ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב (כב' השופט י. הראל) אשר חייב את המערערת אייל חב' להנדסה וחרושת בע"מ (להלן:"המערערת") לשלם למשיבה 1 חב' החשמל לישראל בע"מ (להלן:"חב' החשמל") פיצויים בגין נזק שנגרם לה עקב גניבת משאית שעליה מורכב מנוף, אשר חנתה בחצרי המערערת. בית המשפט גם דחה את התביעה כנגד המשיבה 2 כלל חב' לביטוח בע"מ (להלן:"חב' הביטוח") וההודעה לצד ג' שהגישה המערערת וקבע כי בנסיבות העניין - לא קיימה המערערת את הוראות הפוליסה. ואלה העובדות הרלבנטיות לעניין חב' החשמל היתה בזמנים הרלבנטים הבעלים של משאית עליה הותקן מנוף הידרואלי על ידי המערערת. האחרונה עוסקת בייצור מנופים במפעלה הנמצא בהרצליה ואיננה בגדר מוסך. חב' החשמל לא ביטחה את המשאית ואת המנוף. בסופשבוע שבין 6.8.04 ל- 7.8.04 ארעה פריצה למפעלי המערערת על ידי עקירת שערי חצר המפעל שהיה מגודר ושתי משאיות שחנו בחצר, זו של חב' החשמל ואחרת השייכת לעיריית ראשל"צ, נגנבו. ביום 22.9.03, היינו כשנה לפני הגניבה האמורה, נכרת הסכם בכתב בין המערערת לבין חב' החשמל על פיו התחייבה הראשונה להתקין מנוף המותאם לצרכי חב' החשמל על גבי משאית ספציפית. ההזמנה מוגדרת כייצור והתקנה מנוף הידראולי מתקפל מדגם R 33-2-5. (ראה נספח 1 למוצגי המערערת). על פי אותו הסכם היה על המערערת להגיש תוך 30 יום לאחר מסירת ההזמנה שרטוטים לבדיקה ואישור. מועד האספקה המחייב תוך 4 חודשים מאישור תחילת הייצור. עוד נקבע בהסכם כי בתקופת שהיית המשאית במפעל לצורך ההתקנה, על המערערת לבטחה בביטוח מקיף הכולל את כל הסיכונים. בתנאים הנוספים פורטו באופן מיוחד מועדים: אישור השרטוטים 27 - 29 אוקטובר 2003 וסיום ארבעת חודשי ייצור ומועד אספקה, 29.2.04. המשאית ועליה המנוף שהותקן נמסרו במועד. ביום חמישי 5.8.04 בשעות אחה"צ בסמוך לסיום שעות העבודה הביא נהג מטעמה של חב' החשמל את המשאית והמנוף אל חצרי המערערת. המחסום לחצר היה פתוח, הנהג החנה את המשאית ומסר את מפתחותיה למי מעובדי המערערת באופן לא מסודר ולא מתואם וללא כל פרטים למהות העבודה המתבקשת. יתרה מכך, לדבריו הודיע כי רק ביום ראשון ה- 8.8.04 יתקשרו עימם מחב' החשמל ויעבירו הזמנה בכתב. התנאי המוסכם לביצוע עבודה הוא מסירת הזמנת עבודה בכתב מאת חברת החשמל המופנית למערערת. אין חולק כי הזמנה כזו לא הומצאה לידי המערערת עד לרגע סגירת המפעל ביום חמישי. והנהג הלך. משנגנבה המשאית תבעה איפוא חב' החשמל את המערערת לתשלום שווי המשאית והמנוף וכן את חברת הביטוח של המערערת. המערערת היתה סבורה כי לא חלה עליה כל אחריות כלפי חברת החשמל בנסיבות הענין וכן תבעה בהודעה לצד ג' את חברת הביטוח המבטחת של המפעל לכיסוי נזקיה. פסק הדין של הערכאה הדיונית כאמור נתקבלה תביעת חב' החשמל כנגד המערערת. בית המשפט אף לא מצא מקום לחייב את חב' החשמל באשם תורם. כך גם נדחתה התביעה כנגד חברת הביטוח. הסיבות לקבלת התביעה היו הטעמים הבאים: א. בין