לתשומת לבו". [שם בעמ' 600] שלא כבמקרה הנדון אין מדובר בענייננו בחידוש פוליסה בתנאים שונים כשהוברר למבוטח כי יתכן ויוספו תנאים לפוליסה ואף נשלחה פוליסה על גביה הודפס בבירור ובהבלטה סעיף ההגבלה. בענייננו מדובר בפוליסה ראשונה שהוצאה למטרה מסויימת שאף הוסברה בע"פ למבוטח ע"י הסוכן ועל כן לא היה עליו להניח כי יש צורך שיעיין בפוליסה. אין ספק כי התובע לא היה נדרש לפוליסה בתנאים הנטענים ע"י הנתבעת ועניינו היה דווקא ובמיוחד בפוליסה שהוסכם על הוצאתה. טז. הלכת ע.א. 682/82 צוטטה ע"י הנשיא שמגר בע.א. 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ישר מנשה (טרם פורסם) בו נדונה סוגיה דומה כשהנתבע קיבל פוליסות לביטוח 2משאיות בהיקף שונה מהמבוקש. בצטטו מעמ' 599לפסה"ד מסביר כב' הנשיא כי כדי לחייב מבוטח בתוצאות אי עיונו בפוליסה "אך מעניינו של המבטח לוודא שלקוחו אכן טרח לעשות זאת", משמע, טרח לוודא שהמבוטח אכן עיין בפוליסה, דבר שלא נעשה בענייננו. יז. השאלה מה הדין אם קיים פער בין מה שהוסכם לבין מה שמפורט בפוליסה נדונה ע"י המלומד א. ידין במחקרו על חוק חוזה הביטוח, התשמ"א - 1981במסגרת הפירוש לחוקי החוזים בעריכת טדסקי: "על אי התאמה כזאת... החוק עצמו אינו דן בענין זה. לפיכך, נראה שגם על שאלה זו יש למצוא את התשובה בדיני החוזים הכלליים. אך כאן הוסיפה הפסיקה הנחיות הנובעות מהוראות חוק החלק הכללי בדבר הדרישה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. בע.א. עטיה נ' אררט הנ"ל ביקשו המבוטחים כיסוי ביטוחי לנהג של רכב בלי הגבלה של גיל וותק, אולם הפוליסה, שהוצאה להם כללה הגבלה זו, לפי המקובל. אמר השופט ויתקון בעמ' 781: "... היה זה מחובת חברת הביטוח להסביר את הדבר למבוטחים ולהזהיר אותם שאינם מקבלים את הביטוח המבוקש", ובעמ' 782: "ההגינות האלמנטרית דורשת - בפרט כשמדובר כאן בחוזה - uberrimac fideiלגלות עיני המציע ולהסביר לו את ההבדל בין מה שביקש מהחברה ומה שזו קיבלה. אם יש צורך באסמכתא, הרי לך הוראתו המפורשת של סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973: "... אין צורך להפנות את המבוטח לדרך של תביעת נזיקין. הוא בא על תיקונו בכך שנפרש את החוזה כפי שהוא, כצרכן ו"איש פשוט", רשאי היה להבינו. על רעיון אחרון זה חזר השופט ויתקון בע.א. 13/76, 301/76אליהו בע"מ נ' עזבון חיון פד"י לב' (1) 602, 610בלשון עוד יותר חזקה: "מן הדין לייחס לחוזה הביטוח אותה משמעות שהמבוטח רשאי היה להאמין שהיא משמעותו של החוזה שעשה". מפסקי דין אלה ניתן להסיק שבמקרה של פער בין הצעת הביטוח לתוכן הפוליסה עדיפה ההצעה, על כל פנים כשהמבוטח היה רשאי להניח שהכתוב בפוליסה מתאים למה שביקש. לאחרונה היה טיפול נוסף בסוגיה זו בפסק הדין ע.א. 723/80 לה נסיונל נ' חיים פד"י לו' (2) 714, בענין זה נעשו שני ביטוחים בעת ובעונה אחת ונטען שהיה פער בין בקשות המבוטח לבין הפוליסות. בחוות דעתם של השופטים נקבע, בין השאר, לגבי בקשת המבוטח והפוליסה כי "יש לקראם יחד ולפרשם בשלמות אחת, תוך הסתייעות במסמך, האחד לצורך פירושו של האחר". יח. ד"ר אמנון ישראלי אשר נתמנה כמומחה מטעם ביהמ"ש קבע חד משמעית: "...