1. בפנינו תביעת התובע (להלן: "פדלון") כנגד הנתבעת (להלן: "הקריה"), בה התבקש ביה"ד להכריע באם תוספות השכר ששולמו לפדלון, תוספת של 70 שעות נוספות ותוספת שיחות טלפון (להלן: "תוספות השכר"), היו למעשה חלק משכרו הקובע לפנסיה ומשלא הפרישה הנתבעת לרכיבים אלו זכאי התובע לתשלום בעד הפסדי הגמלה . בנוסף נסבה תביעה זו גם על תשלום הפרשים בעד פדיון ימי חופשה וימי מחלה . 2. מנגד, הקריה טוענת כי אין לראות בתוספות השכר הנ"ל כרכיב לפנסיה הן מכוח ההסכמים הקיבוציים והן מכוח חוק. מנגד, הגישה הקריה תביעה שכנגד להשבת הפרשים בעד פדיון ימי חופשה ששולמו על ידה לתובע, ביתר. 3. אלו הן העובדות הרלוונטיות כפי שהן עולות מעדויות הצדדים כמו גם מכתבי הטענות ונספחיהם שהוצגו בפנינו: א. פדלון הועסק כעובד בבית הדפוס של הקריה החל מנובמבר 1968 ועד נובמבר 1999, עת פרש התובע לגמלאות. ב. החל משנת 1975 ועד לפרישתו של פדלון, שולמו לפדלון באופן קבוע תשלומים בגין שעות נוספות ותוספת החזר שיחות טלפון. תשלום קבוע עבור 70 שעות נוספות בחודש ותשלום קבוע עבור 175 שיחות טלפון בחודש. ג. התוספות הקבועות שולמו לפדלון במהלך כל השנים לרבות בתקופת החגים, ימי מחלה וחופשה ואף בהיעדרות ארוכה עקב מחלה במהלך השנים 97-99. ד. פדלון לא נדרש לבצע שעות נוספות ובפועל עבד שעות נוספות מדי פעם עפ"י שיקול דעתו וצרכי העבודה עליה היה אחראי. ה. פדלון לא נדרש לדווח על השעות הנוספות או על שיחות הטלפון. הנתבעת לא חייבה את פדלון באופן מפורש וקבוע לעבוד שעות נוספות. ו. עם סיום יחסי העבודה בין הצדדים עמדה זכאותו של פדלון לפנסיה תקציבית על שיעור פנסיה מלא בגבוה 70%, ערב פרישתו לגמלאות דורג התובע בדרגה 6+ בדירוג האחיד עם ותק של 39 שנה. ז. עת קיבל פדלון את תלוש הפנסיה הראשון מאז פרישתו הסתבר לו כי הפנסיה המשולמת לו איננה כוללת תשלום בגין התוספות הקבועות. ח. פדלון מקבל מאז פרישתו לגמלאות פנסיה מ"מבטחים" על בסיס משכורת ששולמה לפי הדירוג האחיד בלבד. ט. על הצדדים חל הסכם קיבוצי מיוחד שנחתם בין הנתבעת לבין הסתדרות הפקידים עובדי המנהל והשירותים מיום 29/7/71 (להלן "ההסכם הקיבוצי"). י. בהסכם הקיבוצי נקבע כי תנאי עבודתם של עובדי המנהל והשירותים בנתבעת יהיו בהתאם להסכם העבודה הקיבוצי הקיים באורט ישראל (להלן "הסכם אורט"). יא. בנוסף, על הצדדים חל הסכם (שאינו הסכם קיבוצי) שנחתם ביום 1.5.73 בין הקריה לבין מבטחים ונציגות העובדים בקריה שבו נקבע שעובדים שאינם מורים יהיו רשאים להצטרף לקרן הפנסיה למורים תיכוניים של "מבטחים" בהתאם לתקנות "מבטחים" (להלן "הסכם "מבטחים"). 