המערערת לחב' החשמל חל חוק חוזה קבלנות התשל"ד - 1974 (להלן: "חוק חוזה קבלנות") המערערת הוא בגדר קבלן כמשמעו בסעיף 1 לחוק חוזה קבלנות. קביעה זו התבססה על העובדה כי המנוף שהותקן על המשאית היה מנוף ייחודי שפותח לצרכי חב' החשמל ומטבע הדברים נדרשו אחת לזמן מה תיקונים והתאמות. מכאן שעל אף שהחוזה המקורי דן בייצור המנוף, סבר פסק הדין כי המדובר בחוזה נמשך בין הצדדים (חוזה מסגרת). הבאת המשאית למפעל המערערת מהווה חלק מחוזה קבלנות נמשך. אשר על כן ניתן היה במסגרת חוזה הקבלנות ועל פי חוק חוזה קבלנות (סעיף 6 ב1) לראות את המערערת כקבלן וכשומר שכר לפי חוק השומרים תשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק השומרים"). ב. המערערת חבה גם מכח חוק השומרים בהיותה שומרת בשכר. הנ"ל לא מחתה על השארת המשאית בתחומיה על אף שהיה ברור כי לא תקבל הוראות והזמנת עבודה ובוודאי לא תתחיל בעבודה עד ליום א'. היינו עצם העובדה כי המשאית נשארה בחצר המפעל הפכה את המערערת למחזיקה בה. גם אם המערערת לא הסכימה לשמור על המשאית והמנוף אין היא יכולה להיוושע מכך, שכן אין היא בגדר מי שמחזיק במשאית "נגד רצונו" או "ללא רצונו". "משהנתבעת לא מחתה על השארת המשאית בחצריה - משמע כי זו לא נעשתה כנגד רצונה או ללא רצונה" (סעיף 80 לפסק הדין). ג. אחריותה של המערערת מכח היותה "שומר שכר" היא לאבדן הנכס או נזקו. כשהמטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה העיקרית של ההחזקה, או אז פטור השומר אם אובדן הנכס או נזקו, נגרמו שלא ברשלנותו סעיף 2.2 (2). בית המשפט פנה איפוא לשאלה האם התרשלה המערערת בשמירה על המשאית. בפסק הדין נקבע כי על המערערת היה להכניס את המשאית אל תוך אולם הייצור שהוא ממוגן יותר מהחצר שהיתה אמנם מגודרת ונעולה במנעולים. אך לא היה זה סטנדרט הזהירות הראוי . בנסיבות אלה התרשלה המערערת. שכן היה עליה לצפות כי המשאית תגנב מחצריה וסביר להניח כי המשאית לא היתה נגנבת לו היתה בתוך אולם הייצור בהיותו ממוגן יותר. ד. לסוגית האשם התורם של חברת החשמל סבר פסק הדין כי על המערערת היה להוכיח היכן היתה חברת החשמל מחנה את המשאית באותו סופשבוע. לא הובאה על ידה כל ראיה בענין זה. על אף שפסק הדין עמד על התנהגותה של חברת החשמל, אופן השארת המשאית בחצרי המערערת, העדר ביטוח, העדר הוכחה היכן היתה המשאית חונה אילו לא הושארה בחצר המפעל, העדר הזמנת עבודה ובכלל, מצא בית המשפט כי אין באלה כדי להטיל כל אחריות על חברת החשמל. ה. דחיית התביעה וההודעה לצד ג' כנגד המבטחת נומקה בהוראות הפוליסה וכי על פי הוראותיה, על המשאית היה להיות בתוך אולם הייצור. מכאן הערעור שלפנינו - ודין הערעור להתקבל. דיון סעיף 1 לחוק חוזה קבלנות קובע כדלקמן: "חוזה קבלנות הוא חוזה לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובדו של המזמין". סעיף זה איפוא, קובע כי הבסיס להגדרת המערערת כקבלן הוא קיומו של חוזה - הסכם בין הצדדים. ההסכם