בניסיון להחזירו לכושר תפקודו ככדורגלן עבר שני ניתוחים... למרות שחזור הרצועה הצולבת וטיפול פיזיוטרפי אינטנסיבי ממשיך לסבול מכאבים ותחושות חוסר יציבות בברכו הימנית המונעים ממנו לחזור ולתפקד ככדורגלן. בבדיקתו קיימת עדות אוביקטיבית לחוסר יציבות קדמית של הברך... לאור זאת אני פוסק: .1מר ארמה אינו כשיר לשחק כדורגל; .2זכאי לנכות אורטופדית קבועה במחצית מזו המוקנית בגין 48- 2 ב'...". (הדגשות שלי - מ.ש) יט. לאור האמור לעיל הנני קובעת כי התובע הוכיח כי נתמלא התנאי למימוש הפוליסה שהוסכם על הוצאתה ומשנמנע ממנו לשוב ולתפקד ככדורגלן הינו זכאי לתגמולים והחזרי פרמיות עפ"י הפוליסה. .4אחריות הנתבע א. הנתבעת שלחה הודעת צד ג' כנגד הנתבע לשיפוייה בגין התשלומים בהם תחוייב כלפי התובע בטענה כי פעל בניגוד להנחיותיה תוך חריגה ו/או ללא הרשאה מטעמה, הטעה את התובע לגבי עיקרי הביטוח, גרם ביודעין להוצאת פוליסה שאינה מכסה המקרה הנדון, לא העביר לנתבעת מלוא הפרטים הרלוונטיים שהיו ידועים לו והפר חובת הנאמנות כלפיה. ב. משלא היה ספק כי הנתבע הוסמך להוציא פוליסות ביטוח בשם הנתבעת היה בכך כדי לקיים את החזקה שבסעיף 33(א) לחוק חוזה הביטוח (ע.א. 196/88 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' הפועלים ליסינג בע"מ שם בעמ' 768). מקובלת עליי עדות של הנתבע כי: "זה לא היה דבר ברור שאני יכול לעשות ביטוח לשחקני כדורגל עד שלא ביקשתי את זה ועד שלא קיבלו אישור של מבטחי המשנה". [עמ' 32לפרוטוקול שורות 27-26] "אני ביטחתי באמצעות שמשון כיון שהיתה יותר גמישה בקבלת כדורגלנים". לא זו בלבד שעדותו זו נתמכה בדברי העד אריה זילברברג אלא שלא נסתרה ע"י מי מאנשי הנתבעת אשר כאמור איש מהם לא הובא לעדות. ג. הנתבע הסביר מפורשות: "אתה מפנה אותי לתנאי הפוליסה. לשאלתך אם אלה התנאים של אובדן כושר עבודה רגיל - נכון. זה אותו שרוול כמו בפוליסה לשחקני כדורגל למיטב זכרוני". [עמ' 34לפרוטוקול שורות 29-27] "כאשר חברת הביטוח אינה רוצה לבטח מקצוע של כדורגלן היא כותבת במפורש כי אובדן כושר משמע אינו יכול לעסוק בכל מקצוע. ראיתי פוליסות כאלה. אם היא כן מבטחת אותו כדורגלן - היא מכסה לפי הפוליסה. הפוליסה מכסה אי יכולת להמשיך במקצועו בעת עריכת הביטוח או במקצוע המתאים להכשרתו ולמקצועו ואם זה היה מקצוע היחיד כי אז זכאי לפיצוי". [עמ' 34לפרוטוקול שורות 9-5] הנתבע העיד אפוא מפורשות כי הסביר לתובע תנאי "השרוול" (נ/2) אך ככדורגלן המבוטח בפוליסה מיוחדת מאחר וזה מקצועו היחיד הינו זכאי לפיצוי אם נמנע ממנו לעסוק במקצועו. ד. אם צודקת הנתבעת בטענתה כי חל "השרוול" הרגיל נ/ 2מן הראוי היה שהתביעה תתייחס לתשלום התגמולים עד גיל 65בעוד שתביעת התובע כתנאי הפוליסה מוגבלת עד הגיעו לגיל 35בלבד. ה. הנתבע העיד: "לשאלתך מה המקצוע של התובע שמולא בהצעת הביטוח ובפוליסה - יש מספר שאלות בהצעה ואני כתבתי כדורגלן הן כתחביב והן כמקצוע". [עמ' 31לפרוטוקול שורות 21-20] הנתבע עמד אפוא בחובת הגילוי במלואה. ו. לאור כל האמור לעיל הנני קובעת כי הנתבע לא חרג מסמכותו בפועלו כפי שפעל, וכסוכן ביטוח פעולתו מחייבת את הנתבעת. .5מקרה הביטוח אליבא דנתבעת א. הגם שלאור כל האמור לעיל דין התביעה להתקבל לא אפטור עצמי מלדון בטענת הנתבעת כי מקרה הביטוח