4. להלן תמצית טענות פדלון: א. מרכיבי השכר של פדלון, אשר הוגדרו כתוספות היו לאמיתו של דבר רכיב שכר לכל דבר וענין וניתנו לפדלון באופן קבוע וללא קשר לעבודה בפועל, ועל כן יש לראותם כתוספת שכר ללא כל תנאי ומהוה חלק משכר היסוד של פדלון. ב. על הקריה היה להפריש למבטחים אף בשל תוספות שכר אלו ומשלא הפרישה הקריה בגינם זכאי פדלון להפרש הגמלה בגין תוספות אלו. ג. לעניין פדיון ימי חופשה: התובע עבד לפי שבוע עבודה בן 5 ימים כקבוע בהסכם הקיבוצי. ועל כן על הקריה היה לחשב ערך יום עבודה לשם פדיון החופשה והמחלה על בסיס 5 ימי עבודה בשבוע ולא ששה כפי שערכה הקריה. ד. כנגד טענת הקריה, לתקרת ימי חופשה צבורים, טען פדלון כי נוהג הוא בקריה לשלם את מלוא צבירת ימי החופשה ולא עד התקרה כפי שעשתה בפועל הקריה, עד הגשת תביעתו. 5. ואלו הן טענות הקריה: א. התשלומים ששולמו לפדלון בגין שיחות טלפון, ו-70% שעות נוספות גלובליות, לא היו חלק ממשכורתו של התובע אלא היו בבחינת תשלומים נלווים ו/או תוספות שכר. ב. פדלון מעולם לא העלה טענות לפיהם הקריה נוהגת שלא כדין כאשר היא אינה מבצעת הפרשות ל"מבטחים", מהתשלומים ששולמו לו, בגין שעות נוספות ושיחות טלפון. ג. תשלום קבוע עבור שיחות טלפון מעוגן בהסכם אורט הקובע את זכותם של העובדים להחזר הוצאות טלפון בהתאם לדרגת שכרם. ד. התובע מעולם לא הפריש למבטחים את חלק העובד בגין התשלומים שקיבל בגין שעות נוספות ושיחות הטלפון. ה. תביעתו של פדלון התיישנה ופדלון מושתק או מנוע מלטעון לעניין גובה הגמלה. ו. לעניין פדיון ימי חופשה הסכם אורט קובע מספר ימי החופשה השנתיים, התנאים לצבירת ימי חופשה שנתיים ואת אופן חישוב הזכאות לפדיון ימי חופשה. פדלון קיבל תשלום פדיון חופשה מהקריה לפי חישוב שנעשה בטעות לטובת התובע ולפיכך חייב פדלון להשיב לקרית נוער סך של 12,324 ששולם לו ביתר. 6. הכרעה המצב המשפטי סעיף א' להסכם הקיבוצי קובע: "תנאי עבודתם של עובדי המנהל והשירותים יהיו בהתאם להסכם העבודה הקיבוצי הקיים באורט ישראל, עם השינויים שיחולו בו בעתיד... ובכפוף להסכם זה". סעיף 1 לפרק ה' להסכם אורט קובע: "לעובדי הדירוג האחיד במוסד תשולם משכורת ע"פ טבלת השכר שצורפה לזיכרון הדברים שנחתם ביום ..." סעיף ב (1) להסכם הקיבוצי קובע: "האגודה והעובדים יפרישו תשלומים ממשכורתו של כל עובד... לקרן פנסיה... משכורת - לעניין ס"ק זה כוללת: שכר יסוד, תוספת יוקר, תוספת ותק, תוספת משפחה וכל תוספת אחרת אשר ניתנה כתוצאה מהסכמים בין הממשלה וההסתדרות הכללית" סעיף ב (2) להסכם הקיבוצי קובע: "שיעורי ההפרשות הנזכרות בסעיף קטן (1) דלעיל יהיו אותם השיעורים המפורשים על ידי הצדדים (עובד ומעביד) לגבי מורים תיכוניים ל-"מבטחים"..." הסכם מבטחים קובע: סעיף 3 : "להבטחת זכויות העובדים בקרן הפנסיה... שילם המוסד למבטחים סכום השווה ... מהשכר הכולל המשולם לכל אחד מהעובדים... והמורכב משכר יסוד... וכל התוספות הכלולות בשכר, הכל במסגרת הסכמים קיבוציים כללים או מיוחדים או תעריפי שכר (להלן "השכר הכולל")". "ס' 13(א)(2): ""שכר קובע אחרון" - השכר האחרון של החבר בחודש שקדם ליום הזכאות לתשלום פנסיה ואשר ממנו הועברו דמי גמולים לקרן, מחושב לפי חודש עבודה מלא כנהוג בסוג עבודתו של החבר." ס' 13(א)(4): "תוספת שכר כללית