שהוצג לביהמ"ש דן אך ורק בהזמנת התקנת המנוף, פרק הזמן שנדרש לשם כך ומועד מסירת המנוף שהסתיים מזה זמן. החוזה אינו דן כלל במערכת היחסים שתתקיים לענין תיקונים נדרשים במנוף והוכח כי בכל מקרה של תיקון, אם נדרש במנוף, יש להמציא למערערת הזמנת עבודה נפרדת. הקביעה כי המדובר בהסכם מסגרת, בנסיבות הענין, מרחיבה מעבר לכתוב ולהסכמות הצדדים. עצם הדרישה להזמנת עבודה נפרדת לכל תיקון שנדרש, מביאה למסקנה ההפוכה. היינו כי חוזה הקבלנות המפורש שבין הצדדים משתרע רק על התקנת המנוף. אין הוא משתרע על תיקונים/שיפורים המתבקשים להיעשות בהמשך גם אם המערערת נתנה אחריות לשנה למנוף מכח אחריותה לא ניתן לראות בה מעמד קבלן מתמשך. לא כל תיקון מתבקש הוא תיקון במסגרת האחריות. יש תיקונים נדרשים אחרים כמו תיקון עקב בלאי או נזק שנגרם תוצאת עבודה ושחיקה ושאינם נובעים כלל וכלל מהאחריות לתקינות המנוף כמפעל מייצר. על בסיס ההנחה כי המשאית הובאה לחצר המפעל על מנת לבצע עבודה כלשהיא הקשורה למנוף, לא ניתן לקבוע הסכמה לעבודת הקבלן אם מתבססים על הסכם הייצור יש להניח תשתית עובדתית באשר לעבודה הנדרשת, שבאותו שלב היתה עלומה ושהיא קשורה קשר בל ינתק לאחריות שבהסכם. מה שלא הוכח על ידי חב' החשמל. סעיף 6 לחוק חוזה קבלנות מתייחס לקבלת "הנכס" והעברת הסיכון. יש איפוא לקבוע בוודאות את קבלת העבודה על ידי הקבלן. על פי מערכת העובדות כשההזמנה לעבודה טרם נתקבלה לא נוכל להשליך על המערערת את מעמד הקבלן. בנתונים שלפנינו טרם התקיימה העברת הסיכון לקבלן כמשתמע מסעיף 6 לחוק חוזה קבלנות והמערערת לא הפכה מקבלן פוטנציאלי לקבלן בפועל. משהובאה המשאית לחצר המפעל ללא הזמנה מסודרת במועד שהובאה מבלי שהוכח, להנחת דעתו של בית המשפט, כי מי מעובדיה של המערערת ידע מהי מהות העבודה הנדרשת, כאשר מפתחות המשאית נמסרו למאן דהוא, לא ניתן לקבוע כי היתה הסכמה מודעת מטעמה של המערערת לבצע את התיקון הנדרש (שאף לא ידעה עליו) וכי היתה הסכמה לכריתת חוזה קבלנות לצורך ביצוע העבודה הספציפית. גם אם המשאית נמצאה בחצריה של המערערת טרם התמלא התנאי הראשוני להיותה קבלן מבצע ועל כן לא הועבר אליה "הסיכון" והאחריות למשאית. אם קבענו כי לא נתקיימו אצל המערערת תנאי מעמד של קבלן - אין היא נכנסת גם למעמד של שומר שכר מכח הוראות חוק חוזה קבלנות, ובנסיבות הענין יש לדחות את אחריותה. השאלה הנוספת העומדת לפתחנו היא תחולתו של חוק השומרים. האם המערערת היא בגדר שומר שכר שיש להטיל עליה את מלוא האחריות בגין אבדן המשאית. סעיף 6 (ב) לחוק חוזה קבלנות קובע כי: "אבד או ניזק הנכס בעודו בידי הקבלן - (1) אחראי הקבלן, לענן חוק השומרים, תשכ"ז - 1967, כשומר שכר ששמירת הנכס אינה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו". הסעיף מפנה לסעיף 2 (ב) לחוק השומרים, שלפיו "שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן..." לפי קביעת פסק הדין, המערערת חייבת בנזקי חברת החשמל