(א) רקע עובדתי התובעת, ילידת 1950, הגישה נגד הנתבעים תביעה בעילה של רשלנות רפואית. לטענתה, במהלך החודשים יוני-יולי 1993 החלה לחוש רדימות וזרמים בכף ידה הימנית והופנתה על-ידי רופא המשפחה לאורטופד. עוד תתואר להלן האינפורמציה שנמסרה על-ידי התובעת באשר למועדים בהם פנתה אל הנתבע, ואולם הוברר כי לא דייקה באלו וכי התלוננה לראשונה ביום 16.3.1993 על כאבים בכתף ובכף היד. ביום 5.4.1993 הופנתה על-ידי רופא המשפחה לאורטופד, ד"ר בורנשטיין, ששלח אותה לבצע צילום צוואר שבוצע ביום 15.4.1993 ובדיקת EMG שבוצעה ביום 3.5.1993. פנייתה אל הנתבע הייתה רק בתחילת חודש יוני, ונבדקה אצלו לראשונה ב-10.6.1993 אז ניתן לתובעת על-ידי הנתבע טיפול בקורטיזון (סטרואידים) שמטרתו להוריד את הלחץ בתעלה הקרפלית. ביום 8.7.1993 חזרה התובעת לביקורת והתלוננה בפני הנתבע כי אין שיפור במצבה ואז הוצע לה לבצע ניתוח לשחרור העצב המדיאני בשורש כף היד בתעלה הכפית (להלן - ניתוח CTS). ביום 13.7.1993 עברה התובעת ניתוח CTS במרפאה המקצועית של הנתבעת בנהריה. הניתוח בוצע בהרדמה מקומית. לאחר הניתוח, כאשר התובעת הוזמנה להסרת תפרים ביום 2.7.1993, לא היו לה תלונות ואף ציינה כי הזרמים מהם סבלה טרם הניתוח חלפו. ביום 6.9.1993 התלוננה התובעת על "אגודל קופץ" וקיבלה טיפול תרופתי בזריקה, חזרה לביקורת מספר ימים לאחר מכן, התלוננה שאין שיפור וביום 27.9.1993 נשלחה לפיזיותרפיה. לאחר שהתובעת המשיכה להתלונן הציע הנתבע ביום 18.10.1993 כי התובעת תבצע EMG נוסף וביום 6.1.1994 הופנתה על-ידי הנתבע אל ד"ר ליפטון, רופא אורטופד בבית החולים הדסה הר הצופים. ביום 22.3.1994 אושפזה התובעת באשפוז יום בבית החולים הדסה ונותחה בהרדמה כללית בכף ידה. לאור תלונות התובעת לאחר הניתוח השני, ולאחר שהופיע רעד בכף ידה, הופנתה לבדיקות נירולוגיות וכן לריפוי בעיסוק ופיזיותרפיה. בדיקות CT של עמוד השדרה הצווארי לא הראו מימצא נוסף ממקור צווארי. לדבריה, כל הטיפולים הרפואיים לא הניבו כל הטבה והרופאים כולם הבהירו לה שאין טעם בטיפולים רפואיים נוספים למעט ניתוח נוסף להעברת הגידים, אותו היא חוששת לעבור לאור ניסיון העבר והיא נמנעת מלעשותו. (ב) גדר המחלוקת הרפואית לכתב-התביעה צירפה התובעת חוות-דעת מיום 5.4.1997 של ד"ר קרב, מנהל המחלקה לכירורגיית כף היד בבית החולים קפלן, בה העריך כי התובעת סובלת משיתוק עצב המדיאנוס בצורה בינונית וכי נכותה הצמיתה הינה בשיעור 30%. לדעתו "השיתוק מקורו בפגיעה קשה בענף המוטורי של העצב המדיאני בתוך תעלת שורש כף היד, ואי התאוששות העצב לאורך השנים מצביעה על כך שהוא קרוב לוודאי נחתך תוך כדי הניתוח". הנתבעים הגישו כתב-הגנה בו הכחישו מכול וכול את טענות התובעת וצירפו מטעמם את חוות-דעתו של ד"ר מ' רינות, מנהל היחידה לכירורגיה של היד בבית החולים המחוזי העמק עפולה, שמצא שהתובעת סובלת מנזק של הענף המוטורי של עצב המדיאנוס וכי קרוב לוודאי שסיבת הנזק היא הידבקות של העצב בצלקת של הניתוח הראשון, הידבקות ששוחררה בניתוח השני שבוצע על-ידי ד"ר ליפטון, וכי הניתוח שעשה הנתבע נעשה על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת בארץ ובעולם. תהליך ההצטלקות שלאחר הניתוח מהווה סיבוך שלא ניתן לחזותו מראש. גם הוא העריך את נכותה הצמיתה בשיעור של 30% בגין שיתוק חלקי של עצב המדיאנוס בצורה בינונית. לאור המחלוקת שבין הרופאים מונה על-ידיי מומחה רפואי, פרופ' י' אנגל, מנהל היחידה לכירורגיה של כף היד בבית החולים שיבא, תל השומר, ועל-פי הוראות החלטתי מ-22.3.1999 היה אמור ליתן דעתו גם בשאלה אם הייתה רשלנות כלשהי במהלך הניתוח מיום 13.7.1993 אותו ביצע הנתבע במרפאה המקצועית בנהריה. פרופ' אנגל עיין בכל המסמכים הרפואיים וגם בחוות-הדעת של ד"ר קרב וד"ר רינות והגיע למסקנה כי התובעת סובלת משיתוק חלקי של העצב המדיאני. השיתוק מזכה אותה ב-30% נכות, אך לעמדתו אין רשלנות בביצוע הניתוח, וכלשונו: "הטענה למנתח לא יכולה, איפוא, להתבסס על פרוצדורה לא מיומנת, או