הינו כמפורט בנספח 7לנ/2: אובדן כושר העבודה פירושו, שלילת % 75או יותר, מכשרו של בר הביטוח להמשיך במקצוע, או בעיסוק, שבו עסק לפני אובדן כושר העבודה, כמו כן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים להשכלתו, הכשרתו ונסיונו...". ב. אין מחלוקת כי התובע אינו בלתי כשיר לחלוטין לכל עבודה והוא אכן עובד במזנון למכירת סנדוויצים בבעלות אמו. עובדה זו אינה רלוונטית כיון שישנם גם נכים בשיעור % 100הכשירים לעבודה כלשהי בהתאם למגבלותיהם. השאלה אפוא, אף אליבא דנתבעת, אינה אם הוא יכול לעבוד אלא אם יכול לעבוד כמפורט לעיל בהגדרת הנספח. ג. אליבא דנתבעת תוך שהיא מסתמכת על ע.א. (ת"א) 1128/89 מזרחי נ' יהודה חברה לביטוח בע"מ ות.א. (י-ם) 1868/86 סרוסי נ' הסנה החברה הישראלית לביטוח בע"מ (לא פורסמו והעתקיהם צורפו לסיכומי הנתבעת). "אין מדובר בתניית פטור אלא בשני תנאים מצטברים שהוכחתם מוטלת על התובע". עם כל הכבוד לשופטים המחוזיים אני מחוייבת בדרכו של ביהמ"ש העליון אשר הביע דעתו בע.א. 391/89 וייסנר נ' אריה חברה לביטוח בע"מ פד"י מז' (1) 837וע.א. 1845/90 סיני נ' מגדל חברה לביטוח פד"י מז' (5) 661 כי די לו למבוטח להוכיח מקרה הביטוח דהיינו, האובדן, הנזק ולטעון לגבי היסוד השלילי שבתיאור מקרה הביטוח כדי להעביר נטל השכנוע על המבטח להוכיח כי הינו פטור עפ"י תנאי הפוליסה. "מתן אפשרות לחברת ביטוח לטעון טענה סתמית, ללא הבאת ראיה כלשהי המכחישה את התרחשות אירוע הביטוח, בלי להזקק להוכחתה, מעניק לחברה יתרון שאיננה זכאית לו. מחד גיסא, נהנתה מהפרמיה ששילם המבוטח; (ובענייננו פרמיה כפולה מ.ש.) ומאידך גיסא כשהסיכון מתממש היא חומקת מאחריות באמצעות טענת הכחשה סתמית ובלי שהוכיחה דבר". [ע.א. 1845/90 בעמ' 680] הכלל הוא שנטל השכנוע להוכחת טענה מסויימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט (שם בעמ' 681ואילך) אליבא דכב' הנשיא שמגר: "... הייתי מאמץ את עמדת חברי הנכבד, השופט גולדברג, שהובאה בע.א. 391/89 שהגישה לכל מקרה ביטוח צריכה להיות אחידה, ומה לי שריפה ומה לי פריצה. בשני המקרים על התובע להוכיח את הנתונים העובדתיים. ולחברת הביטוח ייאמר - ואידך זול גמור". [שם בעמ' 676] ד. בענייננו הוכח רפואית כי התובע אינו יכול לשוב ולשחק ככדורגלן ולטענתו: נוכח מצבי זה ניסיתי לברר אפשרות לעבור קורס מאמנים בוינגייט ופניתי בענין זה למר שמעון שנהר שהיה מאמן ראשי בקורס. בשיחה זו הוברר לי כי עקב מצבי ומגבלותי הנובעות מפציעתי לא אוכל להשתתף בקורס זה מאחר ויש צורך בביצוע פעולות של שחקן כגון ריצה, בעיטות בכדור, כדרור עם הכדור פעולות אשר אין באפשרותי לבצע". [סעיף 11לת/2] טענה זו אומתה ע"י עד ההגנה מר ראובן שלו, מנהל מחלקת תורת האימון בביה"ס למאמנים ומדריכים בוינגייט שהעיד אף הוא: "סוגי בחינות כניסה - מבחן שבו הנרשם מפגין את המיומנות הגופנית שלו. כלומר, טכניקה של טיפול בכדור". [עמ' 36לפרוטוקול שורות 29-28] "המיומנות בכדורגל היא כל המהלכים התנועתיים עם הכדור כלומר סוגי הרמות, סוגי בעיטות, בעיטות עונשין, סוגי הולכת כדור, נגיחה וכל הטיפול בכדור". [עמ' 27לפרוטוקול שורות 7-5] ה. משקבע ד"ר ישראלי חד משמעית כי התובע אינו כשיר לשחק כדורגל וב"כ הנתבעת בחר שלא לחקרו על אמירה זו נותרת טענת התובע כי אינו מסוגל למיומנות המפורטת לעיל בלתי נסתרת. ו. שלא כטענת הנתבעת לא היה על התובע להוכיח טענתו ע"י רופא תעסוקתי וההסתמכות על ת.