מוכרת" - תוספות כלליות אשר משולמות עפ"י - (א) הסכמים קיבוציים כלליים בדבר תשלום תוספת יוקר לכלל השכירים במשק או, (ב) הסכמים קיבוציים כלליים בדבר תשלום תוספת שכר או הוספת רכיבי שכר לכלל השכירים במשק ואשר מהם הועברו דמי גמולים לקרן מהיום הראשון להנהגתם, או (ג) הסכמים קיבוציים מיוחדות ו/או הסדרי שכר מפעליים בדבר תשלום תוספת לכלל העובדים במפעל או לסוג עובדים המועסקים במפעל, ואשר מהם הועברו דמי גמולים לקרן מהיום הראשון להנהגתם." ס' 13(א)(6): "תוספת שכר אישית" - שכר שנקבע בהסכם עם מבטחים או תוספת שכר ו/או הגדלת שכר שניתנה לחבר באופן אישי למעט תוספת שכר כללית מוכרת, או עליה בדרגה בדרוג מוכר." נקודת המפתח בכל שלושת ההסכמים דלעיל היא המונח "משכורת" או "שכר כולל" (להלן "השכר הקובע") ושיעור ההפרשות לפנסיה מותנה ראשית בהגדרת השכר הקובע של פדלון. בכדי להגדיר מהו השכר הקובע של פדלון עלינו לבחון האם התוספות הקבועות ששולמו לתובע הם אכן תוספות שכר מותנית או שהן תוספות אשר נועדו להגדלת שכר היסוד ופדלון לא נדרש לעבוד כנגדן יותר משעבד קודם לכן. וכך גם לאחר שביה"ד יכריע בשאלה זו תשאר השאלה עדיין האם זכאי התובע לגמלה על רכיב זה לאור שלושת ההסכמים ובפרט לאור הסכם מבטחים. 7. מהות תוספת השכר: הפסיקה: א. הקו המנחה של פסיקת בית הדין לעבודה הוא כי התשובה לשאלה זו תינתן על פי הבחינה האם רכיב השכר הנדון "מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר מתקיים בו אותו תנאי או גורם" (דב"ע לד/3-7 ביטמן נ' מדינת ישראל, בג"צ 5572/92 יעקב זכאי ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח'). ב. תשלום הניתן לעובד בגין עבודתו הרגילה הוא בבחינת משכורת לכל דבר ועניין ויש להביאו בחשבון לצורך חישוב הפנסיה (בג"צ 5572/92 יעקב זכאי ואח' נ' ביה"ד הארצי לעבודה, בג"צ 826/89 מנדל נ' ביה"ד הארצי לעבודה, מד/7-2 מדינת ישראל - שטרן ואח'). ג. השאלה אם תוספת למשכורת הנה חלק מן השכר הרגיל או שמא היא תוספת לשכר היא שאלה שבעובדה. מבחן התנאי כולל מבחני עזר, ובניהם אם תוספת משתלמת כאשר העובד בחופשה או מחלה, שאז היא נחשבת חלק משכר העבודה הרגיל, שכן אין היא מותנית בביצוע עבודה נוספת (בג"צ 6080/94 ניסן גפני נ' ביה"ד הארצי לעבודה, דה"ע מח/5-7 מדינת ישראל - יעקב דורון). ד. תוספת תחשב כחלק מן המשכורת כאשר העובד קיבל את התוספת גם כאשר נעדר מעבודתו והוא לא היה חייב להגיש דיווח בקשר לתוספת זו (ד"ע תשן 22-3 עירית תל-אביב - חנוך נוסדורף). כך גם תוספת אשר לא הייתה מותנית בתנאי או בגורם כלשהו והיא לא השתנתה מחודש לחודש ולפיכך היא חלק מהמשכורת (דב"ע נג/17-4 הסתדרות הכללית ואח' - מדינת ישראל). על כן, בבואנו לבחון את טיבו של התשלום לפנסיונר עבור 'שעות נוספות' ('רגילות') עומדת תחילה השאלה האם הותנה התשלום הנ"ל בקיום תנאי או גורם, והאם התקיימו התנאי או הגורם בפנסיונר דנן עד לפרישתו לגמלאות או שמא היה התשלום בעד 'שעות נוספות' ('רגילות') - פיקציה, אמתלה להגדרת המשכורת הרגילה. (דב"ע לה/1-7 מדינת ישראל נ' ברייטמן). 