נזק שנוצר במהלך הניתוח. מבחינה זו לא ניתן לטעון על רשלנות רפואית. הסוגייה היחידה שיכולה לבוא לידי דיון, בהנחה שמדובר ברשלנות רפואית, היא שהאבחנה עצמה היתה שגויה ומדובר בנזק שמקורו אינו בתעלה הכפית. במקרה זה לא ניזוקה הנתבעת מהניתוח אך הניתוח, שהיה במידה והנזק היה במקום אחר ולא בתעלה הכפית, היה ניתוח מיותר". עוד מצא פרופ' אנגל כי התובעת איננה מפעילה את האגודל לא רק בשל חוסר פעילותם של השרירים המעוצבבים על-ידי האגודל, אלא גם לא באמצעות שרירים אחרים שאינם קשורים כלל לניתוח (העצב הרדיאלי והעצב האולינרי). לאור הבדיקה שערך לתובעת, סבר שמדובר בניסיון לרווח משני המסתכם בהדגמת חוסר פעילות בשרירים נוספים שאינם קשורים כלל לניתוח. במהלך שמיעת הראיות לא העידו הרופאים מטעמם של הצדדים. לעמדת הנתבעת, מובן מאליו שהתובעת לא מצאה לנכון להעיד את ד"ר קרב שכן הוברר מעל כל ספק, על-פי חוות-דעתו של פרופ' אנגל, שהעצב לא נחתך. הנתבעת ויתרה מטעמה על העדתו של ד"ר רינות שכן פרופ' אנגל קיבל את עמדתו שלא ניתן לבסס כלפי הנתבעים רשלנות רפואית כלשהי. 4. התובעת סומכת את תביעת הרשלנות על נדבכים מספר: (1) לא היה מקום לבצע בה את הניתוח וזאת מאחר שלא נמצא מימצא פתולוגי בבדיקת ה-EMG. (2) הנתבע ביצע בתובעת את הניתוח וטיפל בה אף-על-פי שאיננו בעל הסמכה כמומחה בתחום הטיפול האמור. (3) הנתבע התרשל בניהול רשומות רפואיות מסודרות ובכך הפר את זכותה החוקתית של התובעת לדעת על טיבו של הטיפול. (4) התובעת לא נתנה את הסכמתה מדעת לניתוח האמור וזאת מאחר שלטענתה לא הסביר לה הנתבע את טיבו ותוצאותיו האפשריות של הניתוח. (5) הנתבע לא העמיד בפני התובעת את האפשרות לבחור בין טיפולים פיזיותרפיים לבין ביצוע הניתוח, שהינו החלופה הפחות נוחה והמסוכנת יותר. (6) טכניקה ניתוחית לקויה היא שהביאה להינזקות העצב במהלך הניתוח. התובעת טוענת כי בהיעדר רישום יש להטיל את הנטל בעניין זה על כתפיו של הנתבע. כמו כן, התובעת טוענת כי מאחר ולא הייתה לה ידיעה לגבי העובדות שגרמו לנכותה כתוצאה מהניתוח חלה חזקת "הדבר מדבר בעד עצמו". (ג) אבחנה שגויה 1. התובעת טוענת כי לא היה מקום לבצע בה את הניתוח וזאת מאחר ולא נמצא מימצא פתולוגי בבדיקת ה-EMG. לטענתה, מחוות-דעת פרופ' אנגל, המומחה הרפואי, עולה כי אכן הייתה קיימת האטה במוליכות המוטורית של העצב המדיאני בהשוואה לצד הבלתי נפגע, אולם, לדברי המומחה, דובר בהאטה קלה שלא ניתן להגדיר בצורה חד-משמעית כפתולוגית. מכאן שהבחנתו של הנתבע הייתה שגויה ולא היה כל צורך לנתח את התובעת. עוד במהלך חקירתו הנגדית של פרופ' אנגל התנגדו הנתבעים לשינוי חזית, שכן היוזמה לשאלת ההחלטה לבצע ניתוח ה-CTS הייתה של פרופ' אנגל בלי שנדרש לכך. השארתי את ההכרעה בנושא לפסק-הדין. למרות שיש בעמדה זו שינוי חזית מהאמור בכתב-התביעה, אדון בה לגופה כי הועלתה על-ידי המומחה שמונה על-ידיי לבחון את שאלת הרשלנות. 2. לדעתי, החלטתו של הנתבע לנתח את התובעת לניתוח אינה רשלנית או שגויה. כשערך פרופ' אנגל את חוות-דעתו לא היו בפניו מימצאי בדיקת EMG שעברה התובעת ב-1993. כאשר נשאל שאלת הבהרה על-ידי באי-כוח הנתבעים עוד ב-23.1.2000 - "האם נכון שבחוות דעתך מיום 19.5.93 אינך מתכוון לקבוע שהרופאים התרשלו בכך שביצעו ניתוח שלא היה צריך לבצעו או שביצעו את הניתוח הלא נכון", השיב "נכון", ובהמשך, משקיבל את מימצאי ה-EMG משנת 1993, כתב ב-29.11.2001 כי "לפי תוצאות בדיקת EMG משנת 1993 קיימת האטה במוליכות המוטורית של העצב המדיאני והשפעה על הצד הבלתי נפגע. האטה זו קלה, ואין להגדירה בצורה חד משמעית כפתולוגית". בחקירתו הנגדית בבית-המשפט אישר כי ההחלטה לביצוע הניתוח מתבססת הן על הבדיקה הקלינית והן על בדיקת EMG (פרוטוקול מיום 4.3.2001 עמ' 16). במה שקשור לבדיקה הקלינית נבדקה התובעת על-ידי שני רופאים אורטופדיים, ד"ר בורנשטיין והנתבע, שסברו על בסיס הבדיקה הקלינית ובדיקת EMG כי התובעת סובלת מלחץ של העצב המדיאני בתעלת שורש כף יד ימין וסבלה מכאבים גם לאחר שהוזרקו לה סטרואידים. הנתבע הסביר כי כרוטינה, כאשר מגיע אליו חולה עם תלונות כמו שהיו לתובעת, הוא מבצע בדיקת תחושה בין האצבעות, כיפוף של כפות הידיים ובדיקת זרם (כמתואר בפרוטוקול מיום 10.5.2001, עמ' 26-25), ובדיקות אלו בצירוף תוצאות ה-EMG הובילו אותו למסקנה כי אכן מדובר בתסמונת CTS. ומעבר לכך, כלל ידוע הוא כי סמכות ההכרעה בתביעה מוטלת על בית-המשפט וחוות-הדעת של המומחה הרפואי המתמנה על-ידיו יש בה כדי "...