1. המרצת-פתיחה זו הוגשה ביום 5.5.1998 על-ידי התובעים האלה: עבד, סאלח, מחמוד, פדייה, פאטמה ונסרה, כולם בני המנוח חסן אסעד שיבלי (להלן - המנוח), וכן בשם עיזבון המנוחה נופה חליל שיבלי. בעתירה ביקש בא-כוח התובעים דאז עורך-דין שוקרי ליתן פסק-דין המחייב את המשיבים, האפוטרופוס לנכסי נפקדים ורשות הפיתוח: "לתת למבקשים תמורת אדמותיהם שהוכרזו בטעות כנכס נפקד בחלקות 26, 34, 30, 31 ו28- בגוש 16971 וכן חלקה 21 בגוש 17217, קרקע באותן חלקות עצמן ו/או כפי שימצא בית המשפט לנכון וזה בהסתמך על קביעת כב' בית משפט זה בת"א 184/91 מיום 10.1.93". המבקשים טוענים כי המנוח נפטר בשנת 1948, וכי הם יורשיו מכוח צו ירושה של בית-הדין השרעי בנצרת מיום 25.4.1949. 2. התובעים טוענים כי בית-משפט זה (כבוד השופט אסא) החליט בפסק-דין מיום 10.1.1993 כי לא היה מקום להכריז על המנוח כנפקד באשר מעולם לא היה נפקד. התובעים טוענים כי מאז שנפטר המנוח ועד עצם היום הזה הם משתמשים בנכסים שהוכרזו נפקדים ומחזיקים בהם חרף העובדה שהם הועברו על שם רשות הפיתוח ונרשמו בשמה. על חלק מהם קיימים בנייני מגורים, והחלק הנותר נטוע עצי שקדים וזית. הם מעבדים את הקרקע ואוכלים את פירותיה. 3. בתצהיר עדות ראשית שמסרו התובעים מחמוד, פדייה ונסרה הם טוענים כי אביהם המנוח חסן נפטר בשנת 1948 בישראל וכי מעולם לא יצא ממנה. המנוח היה רשום כבעלים של החלקות 26, 34, 30 ו31- בגוש 16971 בשלמות וכן של חלקה 28 בגוש 16971 כדי חצי (חלקה 21 בגוש 17217 לא הוזכרה בתצהיר) (החלקות הנ"ל ייקראו להלן - המקרקעין). התובעים טוענים כי בעקבות פסק-הדין משנת 1993 סברו כי הבעלות במקרקעין תשוב ותירשם על שמם, ולא יהיה צורך לנקוט צעדים משפטיים כלשהם, אך הם נאלצו להגיש את התביעה הנוכחית, שבה הם טוענים כי על-פי פסק-הדין של השופט אסא, מחובתה של רשות הפיתוח להעביר את הבעלות במקרקעין על שמם לאחר שנקבע כי אביהם המנוח לא היה בגדר "נפקד". 4. ביום 18.4.2001 הגיש התובע 1 עבד חסן שיבלי הודעה לבית-המשפט כי עורך-דין זכי כמאל אינו מייצג אותו כלל, ומעולם לא חתם לו על ייפוי-כוח. 5. בתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעם הנתבעים (האפוטרופוס לנכסי נפקדים ורשות הפיתוח) על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, באמצעות גב' פטריסיה פרץ, הממונה המחוזית לחליפין, רכישות והפקעות, נטען כי פסק-הדין הנ"ל הורה, במפורש כי: "החלקות הנ"ל תשארנה רשומות בשם רשות הפיתוח ואין לפסול את העסקה לפיה נרכשו על ידה מא.נ.