הן מכח היותה קבלן, כמשמעו בחוק חוזה קבלנות, ומכאן שהיא מהווה "שומר שכר" לפי חוק השומרים, והן מכוח היותה המחזיקה במפעל ממנו נגנבה המשאית, שלא נקטה מספיק אמצעים להגן על הרכוש שהושאר ברשותה כ"שומר שכר". רמת האחריות המוטלת על שומר נקבעת לפי שני מבחנים: התועלת שהשומר מפיק מהשמירה ומטרת אחזקת הנכס כאשר הקריטריון העיקרי שנקבע הוא התמורה שנותן בעל הנכס בגין השמירה. לא ברורה בענייננו מהי התמורה למערערת. בנוסף, יש לבחון את ההוראה הקבועה בסעיף 4 לחוק השומרים הקובעת כי "שומר אינו אחראי לאבדן הנכס או לנזקו שנגרמו עקב שימוש רגיל בנכס לפי תנאי השמירה או עקב בלאי טבעי או מום שהיה בו בתחילת השמירה אולם אין בהוראה זו כדי להפחית מאחריותו בשל רשלנות". כאשר נכרת חוזה תנאי השמירה הם ענין המוסכם בחוזה ויכול שהצדדים יקבלו מתנאי חוק השומרים, או יחמירו בהם. תנאי השמירה הנוצרים מכוח חוזה, הם לפי האמור בחוזה, במפורש או במשתמע. כיוון שבענייננו אין חוזה מפורש הקובע תנאי שמירה, יש לפרש לפי אומד דעת הצדדים ודוקטרינת תום הלב. בהקשר זה, ניתן לבחון את חברת החשמל כמי שגילתה את אומד דעתה בהתנהגותה, ואשר לא פעלה בתום לב; חב' החשמל לא ביטחה את המשאית, לא הודיעה על הגעתה מראש, השאירה את המשאית בחצר המערערת מבלי לתת הוראות, לא ווידאה את קבלת המפתחות ולא ווידאה כי המשאית תוכנס לתוך מבנה אולם הייצור כדי להגן עליה אם זו היתה כוונתה. כמו כן לא המציאה הזמנת עבודה. מכאן, שאומד דעת הצדדים בענין השמירה, היה כפי שמקובל אצל המערערת. היינו, לפי תנאי השמירה במפעל המערערת. שם מקובל היה להשאיר את המשאית בחצר, ולא להכניסה למבנה. כך נשארה משאית נוספת עומדת בחצר בעת הגניבה. אין ספק כי החצר היתה מגודרת ונעולה היטב. בנסיבות אלה, אף אם היה חוזה בין הצדדים, המערערת לא סטתה מתנאי השמירה הקבועים בו. הפריצה היתה ע"י עקירה של גדר המפעל. לא הונחה לפני הערכאה הדיונית כל ראיה כי חב' החשמל נוקטת באמצעי שמירה טובים מאלה למשאיותיה - ובכלל. מהו אמצעי שמירה סביר למשאית + מנוף, האם את כל המשאיות מסוג זה מכניסים למבנה סגור? זהו סטנדרט הזהירות הראוי למשאיות? אין בסיס עובדתי לקביעה כזו. ההסתמכות על דרישות מיגון המופיעות בפוליסת ביטוח כדי לקבוע התרשלות מטעם המערערת, איננה נכונה. רשלנות נקבעת על פי צפייה אוביקטיבית של האדם הסביר. דרישות מיגון של חברות ביטוח נקבעות מתוך כוונתם הסוביקטיבית להקטין ככל האפשר סיכון ביטוחי. גם מטעם כך לא ניתן לקבל את נקודת המוצא של הערכאה הדיונית כי המערערת היא זו שהתרשלה בשמירה. נהג המשאית בהתנהגותו העמיד את המערערת בפני עובדה והקביעה כי באפשרותה לנקוט בצעדים להוצאת המשאית מהמקום או העברתה למקום אחר מתעלמת לחלוטין מנסיבות הבאת המשאית אליה ומהיקף הידיעה וההסכמה לקבלה לצורך תיקון. יש לזכור כי המשאית הובאה סמוך למועד סיום העבודה ביום ה' אחה"צ. על חברת החשמל היה להוכיח כי במועד הזה היה מי מעובדיה