א. (ת"א) 3133/85 עמרני נ' סהר חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, צורף לסיכומי הנתבעת) אינה רלוונטית. באותו ענין העידה פרופ' קוט מפורשות כי אין לה מספיק ידע בתחום הפחתת הכושר ורק רופא תעסוקתי יוכל לקבוע אך משלא נחקר ד"ר ישראלי כלל אין ללמוד בכך גזירה שווה כי גם לו אין הידע לקבוע הפחתת הכושר, מה עוד שבענייננו אין המדובר בהפחתת כושר כי אם בסוגי פעולות שיכול התובע או נמנע ממנו לבצע בשל נכותו. ז. מר שנהר אכן לא זומן לעדות ע"י התובע למרות שמן הראוי היה לעשות כן אך דווקא הזמנתו התמוהה של ראובן שלו שבהגינותו הרבה הודה כי אינו איש כדורגל ועל כן אינו יכול להשיב על שאלות בתחום והסביר כי שמעון שנהר הינו רכז מאמני קורס כדורגל מצטרפת לעדותו האמינה של התובע כדי להוות נימוק להסתמכות על עדותו היחידה של התובע כמצוות סעיף 54לפקודת הראיות. ח. מאחר וכאמור מר שלו אינו איש כדורגל אין לעדותו כל נפקות לענייננו ויש יותר מעזות מצח כדי לבקש ולהסתמך על עדותו ש: "בבית הספר למאמנים רבים התקבלו לבית הספר למרות שסבלו מהגבלה גופנית. לשם הדוגמא בשנה זו סיים תלמיד משותק, על כיסא גלגלים, קורס מאמני טניס שולחן". [סעיף 4לנ/3] כשגם מר שלו הודה בעדותו: "לא ראיתי שחקן כדורגל משחק כדורגל על כיסא גלגלים". [עמ' 36לפרוטוקול שורה 20] יש בהתייחסות זו של הנתבעת כדי להצביע על חוסר תום לבה בניהול התובענה. [ראה גם ע.א. 1845/90 בעמ' 680] ט. הנתבעת שילמה לתובע תשלומים חודשיים עפ"י הפוליסה עד יום 1/4/93, משמע, סברה כי כאמור במכתבה מיום 27/9/93(נספח לסעיף 16לת/2) היה התובע באי כושר עבודה מוחלט לעסוק במקצועו ככדורגלן או בכל מקצוע סביר אחר המתאים להשכלתו, הכשרתו ונסיונו. לא הוכח כל שינוי במצבו של התובע עובר ל- 1/4/93ולאחריו. נהפוך הוא, ד"ר ישראלי קבע כאמור שהתובע אינו כשיר לשחק כדורגל לצמיתות ואם צדקה הנתבעת בטענתה כי היה כשיר לעסוק במקצוע אחר המתאים להשכלתו, הכשרתו ונסיונו היה כשיר לעשות כן גם עובר ל- 1/4/93בעת שעדיין שילמה עפ"י הפוליסה. י. ב"כ הנתבעת מבקש להסתמך על ה.פ. 874/91 שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, צורף לסיכומי הנתבעת) לפיו: "אין להעלות על הדעת שחברות ביטוח ישלמו פיצויים לנפגעים אשר מסוגלים לעבוד, רק מהסיבה שאינם רוצים לעבוד וזאת על מנת שימשיכו לקבל את התשלומים החודשיים". אין להוציא דבריו של כב' השופט גורן מהקשרם משהתייחס למקרה של מבוטח אשר טען כי אינו מסוגל לשוב לעבודתו כמסגר אך הוכח כי השכלתו המקצועית כללה מקצועות נוספים פרט למסגרות ונסיונו העלה עסקים נוספים לניהול המסגריה בתחומים נוספים ושונים שלגביהם לא עמדה לו נכותו לרועץ. כב' השופט גורן הסתמך על ע.