8. פדלון העיד בפני ביה"ד על אופי עבודתו ועל המטלות שהוטלו עליו במסגרת עבודתו בנתבעת. פדלון פרט את הנסיבות שבהן החל לקבל תשלומים שהוגדרו "שעות נוספות" במרכיבי שכרו. מעדותו עולה כי התלונן בפני מנהלי הנתבעת על גובה שכרו הנמוך ובתגובה הציע לו מנהל הקריה מר לנדאו לקבל תוספת תשלום שכונתה "תשלום שעות נוספות". כך נוצרה מלכתחילה תוספת השכר הקבועה שנרשמה בתלוש שכרו של התובע כשעות נוספות. התוספת שכונתה "שעות נוספות" נועדה לענות על דרישתו של פדלון להעלאת שכר אכן בעקבות התוספת גדל שכרו של התובע באופן משמעותי, ברם התוספת לא נבעה מביצוע שעות נוספות בפועל, ואף לא הותנתה בתנאי של ביצוע שעות נוספות או מטלות נוספות. "ש. למה הסכמת? ת. ל-40 שעות נוספות... ש. איך ידעת שזה כדאי ושהוא לא מסדר אותך? ת. הוא היה בתור יו"ר ועד עובדים וידעתי שהוא לטובתנו, אז אמרתי שבסדר ולאור זה שהמשכורת שלי הייתה נמוכה אז הסכמתי.." "ש.אני מבינה שהנהלת קרית נוער רצתה ללכת לקראתך, אתה הרווחת משכורת נמוכה ורצו לשפר לך את המשכורת? ת. אמרתי להם שאני לא יכול להמשיך עם משכורת נמוכה, אז הם באו לקראתי. אח"כ יותר מאוחר הוסיפו לי עוד 30 שעות. אמרו לי "אם אתה מוכן לקבל כל תפקיד שאנחנו נתן לך בתוך שעות עבודתי" אמרתי להם שאני יעשה כמה שאני יכול ויודע הכל תוך שעות העבודה הרגילות". "ש. אתה זוכר שהוא הציע לך תוספת קבועה מכיוון שתוספת דרגה לא תשנה לך את השכר? ת. כי תוספת אחרת לא הייתה מספיקה וכן דרגה או שתיים לא הייתה מעלה לי את המשכורת שלי בצורה משמעותית" (עמ' 15 לפרוטוקול). 9. התובע נחקר בחקירה נגדית בנוגע למכתב המסומן נ/7 שבו כביכול מאשר התובע כי גמול שעות נוספות שולם לו כנגד עבודה נוספות. ומר פדלון בחקירתו נותן הסבר למסמך אשר הנו מאמצע שנות ה-70, ונסיבות חתימתו: "ש. חתמת על מסמך שאתה לא יודע עליו? ת. בזמן שהופסקו ההסעות לחטיבה הוא אמר שהוא לא רוצה לפגוע לי בשכר ולכן הציע לי שאני יקבל חד פעמי פיצוי עבור שעות אלה, או שתמשיך לקבל 40 שעות במקום 60 שעות ואני הסכמתי... ש. אז ידעת על המסמך? ת. חתמתי מבלי לראות מה כתוב, לפי מה שהוא דיבר איתי" (עמ' 11 לפרוטוקול)". לאור העובדה שהמסמך הנו מלפני 30 שנים ביה"ד אינו מקבל את גרסת הקריה ולפיה הדבר מעיד על כך שמדובר בתוספת שכר "אמיתית". העובדה שפדלון חתם על מסמך כלשהו בעבר אינה מעלה ואינה מורידה בשאלה שבפנינו והיא האם הלכה למעשה עבד פדלון שעות נוספות מעבר לעבודתו הרגילה. 10. פדלון העיד בפני ביה"ד על כך שלא עבד באופן קבוע שעות נוספות בקריה, לא 10 שעות ובודאי שלא 70 שעות בחודש ומעולם לא התחייב לכך כלפי הקריה ואף מעולם, לא נדרש לעשות כן. עוד עולה מעדותו, כמו גם מדיווחי השעות שסופקו ע"י הקריה במהלך חקירת פדלון, כי גם אם עבד פדלון מדי פעם שעות נוספות, הדבר לא נעשה בגין העובדה שחויב לכך אלא עפ"י שיקול דעתו לפי דרכי עבודתו באותו יום ובאופן נדיר, כן העיד פדלון כי מעולם לא נדרש לדווח על השעות הנוספות שלכאורה עבד: "...