להעמיד לרשות בית-המשפט את הידע, הנתונים והעובדות בתחום בו נדרשת מומחיות... למתדיינים שמורה הזכות לנסות לקעקע את אמינותו של המומחה מטעם בית-המשפט..." (ראה ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא [1], בעמ' 948). שוכנעתי שההחלטה על ביצוע הניתוח התחייבה מכל המימצאים שעמדו בפני הנתבע במועד קבלת ההחלטה כאמור, והוא האמין שיהיה בניתוח כדי להיטיב עם התובעת, כפי שגם החליטה התובעת. (ד) היעדר הסמכה 1. טענה נוספת עליה נשענת התובעת הינה כי הנתבע אינו אורטופד מומחה כנדרש ואף-על-פי-כן הוא טיפל בתובעת תוך שהוא נוטע בה את האמונה כי הוא מוסמך לעשות כן ושזהו תחום התמחותו. התובעת טוענת באשר לקופת החולים כי היה עליה להימנע מלהציב את הנתבע בעבודה בתחום בו הוא נעדר תעודת מומחה, ולבטח שלא להתיר לו לנתח באותו תחום בלי שהוא יבוקר בידי רופא שהוא בעל תעודת מומחה באותו תחום. בעדותו סיפר הנתבע כי הוא משמש כרופא אורטופד במרפאת קופת חולים ובנוסף עשה התמחות בכירורגיה וסיים את השלב הראשון. במועד ביצוע הניתוח כבר ביצע ניתוחים רבים מאותו סוג של ניתוח CTS, הן במסגרת קופת חולים והן במסגרת עבודתו במחלקה האורטופדית בבית חולים נהריה וביחידת כף היד בבית החולים רמב"ם (סעיף 2 לתצהיר עדותו הראשית) שם עבר השתלמות מיוחדת אצל מי שהיה אז מנהל המחלקה, ד"ר קרב (המומחה מטעם התביעה). 2. פרופ' אנגל העיד כי מן הראוי שניתוח CTS שבוצע בתובעת יבוצע על-ידי רופא שזהו עיסוקו היומיומי ואין חובה על-פי חוק שיהא זה מומחה בתחום כלשהו (עמ' 10 לפרוטוקול מיום 4.3.2001). מכאן שהנתבע היה, במועד ביצוע הניתוח, בעל ניסיון רב בביצוע ניתוחים וטיפולים כדוגמת ניתוח CTS, ולפיכך היה מוסמך לבצע את הניתוח בהיותו אורטופד במרפאת קופת חולים, ולאור העובדה שעשה התמחות בכירורגיה, סיים את השלב הראשון ואף עבר השתלמות מיוחדת בבית חולים רמב"ם אצל ד"ר קרב שהינו מומחה לכף היד. (ה) היעדר רשומות או רשומות חסרות לטענת התובעת, מבדיקת החומר הרפואי עולה כי הנתבע לא ביצע רישום מסודר של תלונות התובעת ו/או של הבדיקות שביצע לה וההסברים שנתן לה. מנגד טוענים הנתבעים כי אין דרישות לאיכות רשומה של שנת 1993 הזהה לאיכות הנדרשת כיום. הנתבעים מבקשים לאמץ את דברי הנתבע כי רישומיו תואמים את הרישומים הסבירים כפי שהיה נהוג לרשום באותו זמן. סעיף 17 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 מטיל על המטפל חובה לתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית. חוק זה אינו חל על נסיבות המקרה שבפנינו שכן החוק חוקק בשנת 1996 ותחולתו אינה רטרואקטיבית. עם זאת, החוק בא לעגן פסיקה ענפה שהייתה קיימת קודם לחקיקתו בנושא זה. נקבע בפסיקה כי ישנה חשיבות ממדרגה ראשונה לרישומים הנעשים על-ידי רופאים המטפלים בחוליהם בעת הטיפול או סמוך לאחריו. בע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב [2], בעמ' 259, קובע כבוד השופט ד' לוין: "רישומים אלה חשיבותם בכך, שהם מציגים בפני הרופא המטפל בחולה או לפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי עם הזמן תמונת מצב על המחלה או על מצב בריאותו של החולה בדרך כלל, בכל שלב ושלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים. על-פי הרישומים ובהסתמך עליהם יוכל לקיים מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים ולקבל את ההחלטות הנאותות. רישומים אלה חשיבותם רבה גם כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שקרו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר". 