.1הרשאי בעל דירה בבית משותף להתקין לעצמו מזגן, בקיר חיצוני של דירתו, חרף התנגדותם לכך של בעלי הדירות האחרים שבבית המשותף או מי מהם? אם התשובה לשאלה האמורה היא בשלילה, הרשאי בעל דירה כאמור לעשות כן באישורה של האסיפה הכללית של בעלי הדירות שבבית המשותף כאשר מתנגד לכך מי מבעלי הדירות שבבית? ואם כן, היכול אישור כאמור להיות רטרוקטיבי? אלו הן השאלות העיקריות שערעור זה מעורר. .2מעשה בשתי משפחות, כל אחת בעלת דירה בבית משותף, שהיו מיודדות והפכו להיות עוינות. וכל כך למה? המערערים הינם הבעלים של דירה, בקומה השמינית של בית משותף. המשיבים הינם הבעלים של דירה אחרת באותה קומה. דלתות הכניסה לדירות אלו פונות זו אל זו. חלק מכל דירה פונה לחזית הבית ואילו חלק הארי של כל אחת מדירות אלו פונה לעבר מובלעת - בצורת האות ח' - שבצדו האחורי של הבית. המרחק בין שתי הדירות מצד זה של הבית הוא - בקו אווירי - כ- 8מטרים. יום אחד החליטו המשיבים להתקין בצר האחורי של דירתם - הפונה לעבר המובלעת כאמור - מזגן אוויר, בקיר החיצוני. קמו ועשו. באפריל 1979הם רכשו מזגן ובמאי 1979הם התקינוהו, כפי שתיכננו. בשבת אחת, לקראת סוף ספטמבר 1979, הפעילו המשיבים את המזגן, בשעות אחרי-הצהרים. המערער 1הופיע אז בדירת המשיבים וטען שהפעלת המזגן מפריעה את מנוחתו וביקש שהפעלתו תופסק. המשיבים סירבו לבקשה זו ומני אז הפכה הידידות שבין שתי המשפחות לאיבה. ביום 11.5.81הגישו המערערים תובענה נגד המשיבים, למפקח על רישום המקרקעין בפתח-תקוה. נטען בתובענה זו, שהתקנת המזגן כאמור נעשתה לאחר שהמשיבים פרצו חור בקיר החיצוני המזרחי של הבית המשותף, וזאת ללא הסכמתם של בעלי הדירות האחרים שבבית ובניגוד לרצונם של המערערים. עוד נטען, שדרישותיהם החוזרות ונישנות של המערערים מאת המשיבים, להוציא את המזגן מן הקיר כאמור ולהחזיר מצב הקיר לקדמותו, העלו חרס. לטענת המערערים, היו המשיבים מנועים מלשנות את מצבו של הקיר; פריצת הקיר היוותה פגיעה ברכוש המשותף; התקנת המזגן בקיר כמוה כגזילת חלק מן הרכוש המשותף והסגת גבול כרכוש המשותף, שהמערערים מתנגדים לה. לכן, עתרו המערערים לצוות על המשיבים להוציא את המזגן כאמור ולהחזיר מצב הקיר לקדמותו. .3המפקח (מר י' דילמן) שמע עדים מטעם בעלי-הדין וקבל מסמכים שונים כראיות. הוא גם יצא לבקור במקום וערך על כך דו"ח. וכך קבע - בין השאר - המפקח בפסק-דינו הממצה והערוך יפה: המזגן נמצא - בקו אלכסוני - מול חדר השינה של המערערים. המשיבים לא היו מפעילים את המזגן בין השעות 2- 4אחה"צ ובשעות הלילה, מה גם שאשר לשעות הלילה (בין 10בלילה לבין 6בבקר שלמחרתו) נאסרה עליהם הפעלתו מכוח היתר שניתן להם להפעלתו (ראה מוצג נ/5). פרשת התביעה