נ. ואין למחוק את הרישום זה ואין לרשום אותן על שם היורשים". לדעת העדה, מה שקבע בית-המשפט הוא כי תמורת החלקות, ולא החלקות עצמן, תועבר לידי היורשים. עוד טוענת העדה, כי על-פי עצה משפטית שקיבלה מדובר בהמלצה בלבד של בית-המשפט, ולא בהחלטה מחייבת. עוד טענה העדה, כי בעקבות פסק-הדין הנדון נוהל משא ומתן בין מינהל מקרקעי ישראל לבין יורשי המנוח, ואף התגבש הסכם, אך התובעים החליפו את בא-כוחם, ועורך-דין כמאל הודיע מפורשות כי הסכם הפשרה אינו מקובל עליו. המצהירה טוענת עוד, כי על-פי עצה משפטית, התובעים אינם זכאים לסעד המבוקש ואין לרשום את החלקות על שמם. 6. מה יש בו בפסק-הדין של השופט אסא שהביא את התובעים לכלל מסקנה כי הם זכאים להירשם שוב כבעלי המקרקעין? לפני שאשיב על שאלה זו אפרט מה ביקשו התובעים בתביעה הקודמת: הסעד המבוקש היה "מתן צו עשה למחיקת שמה של רשות הפיתוח כבעלים של המקרקעין והחזרת הרישום בשמו של המנוח כפי שהיה בטרם הוכרז נפקד". לא הונחו בפניי טענות התובעים בסיכומיהם בפני השופט אסא, ואינני יודע אם ביקשו סעד חלופי הנובע מהוראות סעיף 18(א) לחוק נכסי נפקדים, תש"י1950-, סעד שעניינו לחייב את האפוטרופוס, בהתחשב בהוראות סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים, למסור את הנכס או את התמורה שקיבל בעדו, הכול לפי העניין, לאדם שהורה עליו בית-המשפט בהחלטתו. 7. הנה-כי-כן, אלה הם נדבכי פסק-הדין: (א) תיאור החלקות; (ב) ציון העובדה שהמנוח הוכרז נפקד לפי סעיף 30(א) לחוק נכסי נפקדים, והמקרקעין הוכרזו "נכס נפקד" לפי סעיף 30(ב) לאותו חוק, וכי הם הוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים; (ג) המקרקעין הועברו על שם הנתבעת 2 כאן (רשות הפיתוח) בתמורה מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים ביום 5.11.1953, וכי ההעברה נרשמה בספרי האחוזה; (ד) בית-המשפט "שוכנע מעבר לכל ספק" כי לא היה מקום להכריז על המנוח כנפקד, וכי מעולם לא היה "נפקד", על-פי הוראות חוק נכסי נפקדים; (ה) ההכרזה בדבר נפקדותו של המנוח בטעות יסודה, ולא היה כל מקום להקנות את נכסיו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים; (ו) אילו היו המקרקעין עדיין רשומים על שם האפוטרופוס - לא הייתה כל סיבה המונעת ביטול הרישום והחזרת הבעלות בהם לשמו של המנוח על-מנת שתירשם על שם יורשיו, אלא שבינתיים הם הועברו לרשות הפיתוח מכוח הוראות סעיף 17(א) לחוק נכסי נפקדים; (ז) גם אם בדיעבד מתברר כי לא היה מקום להכריז על המנוח נפקד, הרי ברור כי בעת הוצאת האישורים לפי סעיף 30 לחוק נכסי נפקדים היה לאפוטרופוס יסוד סביר להניח כי מדובר ב"נפקד", ולכן העיסקה עם רשות הפיתוח אינה מצביעה על חוסר תום-לב; (ח) לכן אין כל מקום ואפשרות לפסול את עיסקת המכר עם רשות הפיתוח. העיסקה שרירה וקיימת, ורישומה בספרי המקרקעין אינו ניתן לביטול; (ט) לאור מסקנתו זו סבר השופט אסא, כי: "משעה שהגעתי למסקנה כי אכן הכרזתו של המנוח כנפקד היתה בטעות, הרי, אפילו לא פסלתי את עיסקת העברת הנכסים לרשות הפיתוח, ומשעה שהוצהר כי המנוח היה זכאי לנכסים כנכס בלתי מוקנה עוד בחייו, נראה לי כי אין מניעה, וזאת על פי הוראות החוק עצמו, להורות על מסירת התמורה עבור הנכסים שהועברו לידי יורשי המנוח, שהרי לשון הסעיף 18[א] היא מנדטורית בלשונה לאמור: 18.