3. חשיבות התיעוד הרפואי הינה רבה. לפיכך, נקבע כי אי-עריכתם של רישומים רפואיים מהווה מחדל רשלני העלול לגרום לתובעת "נזק ראייתי" שאינו ניתן לתיקון. כמו כן, להיעדר רישום רפואי כנדרש ישנה נפקות ראייתית ויש בה כדי להעביר אל הנתבע את נטל השכנוע ביחס לכל טענה הסומכת על הרישום שלא נערך וביחס להפרכתה של מסקנת הרשלנות (ע"א 3263/96 קופת חולים הכללית נ' שבודי, קטין [3]). ולאחרונה בע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, קטינה [4], בפיסקה 13 לפסק-דינו של כבוד השופט ריבלין: "בית משפט זה חזר ועמד על החשיבות הקנויה לעריכת רשומות רפואיות ראויות ומלאות, לתיעוד הולם של התרחיש הרפואי ולשמירה על מסמכים רפואיים. הדבר נועד לשרת תכליות שונות. הוא מאפשר טיפול עקבי, רציף ונכון בחולה, המטופל לא-פעם לאורך זמן ועל-ידי אנשי צוות שונים. הוא מעניק כלים לניתוח מושכל של העובדות והממצאים, ובעקבות ניתוח זה - להסקת מסקנות ההולמות את מצבו של החולה ולהפקת לקחים מן ההתרחשויות. הוא נותן תוקף לזכותו של החולה לדעת מהו מצבו הרפואי, מה נעשה בגופו, ומהן האפשרויות העומדות בפניו. הוא מאפשר לחולה להוכיח את תביעתו מקום שהטיפול בו היה רשלני". 4. מסקירת הרישומים הרפואיים שנערכו על-ידי הנתבע ניתן לראות כי הללו לוקים בחסר. בתצהירו התייחס הנתבע לתלונות התובעת אותן פירט מתוך התלונות הרגילות המיוחסות לתסמונת זו (זאת אנו למדים מן האמור בעמ' 28-25 לפרוטוקול מיום 10.5.2001). תלונות אלו אינן נזכרות כלל ברישומים הרפואיים אותם ביצע הנתבע בעצמו. כמו כן, אין רישום בתיק הרפואי של בדיקות שלכאורה בוצעו לתובעת, לא נמצאה עדות במסמכים הרפואיים לכך שהנתבע העלה בפני התובעת את האפשרות לבחור בין ניתוח לבין טיפולים פיזיותרפיים וכן אין כל תיעוד של מהלך הניתוח עצמו. בע"א 6696/00 הנ"ל [4] בחן כבוד השופט ריבלין מהו היקף הנטל המועבר על שכם הנתבע וקבע כי היקף הנטל המועבר נתחם על-פי היקפו של הנזק הראייתי שנגרם, ואם החסר הראייתי שולל מהתובע את האפשרות להוכיח את יסודות העוולה כולם, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את מלוא מיתחם הנטל, ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד יהיה מקום להעביר את הנטל אך לאותו עניין נקודתי (שם [4], בפיסקה 14 לפסק-הדין). בענייננו עובר אל כתפי הנתבע נטל השכנוע להוכחת ההסכמה מדעת והעמדת האלטרנטיבות הטיפוליות בפני התובעת עובר לביצוע הניתוח וכן מהלך הניתוח עצמו. (ו) הסכמה מדעת לניתוח 1. לצורך הכרעה בשאלות העובדתיות, כשאני בוחנת את עדות התובעת אל מול עדות הנתבע, אני מעדיפה את עדותו של הנתבע. התובעת בעדותה ניסתה לטשטש פרטים רפואיים שניתן היה למצוא אותם ברשומות הרפואיות וגם את מרבית האירועים שהתרחשו לאחר הניתוח, במטרה לנסות ולשכנע כי הנתבע התרשל לאורך כל דרך הטיפול בה. רק בחקירתה הנגדית בבית-המשפט אישרה כי לפני שפנתה לנתבע פנתה לרופא אורטופד אחר, ד"ר בורנשטיין, ששלח אותה לבצע את צילום הרנטגן של הצוואר ובדיקת EMG, וכן סיפרה כי ד"ר בורנשטיין היה בדעה שעליה לעבור ניתוח, אך היא משיקוליה שלה לא רצתה לעשות את הניתוח אצלו ועברה אל הנתבע לאחר שדיברה עם אחותה (עמ' 8 לפרוטוקול מיום 10.5.2001). כשנשאלה התובעת על מהלך האירועים שהתרחשו לאחר הניתוח לא סיפרה כי הגיעה לביקורת יומיים לאחר מכן ולא התלוננה אז על בעיות כלשהן באגודל. בעוד שבתצהיר עדותה הראשית אמרה כי מיד לאחר הניתוח לא יכלה להזיז את אגודל כף ידה, אישרה בחקירתה הנגדית כי רק כאשר הוציאו לה את התפרים היא הרגישה שהיא לא יכולה להזיז את האגודל, אלא שעל-פי הרישומים הרפואיים ועדותו של הנתבע רק ביום 6.9.1993 הגיעה התובעת עם תלונה של "אגודל קופץ". גם פרופ' אנגל מצא כי התובעת עשתה "ניסיון לרווח משני" במועד הבדיקה אצלו, כפי שנמצא גם בבית החולים כרמל שם נאמר בתעודת השחרור שלאחר "שכנוע" מקבלים כוח תקין (ביד) פרט לשרירים המעוצבבים על-ידי המדיאנוס (עמ' 7 לחוות-דעתו של פרופ' אנגל). 