מתייחסת אך לכך שעצם התקנתו של המזגן פוגעת ברכוש המשותף ואשר על כן יפות לענין זה, הוראותיו של סעיף 2(א) לתקנון המצוי (זה התקנון שבתוספת לחוק המקרקעין). ואכן, פגעה ההתקנה ברכוש המשותף. אולם, באסיפה הכללית של בעלי הדירות שבבית המשותף, שהתקימה ביום 16.10.80, ושנכחו בה ראו בעלי הדירות ( 21בעלים), הצביעו כל המשתתפים באסיפה, פרט לאחד, בעד השארתו במקומו של המזגן הנדון. החלטה זו (שנרשמה במוצג ת/1) פורסמה למחרת היום על לוח המודעות של הכית (ראה מוצג נ/1). הנציגות של הבית המשותף לא הסמיכה את עורך-הדין של המערערים לפנות בכתב אל המשיבים בשם הנציגות ולתבוע מהם הסרתו של המזגן והחזרתו של מצב הקיר לקדמותו, כפי שנעשה הדבר ביום 13.1.81(ראה מוצג נ/4). ההחלטה באספה הכללית, האמורה אמנם נתקבלה כשנה וחצי לאחר התקנתו של המזגן, אבל האישור בדיעבד ריפא את הליקוי שבהתקנת המזגן ללא אישור מוקדם מהאספה הכללית. המקום שנבחר ע"י המשיבים להתקנתו של המזגן - היה המתקבל ביותר על הדעת, מבחינתם של בעלי הדירות האחרים שבבית. הרעש המושמע והמגיע לחדר השינה של המערערים - איננו משמעותי ורק אוזן קשבת תתן את הדעת לרעש כזה. המערערת 2ידעה על כונתם של המשיבים להתקין את המזגן, ברם אין לומר שהיתה בכך הסכמה מצדה להתקנה כאמור. פריצת החור בקיר החיצוני והתקנת המזגן בו, כאמור לעיל, לא היו שמוש סביר ע"י המשיבים ברכוש המשותף, אלא שחטאם הולבן עקב אישורה של האספה הכללית כאמור. לכן, דחה המפקח הנכבד את תובענתם של המערערים וחייבם בתשלום הוצאות ושכר טרחת עו"ד למשיבים. מכאן ערעורם של המערערים אלינו. .4ואלו טענותיו של ב"כ המערערים בעיקרי הטעון שהגיש לנו ושהוא בקש שנראה כהם גם סיכומים שבכתב: א. החלטת האספה הכללית, לפיה הושאר המזגן הנדון במקומו, היתה בלתי חוקית, מהיותה רטרואקטיבית. ב. ההחלטה האמורה היתה בלתי חוקית גם מפני שהמערערים לא ידעו על קיומה של האספה הכללית האמורה, מכיון שהיו אז בטיול בחו"ל; ג. האספה הכללית לא היתה רשאית להחליט - לענין המזגן הנדון - ברוב רגיל או ברוב אחר, אלא שדרושה היתה הסכמתו המפורשת של כל בעל דירה אשר זכויותיו היו עלולות להפגע כתוצאה מהחלטה כאמור; ד. המפקח טעה בבססו פסק-דינו אך על הנמוק של פגיעה ברכוש המשותף, בעוד שפרשת-התביעה התיחסה גם לעלות של הסגת גבול ושמוש שלא כדין ברכוש המשותף; ה. המערערים היו זכאים לקבלת צו עשה, כפי שביקשו בתובענתם, ולענין זה די היה להם להראות שהמשיבים פגעו ברכוש המשותף, וזאת אף אם לא הוכיחו שנגרם להם נזק ממשי; ו. המעשה שעשו המשיבים הווה מפגע אסתיטי בשלמותו של הבית המשותף וגם היה בכך כדי להפחית מערך הדירות שבבית ולפגוע, באפן כזה, בזכויותיהם של המערערים. .5אציין - ראשית דבר - שבפרשת-התביעה אין מלה, או חצי מלה שממנה ניתן להסיק, שהמערערים כאילו תוקפים - בצורח כלשהי - את חוקיותה של ההחלטה שנתקבלה באספה הכללית מיום 16.10.80(ראה מוצג ת/1). בפרשת-התביעה גם לא נטען, ולו ברמז, שהמעשה שעשו המשיבים הווה מפגע אסתיטי או שהיה בו כדי להפחית מערך הדירות שבבית. זאת ועוד, אשר לטענה, שהאספה הכללית לא היתה רשאית להחליט - לענין המזגן הנדון - ברוב רגיל או ברוב אחר, ואשר לטענה, שהיה במעשה של המשיבים כדי להפחית מערך הדירות שבבית, הנה טענות אלו לא זו בלבד שלא נטענו בפרשת-התביעה, אלא שאף לא נטענו בסיכומיו של ב"כ המערערים לפני המפקח, אלא הועלו לראשונה רק בסיכומיו של ב"כ המערערים לפנינו. ועתה אתיחס בנפרד לכל אחת מטענותיו של ב"כ המערערים לפנינו, שאותן הזכרתי בסעיף 4לחות-דעת זו לעיל. א. לענין הריטרואקטיביות של החלטת האספה הכללית. הייתי מפנה - על דרך האנלוגיה - לדברים שנאמרו בע"א 32/77 [1]. נקבע שם, בין השאר, שהתנהגות של בעלי מקרקעין שממנה ניתן להסיק שבדיעבד השלימו עם שמושו של אדם אחר ברכושם - כגון, חלוף זמן רב מאז התפיסה של הרכוש ואי נקיטתם של אמצעים נגד מסיג הגבול חרף ידיעתם של הבעלים על התפיסה - יכולה להעיר על הסכמת הבעלים לשמוש כאמור. ולדעתי, אם כך הדבר לגבי הסכמה שבשתיקה - מקל וחומר במקרה שלפנינו, כאשר אצלנו הבעלים (קרי, בעדי הדירות שבבית המשותף) אישרו במפורש (ראה במוצג ת/ 1- פרוטוקול האספה הכללית של בעלי הדירות מיום 16.10.80) ההתקנה והשמוש במזגן הנדון. וגם נראים לי - לענין זה - דבריו של המפקח הנכבד בפסק-דינו. וכך הוא אומר: "כי מה טעם במתן צו כזה (דהיינו, צו עשה כפי שבקשו המערערים), שאפילו יבוצע ניתן יהיה לחזור על המעשה ששימש עילה למתן הצו והפעם על סמך הסכמה שהפכה מריטרואקטיבית להסכמה מראש". ב. לענין הטענה שהמערערים לא ידעו על קיומה של האספה הכללית, מכיון שהיו אז בטיול בחו"ל. טענה זו - שבעליל חובת ההוכחה בגינה היתה על המערערים - לגמרי לא הוכחה. הרי העידו בפני המפקח שני המערערים, אבל אף אחר מחם לא אמר - אף לא במרומז - שלא ידע על האספה הכללית האמורה או שהיה אז בחו"ל. אמנם, בחקירתה הנגדית של משיבה 2, היא דברה על כך אבל, גם היא לא אמרה, בפה מלא, שאכן היו אז המערערים בחו"ל. היא התיחסה אך למערער 1וגם אשר לו אמרה, שלמיטב ידיעתה הוא היה אז בחו"ל (ההדגשות - שלי). אמנם אין חולק שהיה זמן ששני המערערים היו בטיול בסיני, אבל המדובר היה בזמן שהמשיבים התקינו את המזגן, במאי 1979, ולא בזמן קיומה של האספה הכללית האמורה, ביום .16.10.80 ג. לענין הטענה שלא ניתן היה לקבל את ההחלטה האמורה - של האספה הכללית - ברוב רגיל או ברוב אחר. חייב אני לומר, שלא אדע