א. העותרים מס' 1 ומס' 2, רפי טורמן ומוניק טורמן, (להלן: "העותרים"), הגישו ביום 26.6.03 עתירה מינהלית כנגד שתי משיבות: המשיבה מס' 1 - וועדת הערר המחוזית חיפה, והמשיבה מס' 2 - גב' שרון אוסלנדר. בהחלטה שניתנה במהלך דיון שהתקיים ביום 29.10.03 הוריתי על צירוף הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה כמשיבה נוספת. העתירה המתוקנת בהתאם, הוגשה ביום 4.11.03. העתירה הוגשה כנגד החלטתה של וועדת הערר מיום 24.4.03, בערר מס' 210/02, לפיה נדחה הערר שהגישו העותרים כנגד החלטת הוועדה המקומית, כמו כן מוגשת העתירה כנגד החלטותיה של הוועדה המקומית שאישרה למשיבה מס' 2 (גב' שרון אוסלנדר) לבצע עבודות בניה על הגג המשותף בבנין שברח' דישראלי 43 בחיפה. ב. בעתירתם כותבים העותרים שדירתם ודירת המשיבה מס' 2 מצויות בבית משותף הבנוי על חלקה 59 גוש 10781 ברח' דישראלי 43 חיפה. הבית מורכב משני מבנים: המבנה האחד הוא דו-קומתי, ובו דירה אחת, והוא המבנה האחורי, ואילו במבנה השני, שהוא המבנה הקדמי, מספר קומות והוא מכיל חמש דירות, בשני אגפים, כשהגג של האגף האחד גבוה ממשנהו בכ-140 ס"מ. בשנת 1988 רכשו העותרים את דירתם בקומה השלישית של הבנין הקדמי. העותרים ביקשו להרחיב את דירתם ולבנות על גג הדירה תוספת בניה. לצורך הרחבת דירתם ביקשו וקיבלו העותרים את הסכמת שאר בעלי הדירות, ובשנת 90-1989 אכן הרחיבו את דירתם. בשנת 2001 רכשה המשיבה מס' 2 את הדירה המצויה מול דירת העותרים (חצי מפלס מתחת לדירת העותרים). העותרים מתגוררים בקומה העליונה באגף הרחוק מן הכביש, שהוא גבוה יותר מן האגף הקרוב לכביש, ואילו המשיבה מס' 2 מתגוררת בקומה העליונה של האגף הקרוב לכביש. לשתי הדירות קיר משותף. ביום 31.5.01 הגישה המשיבה מס' 2 בקשת היתר בניה לוועדה המקומית לאפשר לה בנייה על גג הבית המשותף שמעל דירתה, ומול דירת העותרים. לטענת העותרים בקשת המשיבה מס' 2 לוקה בחוסר פרטים מהותיים, מידות לא נכונות, חוסר בחתכים, אי-צירוף מפת מדידה ונתונים חיוניים נוספים. לטענת העותרים, מבקשת המשיבה מס' 2 לבנות על הגג שמעל דירתה ומול דירת העותרים: חדר בגודל של כ-10 מ"ר, חדר שירותים ואמבטיה בגודל של כ-5 מ"ר, חדר מדרגות מן הדירה לתוספת המבוקשת בשטח של כ-4 מ"ר, חדר ממ"ד בשטח 8 מ"ר, ומרפסת פתוחה בשטח של כ-30 מ"ר + מעברים. טוענים העותרים שעל פי תכנון המשיבה מס' 2, לאיש, פרט למשיבה מס' 2, לא תהא עוד גישה לגג הבית המשותף שיהפוך ל"רכושה הפרטי", ואף לא ניתנו בתכנית פתרונות למערכות הקיימות על הגג (דוד שמש, קולטים , צלחת אנטנה, מנוע מזגן). ג. העותרים התנגדו בוועדה המקומית למתן היתר בניה למשיבה מס' 2 מנימוקים אלה: 1. לא נותרו אחוזי בניה למימוש. לפי תכנית בנין עיר כבר בנויים כל האחוזים ולכן לא ניתן עקרונית לאשר את הבניה. 2. מדובר בבניה על גג הבית המשותף שהוא רכוש משותף של כלל בעלי הדירות, לרבות העותרים. 3. קיים תצהיר של גב' ברטל ז"ל שמכרה את הדירה למשיבה מס' 2 ולפי התצהיר הגג הוא משותף. 4. על המשיבה מס' 2 היה לפעול לפי הוראות חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ברצותה לבנות על רכוש משותף, אך המשיבה מס' 2 לא עשתה כן . 