2. התובעת טוענת כי הנתבע לא הסביר לה דבר על הניתוח הצפוי. לטענתה היא אכן הסכימה לניתוח, אולם משלא הובאו לידיעתה הסיכונים הכרוכים בניתוח הרי שהסכמתה חסרת כל נפקות. כמו כן נטען שהנתבע לא העמיד בפניה את הבחירה בין טיפולים פיזיותרפיים לבין ביצוע הניתוח. לטענתה, לו היו מוצגים בפניה הסיכונים שבניתוח והחלופה של טיפולים פיזיותרפיים, הרי שלא הייתה בוחרת בחלופה המסוכנת יותר. 3. הנתבע סיפר כי ביום ה-8.7.1993, עת הגיעה אליו התובעת לטיפול, הבהיר לה שניתן לשפר את מצב כף ידה בטיפול פיזיותרפי או לחלופין באמצעות ניתוח לשחרור העצב שבתעלה הקרפלית. במעמד זה הסביר לה באופן מפורט ביותר את משמעות הניתוח וסיכוניו, תוך שהוא מסמן על כף ידה הימנית היכן בדיוק יבוצע הניתוח. בנוסף, הציג לתובעת תרשימים המצויים בחדרו ופירט באוזניה על תופעת ה-CTS של מערכת העצבים המפעילה את כף היד. לטענתו הסבר זה ניתן על-ידיו לתובעת וכך הוא נוהג גם כעניין שבשגרה. הנתבע העיד כי חזר על הסבר זה ביום הניתוח וקיבל את הסכמתה לביצועו. הנתבע הציג כראיה את טופס ההסכמה עליו חתמה התובעת, אולם על טופס זה נאמר בע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות [5] כי חתימת החולה על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת". עוד נאמר כי מן הראוי שטופס ההסכמה יהיה מפורט יותר וזאת בנוסף להסבר של הרופא שיציג בפני החולה בצורה מובנת את המימצא הרפואי על הסיכונים הטמונים בניתוח לעומת הימנעות ממנו, וזאת כדי שהחלטת החולה תהיה תוך שיקול עצמי ובחירה חופשית. על-אף האמור, אני נותנת אמון מלא בדברי הנתבע כי הסיכונים שבטיפול והאלטרנטיבה הטיפולית הוסברו לתובעת. הנתבע העיד כי הסביר לתובעת את טיב הניתוח ואף טרח לסמן בעט על ידה היכן בדיוק יבוצע הניתוח. דברים אלו של הנתבע אושרו על-ידי התובעת (עמ' 11 לפרוטוקול מיום 10.5.2001). לעומת זאת נראית לי תמוהה, ואף לא מהימנה, גירסתה של התובעת לפיה הנתבע טרח לסמן על גב ידה היכן יבוצע הניתוח, ועם זאת לא טרח לתת לה הסברים נוספים על הניתוח, כגון סיכונים אפשריים ודרכי טיפול אלטרנטיביות. זיכרונה של התובעת "הצטמצם" לעצם הסימון על ידה ולדבריו של הנתבע כי מדובר בניתוח פשוט אשר יבוצע במרפאה. 4. אין מחלוקת כי זכותו של אדם על גופו וחירותו לקבל החלטות באשר לגופו מחייבות את הרופא ואת בית החולים לקבל את הסכמתו מדעת של החולה הן ביחס לכל טיפול שנעשה בו בעבר והן ביחס לכל טיפול שייעשה בו בעתיד (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד [6]). זכות זו מהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של אדם ומבטאת את כבודו כאדם. דוקטרינת ההסכמה מדעת מחייבת את הרופא למסור למטופל מידע לצורך קבלת הסכמתו לביצוע טיפול. המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו הנוהג המקובל בקרב הרופאים. מדובר במבחן אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור את כל המידע שאדם סביר היה מייחס לו חשיבות בהחלטתו אם להסכים לטיפול המוצע (ע"א 434/94 ברמן, קטינה באמצעות הוריה נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ [7]). מידע זה כולל פרטים הולמים על מצבו של החולה, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. ואכן, נפסק כי מקום בו קיימת בחירה בין שני טיפולים ואין מרחפת סכנת מוות כתוצאה מן הבחירה, חובה על הרופא לגרום לכך שהחולה יהיה מודע מראש ובאופן מלא למשמעות בחירתו, שאם לא כן אין בהסכמתו, אפילו ניתנה, אלא גילוי חיצוני של הסכמה ולא עדות על בחירה חופשית (א' זר רשלנות מקצועית [10], בעמ' 429). חובת הגילוי, לרבות היקף החובה, מעוגנת בחוק זכויות החולה. חוק זה, הגם שאינו חל על הניתוח בענייננו, אשר בוצע לפני שנחקק החוק, משקף עקרונות שהתגבשו בפסיקה עוד קודם לכן (ע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה [8]). 