מהיכן שאב בא-כוחם המלומד של המערערים קביעה כאמור ועל סמך מה טען, שהיתה דרושה הסכמתו המפורשת של כל בעל דירה אשר זכויותיו היו עלולות להפגע כתוצאה מהחלטה כאמור. כפי שעוד אנסה להראות להלן, הרי במקרה דידן לא היתה עלולה להפגע "זכותו" של מי מבעלי הדירות (בכלל זה, אף לא של המערערים) כתוצאה מהחלטה כאמור. בינתים די לי שאתיחס לכמה מן ההוראות הכלולות בתקנון המצוי של בעלי דירות בבית משותף - ואין חולק, שזה התקנון הצריך לעניננו. סעיף 2(א) לתקנון האמור (וזה הסעיף שעליו מתבססת תובענתם של המערערים) קובע: "בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף..., אלא אם קיבל תחלה הסכמת האספה הכללית של בעלי הדירות". ואילו סעיף 12(א) לתקנון האמור קובע: "החלטות האספה הכללית יתקבלו ברוב דעות" (ההדגשה - שלי). יוצא, איפוא, שבמקרה קא עסקינן היתה החלטתה של האספה הכללית, כפי שנתקבלה, כשרה למהדרין, שהרי רק אחד מבין 21המשתתפים באספה התנגד להחלטה מיום 16.10.80לענין מזגנם של המשיבים. ד. לענין הטענה שהמפקח ביסס את פסק-דינו אך על הנמוק של פגיעה ברכוש המשותף, בעוד שפרשת-התביעה התיחסה גם לעילות של הסגת גבול ושמוש שלא כדין ברכוש המשותף. נראה לי, בכל הכבוד לבא-כוחם המלומד של המערערים, שאין זה - לעניננו - אלא משחק מלים. הרי הוא עצמו טוען, שעילתם של המערערים היא בסעיף 2(א) לתקנון המצוי, כאמור לעיל, ואילו סעיף זה מדבר על "שינויים או תיקונים הפוגעים כרכוש המשותף". והאם "הסגת גבול" איננה פגיעה ברכוש המשותף? והאם "שמוש שלא כדין ברכוש המשותף" איננו פגיעה ברכוש המשותף? מה שמיוחס למשיבים הוא הפריצה של חור בקיר שהוא חלק מן הרכוש המשותף וההתקנה בו של מגן. ובעיני אין נפקא מינה אם תקרא לכך "פגיעה ברכוש המשותף" או "הסגת גבול" או "עשיית שמוש שלא כדין ברכוש המשותף". ה. לענין הטענה שהמערערים היו זכאים לקבלת צו עשה, כפי שבקשו בתובענתם, אף אם לא הוכיחו שנגרם להם נזק ממשי. צו עשה, כמו צו מניעה, נמנה עם התרופות שמקורן בדיני היושר ולכן די לי אם אתיחס - לעניננו - לדברים שנקבעו בע"א 782/70 [2], כדלקמן: (I) בית-המשפט לא יוציא צו מניעה בשל ענין של מה בכך; (ii) כאשר נראה לבית-המשפט שבמתן הצו יהיה - בנסיבות - משום התעמרות בנתבע, יימנע בית-המשפט ממתן סעד בדרך של צו עשה. ולי נראה, שבנסיבות המקרה שלפנינו, יפות לענין שתי ההלכות האמורות כאחת. ביחוד כך הדבר לאור דו"ח הבקור במקום שנערך ע"י המפקח ודבריו - לענין זה בפסק-דינו. בדו"ח האמור נאמר, שהמרחק בין שתי הדירות - כאזור המובלעת, ששם המזגן - הוא כ- 8מטרים; שהמזגן הופעל בהיות המפקח בחדר השינה של המערערים; כשיושבים על המטה בחדר השינה הזה - אינם שומעים כל רעש; שהרעש