ת. אני לא זוכר. אני לא עבדתי שעות נוספות. אני לא עבדתי את השעות האלה, על מנת לקבל עבור השעות האלה. ש. אבל זה בגלל שקיבלת גמול שעות נוספות גלובלי? ת. לא בגלל זה ש. למה לא הלכת לקרית נוער לבקש עבור שעות נוספות שביצעת בפועל...? ת. לא ידעתי אם עבדתי את השעות בפועל לא עשיתי את החשבון. אני לא זוכר מה עשיתי. לא באתי בטענות ולא ביקשתי מהם שישלמו לי ... ת. שעות נוספות לא הייתי עובד באופן קבוע. לא קיבלתי כסף עבור שעות נוספות"(עמ' 14 לפרוטוקול). 11. חיזוק לעדותו של התובע מצאנו בעדותו של מר טל, מנהל בנתבעת אשר העיד בנושא זה בפני ביה"ד. יואר כי מר טל לא ידע לומר דבר על התוספות שניתנו לתובע עוד בשנות ה - 70 מהותן ואם היו מותנות כתנאי שכן הן ניתנו ע"י המנכ"ל מר לנדאו, אשר הקריה בחרה שלא לזמנו לעדות ואילו מר טל משמש כמנכ"ל בקריה רק משנות ה - 90. גם מעדותו של מר טל עולה כי מעולם לא הופנו דרישות מסודרות כלפי התובע לבצע שעות הנוספות בפועל. כמו כן עולה כי לא נעשתה בדיקה קבועה ומסודרת על ביצוע שעות נוספות וכי הנתבעת לא שמה דגש או חשיבות כלשהי לביצוע שעות נוספות בפועל: ש. דרשת ממנו בפועל לעבוד את השעה הנוספת? ת. לא, אמרתי לו ואנחנו בודקים זאת לפי כרטיסי השעון עם חשבת השכר . ש. אמרת לו מר התובע אתה חייב להישאר שעה נוספת? ת. לא ש. היה איזה שהוא מסמך שהוא חתם עליו שהוא צריך לעבוד שעה נוספת או שעות נוספות כלשהן? ת.לא" . "ש. תסכים איתי שקשה לאמר שבאופן קבוע עבד התובע שעות נוספות אלא לפעמים מעט כן ובדר"כ לא? ת. בעיון בנ/8 בינתיים הגעתי ל50% כן ול50% לא... ש. כפי שראינו בגיליונות, ניתן לראות שגם כאשר ב50% כשיש שעות נספות מדובר ב10-12 שעות מקסימום. תסכים איתי שאין יחס בין זה לבין 70 שעות נוספות? ת. כן" ואכן, כפי שעולה מכרטיסי הנוכחות הרבים שהוצגו בפני ביה"ד עולה כי פדלון כמעט ולא עבד שעות נוספות ואף אם כן, דבר זה נעשה לעיתים רחוקות ולא באופן עקבי דבר התומך בגרסת פדלון, כי תוספת של 70 השעות הנוספות לא היתה כנגד עבודה בפועל ואף לא כנגד תנאי אחר שהותנה לפדלון. אכן פדלון כשנשאל על גליונות אלו הביע בלבול וחוסר בטחון אך למרות זאת התרשם בית הדין דווקא מתמימותו של פדלון כי עדותו לענין זה לא צריכה לעמוד כנגדו לרועץ אלא נהפוך הוא גרסתו לענין זה נמצאת על ידי אמינה ביותר. 12. לא זו אף זו, עוד עולה מנתוני השעות כמו גם מעדותו של מר טל כי עת נעדר פדלון בשל מחלה וחופשה תקופות ארוכות, קיבל את התשלום עבור תוספות השכר אף בעת מחלה או חופשה: "ש. ובחודשים הללו שהוא לא עבד או שעבד באופן חלקי, שולם לו השכר על חשבון ימי מחלה ת. נכון ש. ונכון שהשכר שלו היה דומה דמיון מלא לשכר של חודש עבודה עם כל המרכיבים בתלוש ת. נכון" (עמ' 48 לפרוטוקול). 