(א) החליט בית משפט מוסמך שנכס שהאפוטרופוס חשבו לנכס מוקנה אינו נכס מוקנה - ימסור האפוטרופוס, בהתחשב עם הוראות הסעיף 17 לחוק, את הנכס או התמורה שקיבל בעדו, הכל לפי העניין, לאדם שהורה עליו בית המשפט בהחלטת;". (י) מסירת התמורה היא דבר המשתמע מאליו על-פי הוראות חוק נכסי נפקדים מרגע שבית-המשפט החליט כי הנכס אינו נכס מוקנה; (יא) מה שמונע את מסירת הנכס בעין לבעליו הן הוראות סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים, המגבילות את פסילת העיסקה בין האפוטרופוס ובין אדם אחר, לרבות רשות הפיתוח; (יב) משעה שהחליט כי ההקניה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים לא הייתה מחויבת המציאות, אין לו לשופט אלא להורות על מסירת התמורה; (יג) המקרקעין יישארו רשומים על שמה של רשות הפיתוח, אך עם זאת על-פי סעיף 18(א) לחוק נכסי נפקדים מורה השופט, כי: "את תמורת החלקות ימסור האפוטרופוס לנכסי נפקדים לידי יורשים של המנוח...;". (יד) ולבסוף אומר השופט כי: "אין בהוראה זו כדי להגביל את הצדדים מהשגת הסכם לפיו תינתן התמורה בקרקע או בכסף, ככל שיוסכם ביניהם, ולפי שרשות הפיתוח לא העבירה עדיין את החלקות או כל חלק מהן לצדדים שלישיים נראה לי להמליץ כי התמורה שתנתן לתובעים תהיה בקרקע ובאותן חלקות עצמן כולן או מקצתן" (ההדגשה שלי - נ' מ'). 8. אף שהדבר לא נאמר במפורש בפסק-הדין, הסעד העיקרי בתביעה למעשה נדחה. התובעים לא קיבלו את הסעד שעתרו לו - רישום המקרקעין על שמם. עם זאת חלק מהתביעה התקבל והוא ההצהרה כי המנוח לא היה נפקד, וכי לא היה מקום להקנות את נכסיו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. הסעד המשני לא יוכל להשיב את הקרקעות לתובעים, אך יוכל לסייע בעדם לקבל סעד חלופי מכוח חוק נכסי נפקדים - התמורה שקיבל האפוטרופוס בגין הנכסים שחשבם בטעות לנפקדים. 9. ככל שעולה מכתבי בית-דין, בתביעה הקודמת התובעים לא עתרו, גם לא לחלופין, לקבל את התמורה הכספית ששולמה לאפוטרופוס על-ידי רשות הפיתוח עבור המקרקעין. מבחינה אנליטית היה פסק-הדין צריך להסתיים לאחר תום פיסקה ח' לעיל, ולא היה צורך לדון בתמורה המגיעה להם נוכח היעדר אפשרות להעניק להם את מבוקשם - הבעלות במקרקעין. בכל זאת מוצא השופט לנכון לדון בשאלת התמורה הכספית החלופית ואף מורה לאפוטרופוס למסור לתובעים את התמורה שקיבל מרשות הפיתוח. הדיון בכך מפורט בפיסקאות ט', י', י"ב ו-י"ג לעיל. הדיון היה מיותר משתי סיבות: האחת - לא הייתה בפניו בקשה לסעד חלופי שכזה; השנייה - גם לפי דברי השופט עצמו (בפיסקאות ט' ו-י' לעיל) החובה לשלם את התמורה הכספית היא "מנדטורית", והאפוטרופוס אנוס לקיימה גם בלי שהשופט