נשמע רק כאשר עומדים ליד החלון של חדר השינה הזה. ואילו בפסק-הדין נאמר - לענין זה - שהמפקח נוכח לדעת שהרעש המושמע והמניע לחדר השינה של המערערים - איננו משמעותי ורק אוזן קשבת תתן את הדעת לרעש כזה. מכאן, שניתן לומר שהמדובר ב"ענין של מה בכך" ושיהיה במתן צו עשה - בנסיבות המקרה שלפנינו - משום התעמרות במשיבים. ולכך אינני מוכן, כמובן, לתת ידי. ו. לענין הטענה שהמעשה שעשו המשיבים הווה מפגע אסתיטי בשלמותו של הבית המשותף וגם היה בכך כדי להפחית מערך הדירות שבבית. כבר ציינתי לעיל, שטענה כאמור - על שני חלקיה - לא הוזכרה, אפילו ברמז, בפרשת-התביעה. אכן ציינתי לעיל, שהטענה - כשעור התיחסותה להפחתת ערך הועלתה לראשונה אך לפנינו. ועתה אוסיף גם הדברים הבאים: נפלא ממני איך ניתן - בנסיבות - לטעון, שהמעשה של המשיבים הווה מפגע אסתיטי או שהיה בו כדי להפחית מערך הדירות. הרי אין חולק שהמזגן לא הותקן לצר חזית הבית, אלא במובלעת האמורה, שמאחורי הבית. וכאמור, גם קבע המפקח בפסק-דינו - שהמקום שנבחר ע"י המשיבים להתקנתו של המזגן, היה המתקבל ביותר על הדעת, מבחינתם של כעלי הדירות האחרים שבכית. ולא למותר גם לציין, שבעדותו לפני המפקח לא הזכיר מערער 1בכלל איזה מן הענינים האמורים ורק בתשובה למפקח דבר על מראה לא אסתיטי ועל הורדת ערך דירתו. .6באופן כזה התיחסתי - כך אני מאמין - לכל הטענות שהעלה לפנינו, בסיכומיו, ב"כ המערערים. ברם, ושמא ימצא ענין זה דרכו גם לבית-המשפט העליון, כסבור הייתי שמן הראוי שאתיחס לענינים נוספים העולים מן העובדות הצריכות לעניננו. כאמור, לפחות סמוך להתקנתו של המזגן הנדון - במאי 1979- ידעו על כר המערערים. הריב בשל הפעלתו של המזגן אירע בספטמבר .1979אבל, מתי פנו המערערים אל המפקח? רק ביום 11.5.81, כלומר, קרוב לשנתים מאז הריב האמור ובודאי שנתים מאז התקנתו של המזגן. לכן, יפים - לדעתי - לעניננו הדברים שנאמרו בע"א 343/62 [3], שתרופה שמקורה בדיני היושר (ואין ספק, שצו עשה אף הוא בגדר תרופה כזאת) איננה ניתנת לתובע שהשהה פנייתו לבית-המשפט יתר על המידה. כאמור, קבע המפקח שהשימוש שעשו המשיבים בקיר החיצוני של דירתם, שהוא חלק מן הרכוש המשותף, לא היה סביר. לענין זה איני רואה - בכל הכבוד למפקח המלומד - עין בעין עמו. סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין קובע, שרשאי כל שותף במקרקעין [8], בלי הסכמת יתר השותפים, להשתמש במקרקעין המשותפים שמוש סביר. ולענין זה הופנינו - בל דרך האנלוגיה - לע"א 549/73 [4]. בענין זה נתעוררה שאלת זכותו של בעל דירה בבית משותף להחנות מכוניתו בתוך שטח הבית ונקבעו בו ההלכות הבאות: א. זכותו של בעל דירה בבית משותף היא לעשות שמוש רגיל ומכיר (ההדגשה - שלי) ברכוש המשותף; ב. בהעדר יעוד של הרכוש המשותף, אין בעל דירה חוטא כלפי בעלי הדירות האחרים כשהוא עושה ברכוש המשותף שמוש רגיל ומתאים למקום (ההדגשות - שלי). ג. לא כל שמוש ברכוש המשותף מותנה בקיומה של החלטה של האספה הכללית המתירה אותו; ד. כל שמוש ברכוש המשותף מותר גם בלי החלטה של האספה הכללית ובלבד שהוא רגיל וסביר לפי תנאי המקום והזמן (ההדגשות - שלי) ואינו מונע שמוש דומה מאחרים; ה. יש לראות בחניה במקום מתאים בתוך שטח הבית שמוש רגיל, שהוא כורח המציאות (ההדגשות - שלי). והנה, כך סבור אני, לפי עצם הדברים שקבע המפקח המלומד בפסק-דינו, ניתן לומר שהמשיבים עשו, בקיר החיצוני של דירתם הם, שמוש רגיל וסביר ברכוש המשותף וכך בעצם גם לא היו - מבחינה משפטית דווקנית - זקוקים לאשור שהשיגו, לאחר זמן, מאת האספה הכללית, כאמור לעיל. אולם, ב"כ המערערים הפננו - ההקשר זה - לע"א 515/65 [5] ולע"א 61/70[6]. ברם, לדעתי, אף אחד משני פסקי דין אלה אינו ענין לכאן. בע"א 575/65 [5] המדובר היה בבעלים של אחת הדירות שנהגו ברכוש המשותף כבתוך שלהם, תוך התעלמות גמורה מן הזכויות שהחוק מקנה לבעלי דירות בבית המשותף, בעשותם שנויים של ממש ברכוש המשותף. בנסיבות אלו, קבע בית-המשפט העליון שפגיעה כזו דיה כדי להצדיק מתן צו עשה גם מבלי שיתלווה לפגיעה כל נזק ממשי. ובע"א 31/70[6] המדובר היה בצריף שהקים הנתבע על שטח שליד הבית על כך קבע ביהמ"ש העליון, שתפיסת חזקה בלעדית בחלק מן הרכוש המשותף, שוללת לצמיתות את זכות השמוש של שאר בעלי הדירות ואין בעל דירה מקפח זכותו בלא הסכמה. ברם, איך יפה מקרה כזה לעניננו? במה נשללה אצלנו "זכותם" של המערערים? היעלה על הדעת שגם הם בקשו להתקין במקום שהותקן המזגן הנדון - מזגן שלהם או לעשות באותו מקום שמוש אחר כלשהו? ולבסוף, ב"כ המערערים היפננו גם לע"א (חי') 13/70 [7]. ברם, שם היו - לדעתי - העובדות שונות, באופן מהותי, מאלו שלפנינו. כי, שם המדובר היה במוגן אויר שהותקן במרחק של מטר וחצי מחלון התובעים. .7מכל הסבות האלו אני מציע בזה לחברי המכובדים לדחות את הערעור. אולם, מכיון שמסכים אני לטענתו של ב"כ המשיבים שלפנינו ערעור טורדני, שמוטב היה לולא הוגש משהוגש, אני גם מציע לחייב את המערערים (יחדיו ולחוד) לשלם למשיבים יחדיו הוצאות בערכאתנו בסכום כולל של 0)(0, 6(ששת אלפים) שקל; השופט מ' טלגם: אני מסכים. לדעתי, זכאי דייר בבית משותף לעשות שמוש סביר בקירות המשותפים וזה כולל התקנת מזגן. השופט מ' בן-דרור: גם אני מסכים לתוצאה אליה הגיע הנשיא-התורן המכובד השופט דבורין. לפיכך, הוחלט כאמור בחות-דעתו של הנשיא-התורן השופט דבורין. ניתן והודע היום 16.5.82 בנוכחות עו"ד ישעיהו.מזגןקירותרכוש משותף