13. משאלו הן העובדות, אין כל מנוס מלהגיע למסקנה אחת ברורה וחדה והיא כי רכיב השכר של 70 שעות נוספות היה רכיב פיקטיבי והיה על הקריה לראותו חלק משכרו הקובע של פדלון, שכן תשלום זה לא היה מותנה בתנאי ולא היה תלוי בכל גורם אחר ושולם לפדלון ללא צורך בדיווח או עבודה נוספת ואף שולם לו בתקופות מחלה וחופשה. 14. החזר הוצאות טלפון: התשלום עבור החזר הוצאות טלפון מעוגן בהסכם אורט כהוצאה נלוות בהתאם לדרגת השכר. טענתו של פדלון היתה כי הוא קיבל את התוספת כל השנים והוא רואה בה תוספת בלתי נפרדת כמו תוספת ותק. אולם פדלון לא הביא כל נתונים ממשיים וראיות מספקות לביסוס טענתו זו ולא השכיל להוכיח כי מדובר בתוספת ששולמה לו בגין עבודתו הרגילה. תשלום התוספת שולמה לפדלון מכח הסכם אורט, כאשר ברור מההסכם כי התשלום אינו מהווה חלק מהמשכורת הקובעת וכי התשלום ישולם על בסיס דירוגי שכר משתנים. במקרה כזה ולאחר שקילת טענות הצדדים כמו גם בעיון בהסכם אורט ביה"ד קובע כי יש לתת משקל מכריע להסכם ולראות בתוספת של החזר הוצאות טלפון, כתוספת אמיתית הקבועה בהסכם ולא מהווה חלק מהשכר הקובע. 15. זכויות התובע לפנסיה בגין התוספת השאלה העומדת בפני ביה"ד להכרעה היא האם על הנתבעת לשלם לתובע פנסיה או הפסד גמלה על רכיב השעות הנוספות? כאמור, התובע נכלל בין העובדים המינהליים בנתבעת וכאחד העובדים המנהליים חל על התובע ההסכם הקיבוצי. עפ"י סעיף ב(1) וב(2) להסכם הקיבוצי זכאים העובדים המינהליים כי הנתבעת תבטח אותם בביטוח פנסיוני בשיעורים שבהם מבוטחים מורים תיכוניים בקרן הפנסיה "מבטחים" ואכן עפ"י הסכם מבטחים שחל על יחסי פדלון והקריה נקבעה מערכת יחסים משולשת אשר הכפיפה את הסדר הפנסיה בקריה לתקנון "מבטחים". כאמור, תקנות מבטחים קובעות ביחס ל"שכר הקובע" לענין תוספות בשכר בסעיפים 13(א) ו-13(ב) כמפורט בפס"ד זה כי: ס' 13(ב): השכר הקובע לפנסיה יחושב כלהלן: ... "(ד) עלויות הנובעות מתוספת שכר אישית לא יילקחו בחשבון בחישוב השכר הקובע ויוחזרו לחבר לפי תקנה 2(ד) לתקנות, אלא אם כן נחתם הסכם בין המפעל ו/או החבר ומבטחים, בדבר אופן חישוב השכר הקובע לפנסיה מהתוספת האישית עפ"י חישוב אקטוארי והועברו בגינן תשלומים לקרן." ס' 13(ב)(4)(א): "נקבע לפני 1.1.88 בהסכמה בין מבטחים לבין העובדים והמעסיק, או בהסכם או הסדר קיבוצי, שמבטחים צד לו, אופן חישוב השכר הקובע לפנסיה - יחושב השכר הקובע עפ"י המוסכם." ס' 13(ב)(5): "תוספות או שינויים בשכר החורגים מן המקובל וכן עליות בלתי סבירות בשכר לא יובאו בחישוב השכר הקובע." יוצא איפוא, כי ההסכמים הקיבוציים ותקנון מבטחים מסדירים את השכר הקובע לפנסיה וקובעים מפורשות כי במידה ושולמו תשלומים לפדלון על שעות נוספות אין הם יכולים להכלל ב"שכר הקובע" (ראה לענין זה דב"ע נב/8-6 מרגלית נ' מבטחים, ארצי א(1) 115). כפי שקבענו לעיל, רכיב השעות הנוספות היה הגדלת שכר הבסיס של התובע ולא תגמול על שעות נוספות, ואף אם