יורה לו לעשות כן. נמצא כי פיסקאות ט', י', י"ב ו-י"ג לא היו נחוצות לשם מתן פסק-דין שלם. ניתן לומר עליהן שהן בבחינת אימרת אגב. 10. פיסקה י"א שהשתרבבה בין הפיסקאות העוסקות בתמורה הכספית עוסקת במסירת הנכס בעין לבעליו. השופט חוזר ומזכיר כי סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים מונע ממנו מלהעניק לתובעים את המקרקעין בעין. מבחינה זו אין באמירה זו כל חידוש, והיא חזרה על מה שנאמר בפיסקה ו' לעיל. 11. פיסקה י"ד מכוונת למשא ומתן שהצדדים ינהלו ביניהם בעתיד בנוגע לתמורה המגיעה לתובעים. השופט חשש שמא מרוב שבא לקראת התובעים הם עלולים להינזק בכך שהאפוטרופוס יטען כי אינם זכאים לשום דבר אחר לבד מהתמורה הכספית. נראה כי השופט הכיר בכך כי חרף מה שאמר על זכותם לקבל את התמורה התובעים אינם רוצים אלא את המקרקעין עצמם. לכן סבר כי ההערה להלן תסייע בעדם להשיג את מבוקשם חרף מה שקבע בפסק-הדין. הוא מביע את הדעה כי ההוראה שהורה לאפוטרופוס אין בה כדי להגביל את הצדדים מלהשיג הסכם אחר, למשל הסכם בדבר פיצוי בקרקע. גם אמירה זו לא הייתה נחוצה, שהרי ברי כי הצדדים רשאים להגיע לכל הסכם שימצאו לנכון ואינם זקוקים לרשות לכך מבית-המשפט. לכן גם קטע זה של פסק-הדין המפורט בפיסקה י"ד הוא בבחינת אימרת אגב. "טכניקת ניסוח פסקי-הדין... מתבטאת בפסק-דין ארוך, הכולל עובדות ומסקנות משפטיות, הנתמכות בשפע אסמכתות מקומיות וזרות ודברי חכמי משפט. לעיתים קרובות... גם דברים שהם ממין העניין או דומים לענין שאוזכרו עקב קשר אסוציאטיבי... או כדי להעלות נושא למחשבה. ברור שיש בכך תרומה להבהרת סוגיה כללית ולהרחבת הדעת... עם זאת, כשהדברים שלובים ושזורים במה שצריך לעניין - נדרש מהקורא זמן ומאמץ כדי להבדיל בין הא לדא. בין ההלכה המחייבת ובין תורה לשמה" (השופט א' מגן "תקדים מחייב - קשיי ישומו במישור האנכי" [2], בעמ' 344). 12. אכן, גם השורות האחרונות של פסק-הדין הן אימרת אגב. ולפי שאני מכיר היטב את השופט אסא ואת רגישותו, ברי לי כי חש שהתובעים ראויים ליותר מאשר התמורה הכספית. נראה כי סבר שהם ראויים לפיצוי בקרקע ממש, ולא סתם קרקע, אלא דווקא הקרקע שנגזלה מהם, בטעות. השופט ביקש להעביר המלצה למי שאמורים לפצות את התובעים כי בהתחשב בכך שרשות הפיתוח עודנה רשומה כבעלי המקרקעין, ראוי כי התמורה שתינתן לתובעים תהיה בקרקע, ובאותן חלקות עצמן, כולן או מקצתן. 13. אי אפשר לומר על השופט אסא כי אינו יודע את הוראות חוק נכסי נפקדים. הוא שולט בהן על בוריין. הוא חזר וציין כי חוק נכסי נפקדים אינו מאפשר לו לבטל את עיסקת העברת המקרקעין לרשות הפיתוח על-מנת שיירשמו שוב על שם המנוח או יורשיו. הוא גם היה ער לכך שהאפוטרופוס מחויב, גם בלי צו של בית-המשפט, להחזיר לבעליו נכס שהוכרז בטעות נפקד, ואם אינו רשאי להחזירו בשל עיסקה שעשה בו כדין, עליו למסור את