5. לדעתי, תהליך קבלת ההחלטה של התובעת מעיד על החלטה מושכלת. התובעת נבדקה וטופלה על-ידי רופא משפחה ומשלא הועיל הטיפול הופנתה לד"ר בורנשטיין אשר אבחן את התסמונת והמליץ לה על ניתוח. הנתבעת, שחששה מהסיכונים הטמונים בניתוח, החליטה תוך התייעצות עם אחותה לפנות למומחה נוסף, הוא הנתבע. הנתבע נתן לתובעת זריקת קורטיזון, ומשזו לא הועילה הועלתה בפניה, גם על-ידיו ובשנית, האפשרות לעבור ניתוח. כעת, משנואשה מהטיפולים, נראה כי החליטה, על-אף הסיכונים הטמונים בניתוח, לעבור אותו. הניתוח, למרבה הצער, לא סייע לאגודל כף ידה של התובעת ומצבה אף החמיר. עוד אציין כי אין די בהוכחת הטענה שההסכמה שניתנה לא הייתה הסכמה מדעת. יש להעריך את ההסתברות שמסירת המידע כנדרש הייתה גורמת לתובעת להתנגד לביצוע הניתוח. לשם כך יש לבחון את סוג הטיפול שקיבלה התובעת, את מידת חיוניותו אל מול הסיכון הטמון בו ולהעריך את תגובתה המסתברת של התובעת על-פי אמות-מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. הערכה זו צריכה להתייחס למועד שבו נדרשה הסכמתה של התובעת (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה [9]). דומני כי בנסיבות המקרה, לאור מהות הניתוח והעובדה שלא הצריך אשפוז ולאור מימצאי פרופ' אנגל לפיהם התובעת סבלה לפני הניתוח (עמ' 15 לפרוטוקול מיום 4.3.2001), ניתן לומר כי משנואשה התובעת מטיפולים קודמים (טיפול תרופתי והזרקת קורטיזון) ובהתחשב בעובדה שהייתה זו חוות-הדעת השנייה שקיבלה ולפיה עליה לעבור ניתוח, הייתה מחליטה לעבור את הניתוח בכל מקרה. (ז) התרשלות בביצוע הניתוח 1. טענתה העיקרית של התובעת, כפי שפורטה גם בכתב-התביעה, הייתה כי השיתוק נגרם כתוצאה מחיתוך העצב המדיאני במהלך הניתוח שביצע בה הנתבע. טענה זו התבדתה לאחר שניתוח חוזר של שחרור המנהרה הכפית שעברה התובעת ביום 22.3.1994 בבית חולים הדסה (על-ידי ד"ר ליפטון) שלל את חיתוך העצב. בניתוח שבוצע על-ידי ד"ר ליפטון העצב נמצא המשכי אך דבוק בצלקת ולכן הטענה בדבר חיתוך העצב תוך כדי הניתוח נשללה. פרופ' אנגל נשאל על-ידי בא-כוח התובעת האם ייתכן והיה מדובר בווריאציה אנטומית בה היו לשריר מספר ענפי עצב מוטורים, והאם אלו נחתכו. תשובתו הייתה כי במידה ומדובר בווריאציה אנטומית, הרי שסיבים אלה מצויים מחוץ לתעלה, דהיינו לא באזור הניתוח, ועל-כן לא יכולים היו להיפגע כתוצאה מהניתוח בתעלה הכפית. אפשרויות אחרות אשר היו עשויות להסביר את קרות הנזק נפסלו אף הן. בשל חוסר פעילות של שרירים שמעוצבבים על-ידי עצבים אחרים, שכלל לא נותחו, הועלה החשד לסיבה אחרת/נוספת לחוסר פעילות שאינה קשורה בניתוח, אולם בירור נירולוגי לא העיד על מימצאים אחרים. כמו כן, נבדקה האפשרות של פגיעה עצבית גבוהה יותר מאזור הניתוח. אפשרות זו נפסלה אף היא שכן בדיקת CT של עמוד השדרה הצווארי לא העידה על מימצא נוסף ממקור צווארי. 2. פרופ' אנגל מונה שלוש סיבות אפשריות לאי-הצלחת הניתוח: חוסר פתיחה שלמה של הרצועה הלוחצת על העצב המדיאני - פרופ' אנגל שולל אפשרות זו משלא נמצא מימצא כזה בניתוח שביצע ד"ר ליפטון. תנועתיות יתר או חוסר תנועתיות של העצב המדיאני לאחר שחרורו בתעלה הכפית. פרופ' אנגל הסביר כי מצב זה נגרם מתנאים אנטומיים של החולה ולא כתוצאה מניתוח. תפיסה של העצב בצלקת - אפשרות זו הועלתה הן על-ידי ד"ר ליפטון, שביצע את הניתוח החוזר, הן על-ידי ד"ר רינות אשר העיד מטעם ההגנה והן על-ידי פרופ' אנגל. האחרון קבע כי ההידבקויות שנוצרות מסביב לצלקת הינן סיבוך שעלול להופיע לאחר ניתוח אך אינן נגרמות בעטיה של טכניקה זו או אחרת אלא קשורות בתגובה הביולוגית של הגוף לניתוח. אין הן בשליטת המנתח ולא ניתן לזקוף אותן לחובתו. אמנם פרופ' אנגל קבע כי טכניקת ניתוח גרועה הייתה עשויה להגביר דימום בתוך התעלה, אולם לדעתו זה היה מאריך את התחלואה אך לא גורם לשיתוק העצב. במישור הראייתי, ולמרות שהחלטתי להעביר את נטל השכנוע על הנתבע, המקרה שלפנינו הוא מקרה יוצא דופן בכך שההשערה הרפואית בדבר הסיבה לנזק שנגרם כביכול בניתוח הראשון נשללה בניתוח השני שבוצע לתובעת. במקרה רגיל של רשלנות רפואית נבחנות