היתה מפרישה הנתבעת על רכיב זה כהגדרתו "שעות נוספות" למבטחים לא היו מוכרות הפרשות אלו ב"מבטחים" שכן הן נוגדות את תקנון מבטחים ופדלון לא היה זכאי לפנסיה בגינן. לא ניתן להתעלם כי בהסדר הפנסיוני שבפנינו יש שלושה צדדים שזכויותיהם וחובותיהם ההדדיות שלובות זו בזו ומעוגנות בהסכם משולש שהוא הסכם מבטחים ותקנותיו ובשל כך מאחר והנתבעת לא הפרישה כספים לקרן הפנסיה על רכיב זה, בשל העובדה כי חשבה כי אין להפריש בגינן, לא קמה לה החבות לשלם פנסיה במקום קרן הפנסיה וחד היא גם אם היתה מפרישה למבטחים על רכיב זה, הרי שעל פי תקנון מבטחים לא היה זכאי פדלון לפנסיה על רכיב זה. 16. לאור כל האמור, הגדלת השכר שבוצעה לתובע בדרך של שעות נוספות כמוה כ"הגדלת שכר אישית" ולא עפ"י ההסכמים הקיבוציים אשר חלו על הצדדים בתביעה זו, ועל כן אין היא צריכה להכלל כחלק מהשכר הקובע לפנסיה ועל כן היא לא יכולה להקנות לתובע את הזכות לקבל בגינה פנסיה מ"מבטחים" או מהנתבעת ובשל כך נדחית תביעת התובע להפסדי פנסיה. 17. יואר, כי פדלון לא תבע בכתב תביעתו כתביעה חלופית מביה"ד, את הסכומים עצמם שהיה על הנתבעת להפריש לו לקופת גמל לתוספת זו אלא רק את הזכות שהיתה צומחת לו אילו היו משולמים תשלומים אלה לקרן הפנסיה. בסיכומיו, באמירת אגב, תוך התבססות על פס"ד קרית נוער נ' אהרון כהן, נטען ע"י ב"כ התובע כי אין לגרוע מחלקו של התובע לקבלת תשלום הפרשי הגמלה. ברם, בפס"ד אהרון כהן הנ"ל עיקר תביעתו היתה על מענק הפרישה ואילו באשר לרכיב השכר שיקרא "רכב", על הנתבעת היה להשלים ההפרשות ל"תגמולים" ולא נבחנה כלל שאלת הפנסיה או הפסד גמלה. אכן, יכול אם היתה נטענת ע"י פדלון תביעה לתשלום הפרשים לתגמולים על רכיב זה, היה על ביה"ד אף לשקול תביעה זו של פדלון אך משלא הוגשה תביעה זו בפני ביה"ד ולא נכללה במפורש בכתב התביעה אין ביה"ד מוצא מקום לדון בשאלה זו בפסק דין זה. 18. חישוב השכר יומי לצורך פדיון ימי חופשה וימי מחלה ביה"ד בחן את היקף עבודתו השבועית של פדלון לפי גיליונות הנוכחות שצורפו ומתוך נתונים אלו ניתן לראות בבירור את היקף עבודתו השבועית הלכה למעשה של פדלון בקריה. לאחר בדיקת ראיות אלה ביה"ד קובע כי פדלון עבד 5 ימים בשבוע ולפיכך יש לחשב את שווי יום עבודה של פדלון בקריה לפי 22 ימי עבודה בחודש בלבד ולא לפי 25 ימי עבודה בחודש, זאת על אף הקבוע בהסכמים הקיבוציים אשר לא עודכנו לאחר המעבר לשבוע עבודה בן 5 ימים. 19. צבירת ימי חופשה הקריה טוענת כי על פי הסכם אורט מספר ימי החופשה המרבי שיכול היה פדלון לצבור עמד על 43 ימים. מנגד טוען פדלון כי על פי הנוהג הקיים בחברה מזה שנים, נצברו לזכותו 87.8 ימי חופשה: "ש.ת. זה מסוג הדברים שדיברנו בחדר אוכל ובכל מיני מקומות. לפעמים ידעתי כמה ימי חופשה הם קיבלו לפעמים היינו משווים תלושי שכר אחד לשני...אני יודע שיש אנשים שצברו וצוברים עד היום חופשות מעל 100 ימים. היה לי מעל 400 ימים מחלה וחופש היה לי מעל 100 יום... ש. איך אתה יודע שחלק מהאנשים קיבלו לפני הפרישה ת. הם אמרו לי....