התמורה. לכן ברי כי הפיסקה האחרונה בפסק-הדין אינה יותר מאשר משאלת לב. ולא זו בלבד שהיא משאלת לב, היא חורגת מסמכותו של בית-המשפט, שהרי אין בחוק כל הוראה המסמיכה את בית-המשפט להורות כי הפיצוי ייעשה בדרך שונה מכפי שמורה חוק בהוראות ה"מנדטוריות" שבו. עצם העובדה שהשופט בחר להמליץ, ולא להורות, מראה כי היה ער לכך שמדובר בצעד שהוא לפנים משורת הדין. עובדה גם שהתובעים לא ערערו על דחיית התביעה. יש גם לשים לב כי השופט מכוון את דבריו לשני גופים שונים: בעוד שחובת הפיצוי מוטלת על האפוטרופוס, הרי עיקר פנייתו מכוון לרשות הפיתוח, והוא ממליץ למעשה בפניה לוותר על בעלותה במקרקעין לטובת התובעים בהתחשב בכך שטרם עשתה בהם עיסקה והם עדיין רשומים על שמה. פנייה זו אינה ממין העניין, לפי שרשות הפיתוח אינה הגוף המפצה, ואין להפנות אליה שום דרישה בעניין זה. בכך הופכת ההמלצה לתקווה, אפילו לא לאימרת אגב. בידוע הוא שאימרות אגב אינן נאכפות, משאלות לב ותקוות על אחת כמה וכמה. 14. אימרות אגב אינן נקבעות מתוך עיון מעמיק בעובדות ובדין, ועל-כן רצוי שלא תהיינה מחייבות. אפשר לטעון כנגד, שאם הדין היה מקנה להן מעמד מחייב, היו השופטים מקדישים להן יותר מחשבה. אולם נראה כי חוסר החשיבות והעיון המעמיק בדין ובעובדות אינו רק פונקציה של היעדר כוחן המחייב העתידי של אימרות אגב, אלא גם ובעיקר פונקציה של היעדר כוחן של האמרות לחייב את הצדדים לאותה התדיינות (שהרי אימרות אגב עוסקות בשאלות היפותטיות ואינן מכילות מסקנות חיוניות המובילות לפסיקתה הסופית באותה התדיינות שבה הן ניתנות). 15. עורך-דין כמאל מודע לכך שמדובר בהמלצה, אך המלצתו של השופט אסא - צו היא בעיניו. לא צריכה להיגרם כל פגיעה בשופט אסא אם אומר בגילוי לב, כי הגם שלהמלצתו יש משקל סגולי ומוסרי, אין לה תוקף משפטי. אין היא בבחינת Ratio Decidendi, אך אפילו מעשה-בית-דין או השתק פלוגתה לא נוצרו מההמלצה. בייחוד אין מקום לומר כי סירובם של הנתבעים כאן לילך בעקבות המלצתו של השופט אסא הוא בבחינת התנהגות שלא בתום-לב. עורך-דין כמאל בעצמו מצטט מספרו של הנשיא א' ברק פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית [1], בעמ' 131, שם נאמר כי עקרון תום-הלב מופנה כלפי מי שנורמה משפטית מטילה עליו חובה או מעניקה לו זכות, וכי עליו לנקוט תום-לב במובן שהוא נותן לטקסט המשפטי. הנתבעים כאן אינם חייבים להחזיר לתובעים את המקרקעין; המלצתו של השופט אסא לא הטילה עליהם חיוב שיש לקיימו בתום-לב, לכן אי-החזרתם אינה יכולה להיחשב פעולה שלא בתום-לב. אכן, האפוטרופוס חייב לפצות את התובעים מכוח הוראות חוק נכסי נפקדים, ואין לומר עליו כי במישור זה פעל שלא בתום-לב, להפך. גם אין ספק כי המשיבים כרשות מינהלית חייבים לנהוג בהגינות, אך אין כל סיבה לייחס להם חוסר הגינות רק משום שאינם רשאים ואינם יכולים