א. 572/89 מוסה עדני ובניו בע"מ נ' סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ פד"י מז' (2) 179בו קבע ביהמ"ש העליון את דברו לגבי פרשנות הסעיף וזו בלבד ההלכה המחייבת: "... לאור כלל הפרשנות נגד הנסח, אשר למרות נסיגתו מפני כללים אחרים עדיין שמור לו מקום חשוב (ובמיוחד בהקשר של חוזי ביטוח) כשניתן להצביע על יותר מפירוש אחד שהוא סביר והגיוני, נראה שלענין הנדון יש לפרש "ניסיון" "הכשרה" ו"השכלה" כבעלי זיקה לעיסוקו של המבוטח לפני "האירוע הביטוחי". המשמעות איננה הגבלה לביצוע אותן פעולות ממש, שהרי מדובר במפורש "בעיסוק סביר אחר"... אך נדרש קשר כלשהו בין העיסוק הקודם לעיסוק החדש - מבחינת הנושא או המיומנויות הדרושות בכל אחד מהם". [שם בעמ' 190] בענייננו, לא הוכח כי לתובע מקצועות נוספים על כדורגל, כל נסיונו עד לתאונה הצטמצם בכדורגל בלבד והוכח כי אינו יכול לבצע גם עיסוק אחר הקשור מבחינת המיומנויות הדרושות למקצועו ככדורגלן. יא. בנתונים אלה בלבד יש לראות גם הפעלת חובת הקטנת הנזק על התובע. כך אם היה התובע נמנע מלשוב לעיסוקו ככדורגלן או לעיסוק אחר הקשור בו כי אז היה מקום לטענת הנתבעת תוך הסתמכות על ה.פ. 847/91 בעמ' .8 .6שיעור התגמולים א. עפ"י פוליסת הביטוח זכאי התובע לתגמולים חודשיים בשיעור 2400ש"ח נכון ליום תחילת הביטוח .1/11/88 ב"כ התובע מבקש סכום זה בצירוף ריבית עפ"י חוק החל מיום 1/4/93בו הפסיקה הנתבעת לשלם לתובע. חישוב זה מוסיף על כל התשלומים את הריבית המירבית לה היה זכאי מיום 1/11/88למרות שהתשלומים היו אמורים להשתלם רק מ- 1/4/93ואילך. אי לכך מקובלת עליי דרכו של ב"כ הנתבעת כי יש לחשב התגמולים בתוספת הפרשי הצמדה בסך -. 6441.33ש"ח במכפלת 37החודשים שחלפו סה"כ -.329, 238ש"ח בתוספת ריבית ממחצית התקופה סה"כ -.466, 243ש"ח. ב. התובע הצהיר בסעיף 22לת/ 2כי הינו משלם פרמיה חודשית בסך -. 600ש"ח לחודש. התובע לא נחקר ועדותו לא נסתרה. אי לכך זכאי התובע להחזיר פרמיות מיום 1/4/93בסך -.200, 22ש"ח בתוספת ריבית ממחצית התקופה סה"כ -.678, 22ש"ח. ג. על הנתבעת להוסיף ולשלם לתובע עפ"י תנאי הפוליסה מידי חודש בחודשו עד יום 1/11/98סכום של -. 6441.33ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה מיום 14/4/96וריבית כחוק במקרה של איחור בתשלום. ד. התובע פטור מתשלומי הפרמיות החודשיות. ה. בע.א. 475/81 כפי שצוטט בע.א. 1845/90 (שבו נפסק נגד המבוטח) נאמר כי: "אין להניח כי חברת ביטוח המכבדת את עצמה ואת המוניטין שלה תסרב במקרה כזה לכבד את חבותה, אלא אם כן יש בידה מידע וראיות בעלי משקל המעוררים חשד של ממש... דא עקא, שהמקרה שלפנינו, (ולפנינו - מ.ש.) מעלה ספק בהנחה זו". [שם בעמ' 680] נבצר מבינתי הגורם להפסקתם הפתאומית והשרירותית של התשלומים בלא כל שינוי במצבו של התובע, התראה או הצעת שיקום ועל כן אין הנתבעת זכאית להקטנת הריבית עפ"י חוק. .7א. לאור כל האמור לעיל, הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע כמפורט בסעיף 6לעיל בתוספת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך -.000, 25ש"ח בתוספת מע"מ, הפרשי הצמדה וריבית כחוק. ב. התביעה נגד הנתבע 1והודעת צד שלישי נדחות. ג. בנסיבות המקרה כשהתובע אולץ להגיש התביעה כנגד הנתבע 1והנתבעת הסירה גיבויה ממנו הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך -. 000, 10ש"ח בתוספת מע"מ, הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. כדורגלדיני ספורטסוכן ביטוחביטוח ספורט