היו אנשים שיצאו לפני הזמן וקיבלו משכורת עד שסיימו את כל ימי החופשה ורק אז התחילו בפנסיה ויש כאלה שנתנו להם תמורת כסף" (עמ' 20 21 לפרוטוקול). חיזוק לנוהג שקיים בחברה לצבירת ימי חופשה הובא גם בעדותו של מר טל: "ש. האם נכון שאתה מצאת מצב שבו לעובדים שונים נצברו ימי חופשה רבים מעבר למספר שהקריה מחויבת בהם ע"פ דין ת. נכון ש. האם נכון שעובדים הגיעו למצב שנצברו לזכותם מאות ימי חופשה ת. נכון" (עמ' 44 לפרוטוקול) לאחר ששקלתי את העדויות שבפני, הנני מקבלת את גרסת פדלון כי אכן קיים נוהג בקריה לצבירת ימי חופשה. בנוסף לכך לעניין זה נקבע בפסיקה כי נטל ההוכחה הוא על המעביד ולא על העובד וכי החובה למתן חופשה מוטלת על המעביד והמעביד הוא המסדיר את החופשות של עובדיו (דב"ע לא/3-1 בר אדון נ' ג'רד). כמו-כן, הקריה לא הביאה בפני ביה"ד כל ראיה להוכיח כי פדלון צבר ימי חופשה בזמן שהיה עליו לצאת לחופשה. אין לייחס לפדלון את הרצון לצבור ימי חופשה על ידי שתיקה ואי עמידה על זכותו לצאת לחופשה. הקריה לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח כי פדלון סירב לצאת לחופשה ומשלא הרימה נטל הוכחה זה בית הדין קובע כי ימי החופשה הצבורים לזכות פדלון, נצברו כדין. על פי סעיף 10 לחוק חופשה שנתית סכום יום חופשה הוא לפי שכר יום עבודה. מאחר והתובע עבד כאמור 22 ימים בחודש נחשב את שכרו בהתאם לשכרו החודשי האחרון בנתבעת ובהתאם לכך שכרו היומי עמד על 312.5 ₪. מאחר שפדלון זכאי לפדיון חופשה בגין 87.8 ימים הוא היה זכאי לסך של 27,445.5 ₪ כפדיון חופשה ואילו הקריה שילמה לתובע סך של 24,153 ₪, על כן על הקריה לשלם לפדלון הפרש דמי חופשה בסך של 3,292.5 ₪ כאשר סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל. לאור החלטתי זו, התביעה הנגדית שהוגשה ע"י הנתבעת נדחית. 20. לענין פדיון מחלה, עולה מהעדויות כי אכן הנתבעת נהגה לשלם את ימי המחלה "אקס-גרציה" ועשתה כן עפ"י חישוב של 6 ימי עבודה בשבוע ולא עפ"י 5 ימי עבודה. בנוסף, אף לא היתה מחלוקת בין הצדדים על מספר ימי המחלה שנצברו אלא על אופן חישוב יום המחלה. על כן, כפי שקבענו בסעיף 18 לעיל, אף את חישוב פדיון ימי המחלה היה על הקריה לערוך לפי 22 ימי עבודה בחודש. משכך, על הקריה לשלם לפדלון הפרשי פדיון ימי המחלה בסך של 340 ₪. 21. סוף דבר א. נדחית תביעת פדלון להפסדי גמלה. ב. מתקבלת בחלקה תביעת פדלון להפרש פדיון ימי חופשה ועל הקריה לשלם לפדלון סך של 3,292.5 ₪. ג. כמו-כן, מתקבלת בחלקה תביעת פדלון לתשלום פדיון ימי מחלה ועל הקריה לשלם לתובע סך של 340 ₪. ד. כל הסכומים הנקובים לעיל, ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלומם המלא בפועל. ה. בנסיבות תוצאת פסק דין זה, כל צד ישא בהוצאותיו. ניתן היום ב' בכסלו, תשס"ה (15 בנובמבר 2004) בהעדר הצדדים. אורנית אגסי, שופטת דמי חופשה שנתית