השאלות הקשורות לטיב הרשלנות ומהותה בחוות-דעת של רופאים המעלים השערות שונות, ובדרך-כלל מסקנתם לא יכולה להיבחן בפעולה או מימצא שיבחון את המצב לאשורו. והנה כאן, ד"ר ליפטון חשף את העצב לכל אורכו וקבע כי העצב המדיאני היה לחוץ אך המשכי. על כך כבר פירטתי בהתייחסותי לחוות-דעתו ומסקנותיו של המומחה הרפואי פרופ' אנגל. התביעה הוגשה על-פי טענת הרשלנות המבוססת על כך שהעצב נחתך, כמתואר בחוות-דעתו של ד"ר קרב. בחוות-דעתו שניתנה ב-5.4.1997 ציין שעמדו לעיונו רק המסמכים מ-29.4.1994 ו-12.8.1994, אך הוא לא מתייחס למימצאי הניתוח הנוסף שביצע ד"ר ליפטון, למעט אזכור כי הניתוח מ-22.3.1994 הסתיים "ללא שינוי כלשהו במצב היד". דהיינו, הראיה הטובה ביותר שהובאה על-ידי הנתבע לגבי היעדר רשלנות נמצאת במימצאי הניתוח השני וההסברים שניתנו לו על-ידי המומחה הרפואי. אני סומכת על מסקנתו של פרופ' אנגל כי לא ניתן לטעון לפרוצדורה לא מיומנת או לנזק שנוצר במהלך הניתוח. (ח) מעקב אחר הניתוח התובעת מעלה טענות נוספות, אליהן אתייחס בקצרה. התובעת טוענת כי לא הופנתה בזמן למומחה נוסף וכי הנתבע התרשל במעקב אחר הניתוח. לטענתה, הנתבע לא ביצע לאחר הניתוח את הבדיקות הדרושות שהיו מאפשרות לו לעמוד מבעוד מועד על מצבו של האגודל. עוד טוענת התובעת כי מחדלו של הנתבע בא לידי ביטוי גם בעצם העובדה שהניתוח השני בוצע רק לאחר שמונה חודשים. מעדיפה אני את גירסת הנתבע הנתמכת גם במסמכים רפואיים, ולפיה המשיך לאחר הניתוח לעקוב אחר מצבה של התובעת. כמו כן הוברר שהנתבע לא היסס להפנות את התובעת לבדיקה על-ידי רופא מומחה בעל שם, על-מנת שיחווה דעתו על מצב ידה של התובעת. משנקבע על-ידי פרופ' אנגל כי התופעות שהיו לתובעת קיימות לעתים קרובות ומשתפרות בהמשך, וכי בהסתמך על כך נכון היה לבצע את הניתוח רק כעבור שמונה חודשים, הרי שהחלטתו להמתין שמונה חודשים (בהם נעשו ניסיונות לשקם את האגודל באמצעות ריפוי בעיסוק ופיזיותרפיה) עד להפנייתה לד"ר ליפטון הייתה סבירה, לא הייתה בה כל התרשלות וההפך - היא מלמדת על יחסו הדואג של הנתבע לסבלה של התובעת כשהוא לא מרפה מניסיונותיו למצוא סיבה רפואית הולמת להקלת מכאוביה. (ט) הנזק אם שגיתי במסקנתי בדבר היעדר אחריות הנתבעים כלפי התובעת, אדון בקצרה בשאלת הנזק לפי הראיות שהוצגו בפניי. 1. הקטנת הנזק לטענת התובעת כל הרופאים הבהירו לה, גם לדבריה, שהסיכוי היחיד לשיפור במצבה הוא ניתוח להעברת הגידים, ניתוח אותו היא מסרבת לעשות, כי לדבריה "אני חוששת מאד להינתח ונמנעת מלעבור ניתוח כזה" (עדותה הראשית, סעיף 35). לעמדת הנתבעת, סירובה של התובעת לבצע את הניתוח מהווה הימנעות מהקטנת הנזק באופן משמעותי ויש לתת לכך משקל ראוי אם תביעתה תתקבל. הניתוח אינו מסובך, אינו כרוך בסיכונים משמעותיים וקיימת סבירות גבוהה לשיפור בתפקוד באופן שייתן פתרון למרבית בעיותיה. דעה זו פורטה בחוות-דעתו של פרופ' אנגל שהשיפור בתפקוד היד יענה על הפעילות הגסה. הנתבעת טוענת כי הניתוח היה מעמיד את נכותה של התובעת לרמה של 5% עד 10% נכות רפואית, הנבלעת ממילא באחוזי הנכות הכוללים שיש לתובעת על בסיס תלונותיה שקדמו לניתוח ואינם קשורים לו. אני סבורה כי למרות שמדובר בניתוח שאינו מסוכן אין להביא במסגרת חישוב הנזק את סירובה של התובעת להינתח, כגורם להפחתתו. סירובה לעבור את הניתוח סביר, דווקא בגלל שני הניתוחים הקודמים שעברה. שניהם לא שיפרו, מבחינתה, את מצב היד - לא בתפקוד ולא ברמת הכאב מהם היא סובלת. 