לקיים את המלצתו של השופט. הם אינם רשאים, משום שחוק נכסי נפקדים קובע את דרך הפיצוי; הם אינם יכולים, משום שאפילו רצה האפוטרופוס לנכסי נפקדים להשיב את המקרקעין בעין לבעלות התובעים, הוא אינו יכול משפטית לעשות כן מאחר שהועברו בתמורה ובתום-לב לרשות הפיתוח. זו כשלעצמה אינה נושאת בנטל הפיצוי, ואין שום דרך לחייבה להחזיר את מה שרכשה כחוק. 16. עורך-דין כמאל מקדיש חלק ניכר מסיכומיו לדיון במעמדה של זכות הקניין כזכות חוקתית. אין לכפור במעמדה ובעדיפותה מכוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך עורך-דין כמאל מתעלם מהוראות אחרות שבחוק היסוד הנותנות תוקף להוראות פוגעות. סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע, כי: 10. אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד". "שמירת דינים הוראות חוק נכסי נפקדים פוגעות בזכות הקניין, וחרף זאת הן אינן מתבטלות. זאת ועוד, הפגיעה נעשתה לפני תחילתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. פסק-דינו של השופט אסא לא יצר את הפגיעה; הוא פירש דבר חקיקה הפוגע בזכות חוקתית. ואכן, השופט הוא פרשן של החוק, ואינו בא ליצור חוק או נורמה חדשה. עמד על כך פרופ' א' ברק במאמרו "על השופט כפרשן" [3], בעמ' 255: "על השופט לפרש את החוק באופן שיגשים את מטרת החקיקה, אך תנאי הוא, בדרך כלל, שיהיה למטרה החקיקתית בית-קיבול בלשון החוק. אפשר שיינתן ללשון החוק פירוש מרחיב או פירוש מצמצם, פירוש רגיל או פירוש חריג, אך בדרך כלל יש למצוא נקודת-אחיזה-ארכימדית למטרה בלשון החוק... אין הפרשן רשאי להגשים מטרה שאין לה אחיזה, ולו הקלושה ביותר, בלשון החוק". גם השופט מ' לנדוי דן בכך, במאמרו "הלכה ושקול דעת בעשיית משפט" [4], בעמ' 297, באומרו: "...אכן, ככל שמתרחב תחום החוק החרות, מתקיים השמוש בשקול דעתו של השופט בתוך גבולות אותו חוק פנימה ומצטמצם השטח הפתוח להפעלת שקול דעתו של השופט בדרך החקיקה השפוטית העצמאית". ובכך, אין השופט יכול לחרוג מהוראותיו של חוק, הוא חייב לתת לו פירוש שיכול להחיל אותו על הסכסוך הנדון ולמצוא לו פתרון. הטענה כי אימרתו של השופט אסא היא הבטחה שלטונית אינה רצינית, ודומני שגם עורך-דין כמאל אינו תולה בה תקוות רבות. 17. לא אוכל להתעלם גם מטענות באת-כוח הנתבעים כי במשך שנים נוהל משא-ומתן עם התובעים במטרה לפצותם על שלילת הבעלות במקרקעין. אלמלא התחלפו עורכי-הדין, אפשר שהיו מגיעים מזמן לידי פשרה. באת-כוח הנתבעים גם הוסיפה כי נכונות זו עדיין שרירה וקיימת. 18. התביעה נדחית. התובעים (פרט לתובע 1) ישלמו לנתבעים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסכום של 4,000 ש"ח נכון להיום. פסק-דין זה ניתן היום, ב' בשבט תשס"ב (15.1.2002), בהיעדר הצדדים. פסק-דין זה ניתן לפרסום החל מיום נתינתו הנקוב לעיל.המרצת פתיחהנכסי נפקדים