שיכול היה לקבל קריאה טלפונית מאת המערערת ומי מעובדיה שיכול היה להתייצב ולהוציא את המשאית, היא לא עשתה כן. בנסיבות האמורות הפכה המערערת למחזיקה שלא מרצונה במשאית. סוגייה נוספת הנוגעת לחוק השומרים היא חלוקת האחריות בין הצדדים, היינו מה מידת הרשלנות התורמת של חב' החשמל, והאם יש בכך כדי להפחית מהפיצויים המגיעים לה. ברע"א 9488/02 חן שחר נ' גד עטיה לא פורסם (מיום 29.5.03) נקבע כי "חלוקת האחריות בין בעל הנכס לבין השומר, או בין המזמין לבין הקבלן, על ידי שימוש בדוקטורינת האשם התורם, יש עימה יתרון נוסף. במצבים הראויים לכך, מביאה חלוקת האחריות לתוצאה צודקת ומוסרת יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל. יש לזכור כי בחינת התנהגותם של בעלי הדין במערכת היחסים הספציפית, מגלה לא פעם כי זהויות ה"מפר" וה"נפגע" אינן חד משמעיות, וכי יישום הולם של עקרון תום הלב הוא מוצדק במקרים שבהם תרמה התנהגותו של הניזוק לאי קיום החוזה על ידי המזיק". בענייננו כפי שנאמר לעיל, היתה רשלנות רבתי מצד חברת החשמל וכך אף נקבע גם ע"י הערכאה הדיונית. ניתן לומר כי השליכה את המשאיות מאחוריה בחוסר אכפתיות כזה הקובע את אחריותה בשיעור מלא. אשר על כן ולסיכום; הטלת אחריות מוגברת על המערערת כקבלן לפי חוק חוזה קבלנות אינה מתיישבת עם השאלות המהותיות שנותרו פתוחות בעניין מהות הקשר שבין הצדדים - נושא זה לא הובהר עד תום. בנוסף, הטלת אחריות על המערערים כקבלן ו/או כמחזיק בקרקע מובילה לתוצאה בלתי הגיונית בענין חוק השומרים. כפי שנאמר לעיל, חב' החשמל ידעה או שהיה עליה לדעת מהם התנאים במפעל המערערת, שכן אף לפי עדותה, אין זו הפעם הראשונה שהמשאית מובאת למפעל. היא לא ביטחה את המשאית, לא הגיעה עם הזמנת עבודה, השאירה את המשאית מבלי לוודא כי מי מעובדי המערערת קיבל עליה אחריות ולא דרשה כי המשאית תוכנס לתוך המבנה. התנהגותה של חברת החשמל מהווה תרומה מרבית לאי קיום החוזה (אם קיים) בין הצדדים. היא שיצרה אי וודאות, בהשאירה משאית לא מבוטחת ללא כל הוראות, ומבלי לוודאי כי המערערת אכן קיבלה על עצמה את האחריות למשאית. בנסיבות האמורות - ראינו לפטור את המערערת מכל אחריות הן עפ"י חוק חוזה קבלנות והן לפי חוק השומרים. לאור התוצאה - לא ראינו מקום לדון לענין אחריותה של חב' הביטוח, ולשאלת תוספת הראיה. אילו נדרשנו לזאת היינו מתירים את הבאת הראיה הנוספת ומחזירים את הדיון להשלמה לערכאה הדיונית. המשיבה - חב' החשמל תישא בהוצאות המערערת בשתי הערכאות בסך 50,000 ₪ בצרוף מע"מ ריבית והפרשי הצמדה כדין. הפיקדון/הערבון שהופקדו על ידי המערערת יוחזרו לידיה. המזכירות תעביר העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים. ניתן היום, י אב תשע"א, 10 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים. אסתר קובו, סג"נאב"ד מיכל רובינשטיין, סג"נ שופטת עופרה צ'רניאק, שופטת גניבת רכבמשפט תעבורהנהיגה ללא ביטוחביטוח גניבת משאיתמשאית