2. כושר ההשתכרות אין מחלוקת כי נכותה הרפואית של התובעת היא בשיעור 30% נכות לצמיתות ומדובר בכף היד הדומיננטית של התובעת - ביד ימין. התובעת, ילידת 1950, טענה שעסקה לפני הניתוח בטיפול בילדים והשתכרה סך של 650 ש"ח נטו לחודש. סכום זה משוערך להיום עומד על סך של כ-1800 ש"ח. לטענת התובעת, מאז הניתוח אינה עובדת ויש להעריך את שיעור נכותה התפקודית ב-50%, כי היא משוללת יכולת לעבוד וגם למלא את המטלות הפשוטות הקשורות גם לחיי היומיום ונזקקת לעזרת צד ג' לשם ביצוען של פעולות שונות. בסיכומיו העריך בא-כוח התובעת את הנזק בגין הפסד השתכרות בעבר ובעתיד בכמיליון ש"ח. לטענת הנתבעים לא נגרמו לתובעת נזקים בגין השתכרותה כי לא הייתה לתובעת השתכרות קבועה, השתכרותה הייתה זמנית ותפקודה בעבר משמש ככלי עזר באשר להערכת אובדן ההשתכרות בעתיד ואין לקבוע כי דווקא לאחר הניתוח, ובהתעלם מכל יתר מגבלותיה, תצא התובעת לעבוד ותשתכר כשכר הממוצע במשק. מעדותה של התובעת נלמד כי השתכרותה בעבר הייתה בלתי קבועה וכי היא לא תפקדה באופן מלא גם לפני הניתוח. התובעת אישרה בחקירתה הנגדית כי בין השנים 1990 עד 1993 לא הייתה לה כל השתכרות, ותלושי השכר שצורפו לתצהירה הם מהשנים 1989 עד 1990, כארבע שנים לפני הניתוח, והם תלושי שכר בודדים ללא רציפות. התובעת אישרה כי סבלה ממיגרנות וכאבים בגב. לעמדתי, לאור השכר אותו השתכרה באותם זמנים שהיה נמוך באופן משמעותי מהשכר הממוצע במשק, אין סיבה להניח, לאור ההשתכרות שלה בעבר והיעדר רציפות בעבודה, כי הייתה משתכרת, אלמלא הניתוח, שכר ממוצע במשק או סכום אחר כלשהו. הייתי מעריכה את הנזק בגין אובדן כושר ההשתכרות בלבד, בהבחנה מאובדן ההשתכרות, על-פי אומדנה בסך 75,000 ש"ח. 3. עזרת צד ג' בעבר ובעתיד לטענת התובעת היא נזקקת לעזרת צד ג' לביצועה של כל פעולה ופעולה, ומפאת חיסרון כיס נאלצה להסתייע בבני משפחתה כי אין היא מסוגלת לקחת לעצמה עזרה בשכר. בסיכומיו העריך בא-כוח התובעת את הנזק בפריט זה לפי שעה ליום, 700 ש"ח לחודש, ובסך כולל של כ-230,000 ש"ח. לטענת הנתבעת, התובעת אינה זקוקה לעזרת צד ג' ולא הביאה כל ראיה כי אמנם דרושה לה עזרה שכזו. נטען כי התובעת סבלה מבעיות תפקודיות ביד גם ללא הניתוח, כמו גם מכאבי ראש, מיגרנות וכאבים בגבה. אני סבורה כי הסיוע שקיבלה התובעת מבני המשפחה חורג מהטיפול הרגיל שרשאי לצפות בן משפחה משאר בשרו בשעת צרה, ואולם לאור השנים שחלפו מאז הניתוח ועד היום, ובהיעדר עזרת צד ג' בשכר והמגבלה הרפואית הנוספת שיש לתובעת ללא קשר לניתוח, יהיה הפיצוי לעבר ולעתיד על-פי אומדנה ובסך 100,000 ש"ח. 4. כאב וסבל בא-כוח התובעת מעריך את הנזק בגין כאב וסבל בסך של 250,000 ש"ח, ובא-כוח הנתבעת בסך 50,000 ש"ח בהתחשב בכך שהתובעת סבלה גם לפני שהגיעה לניתוח וכי אלמלא הניתוח הייתה מוגבלת בתפקודה בגלל בעיותיה האחרות וגם בגלל המגבלות ביד וחשה כאב וסבל. לאור נכותה הרפואית של התובעת הייתי מעריכה את הפיצוי עבור כאב וסבל בסך 100,000 ש"ח. 5. הוצאות רפואיות ואחרות אין מקום לפצותה בגין אלה כי ההוצאות הרפואיות מכוסות בסל הבריאות והקבלות בגין נסיעה באוטובוסים ובמוניות אינן כוללות פירוט היעד והצורך בנסיעה ואין הוכחה כלשהי בפריט זה. 6. ניכויים סך כל הפיצוי מגיע ל-275,000 ש"ח וממנו יש לנכות את הגימלאות שהתובעת קיבלה בעבר ותקבל בעתיד מהביטוח הלאומי. לתשלומים אלה אין התייחסות בסיכומי בא-כוח התובעת, אולם התובעת אישרה שהיא מקבלת קיצבה בסך 1,600 ש"ח לחודש מהביטוח הלאומי. לסיכומיו צירף בא-כוח הנתבעת חישוב אקטוארי רעיוני בעניין הערך הכולל של תשלומי המל"ל לפי פרק ט' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 ולפי חוק הבטחת הכנסה, תשמ"א-1980 כמתואר בנספח ג', שם קיצבאות הנכות הכללית ששולמו בעבר מגיעות בערכן המשוערך ל-15,572 ש"ח וגימלאות להבטחת הכנסה מגיעות לסך 282,111 ש"ח וסכומם הכולל של השניים הוא 297,683 ש"ח (נכון ליום 16.5.2002). אני משאירה בצריך עיון את השאלה האם התובעת תהיה זכאית להשלמת הכנסה עד הגיעה לגיל 60, אולם מאחר ואינני דנה בגובה הנזק לצורכי הכרעה, התוצאה המתחייבת מהניכוי הרעיוני של כלל הגימלאות היא כי לא נשארת יתרה לזכות התובעת. (י) סוף דבר התוצאה היא שאני דוחה את התביעה שהוגשה על-ידי התובעת נגד הנתבעים בהיעדר אחריות. מאחר שלאור דחיית התביעה צפויה התובעת להיות מחויבת בתשלום אגרת המשפט שסכומה גבוה, לא אחייב בנסיבות העניין בהוצאות הנתבעים. ניתן היום, ל' בחשוון תשס"ג (5.11.2002), בהיעדר הצדדים.ניתוחכף הידידייםשיתוק