5. הבניה המבוקשת תפגע בעותרים באופן חמור בכך שתחסום לעותרים את אור השמש, האויר והנוף, תוריד את ערך דירתם ותפגע בתנאי חייהם. 6. קיימים פגמים מהותיים ובסיסיים בתכנית הבניה שהוגשה כנספח לבקשת היתר הבניה, פגמים שהיו אמורים לפסול את התכנית על הסף. ד. התנגדות העותרים התקבלה בחלקה בלבד. הוועדה המקומית אישרה ביום 5.8.02 את הבניה המבוקשת בתנאים. ערעור שהגישו העותרים על החלטתה זו של הוועדה המקומית נדחה על ידי וועדת הערר ביום 24.4.03, למרות הפגמים המהותיים שפורטו בחוות דעתו של מהנדס הבנין מר חיים ספקטור, שנתבקש ע"י העותרים לבדוק את תכנית הבניה של המשיבה מס' 2, ושלל אותה מכל וכל (נספח ד' לעתירה). העותרים טוענים שוועדת הערר שגתה כשדחתה את ההתנגדות ואישרה את הבניה מסיבות אלה: 1. אישור הבניה הוא על שטח שאינו שייך למשיבה מס' 2 אלא על גג שהוא רכוש משותף. לענין זה מצרפים העותרים חוות דעת של מר יהודה כהן, מי שהיה רשם המקרקעין לשעבר (נספח ו' לעתירה), לביסוס טענת העותרים שהגג הוא רכוש משותף. 2. תכנית ההיתר לקויה באופן בסיסי והיה מקום לפסול אותה על הסף על ידי מהנדס הוועדה. הפגמים הם: א. חישוב השטחים בתכנית אינו מבוסס על תכנית מדידה. ב. לא הוגשה תכנית מודד מוסמך בניגוד להוראות החוק. ג. בעניננו, על מנת לברר האם נותרו אחוזי בניה יש לברר מה השטחים שנבנו בפועל וזאת ניתן לדעת רק לפי מפת מדידה - שלא הוגשה. ד. העותרים מטילים ספק בחישובי מהנדס הוועדה שנותרו כביכול 18 מ"ר לבניה, וזאת בהעדר מפת מדידה, כך שהבסיס למתן היתר הבניה מוטל בספק. ה. לפי חישוביהם של העותרים לא נותרו שטחים לבניה. לטענת העותרים התעלמה הוועדה המקומית מ-188 מ"ר שבנויים כבר על החלקה. מותר לבנות 509 מ"ר ובפועל נבנו 447 מ"ר + 188 מ"ר = 535 מ"ר. משמע: לא נותרו אחוזי בניה. לטענת העותרים השמיט המתכנן בתכנית ההיתר שטחים מבונים שנבנו שלא כדין. גם הגבהים בתכנית לא צויינו בכל המקומות בתכנית, כדי שלא להבליט את ההפרעה. ו. בתכנית הגגות סומנו גבהים, אך לא סומנו במקום החשוב. ז. את תכנית החתכים עשו במקום שאינו מראה את ההפרעה אלא במקום הנוח למשיבה מס' 2. ח. בתכנית ההיתר לא סומן מעקה בטיחות בגובה 105 ס"מ המוסיף עוד יותר להפרעה, הצפויה בלאו הכי מגג התוספת. המעקה צמוד לדירת העותרים ועלול להיווצר סיכון בטיחותי וסכנת נפילה. ט. לא סומנו המתקנים שצריכים להיות על גג התוספת (מנוע מזגן, דוד שמש, קולטים, אנטנה לשידורי לויין). אלה יוצבו על הגג החדש ויהוו גם הם גורם מפריע. הוועדה השאירה את מיקומם לשיקול דעת המתכנן למרות שמתקנים אלה יוצבו מול עיניהם של העותרים. לא הוצג פתרון כנדרש ולא היה מקום להשאיר זאת לשיקול דעת המתכנן שיפעל לטובת המשיבה מס' 2. י. התכנית שהוגשה לא כללה ממ"ד, ובכל מקרה חייבים להציבו לפי דרישות הג"א על הקרקע. יא. שטחים לבניה יש לחשב לפי שטח מגרש מדוד אחרי הפקעות ותב"ע, ואילו הוועדה התייחסה לשטחו הרשום של המגרש (849 מ"ר), אך גם נתון זה אינו בדוק בהעדר תכנית מדידה. הן הוועדה המקומית והן וועדת הערר לא הורו על הגשת מפה מצבית כתנאי להמשך הדיון בבקשת ההיתר. יב. הן הוועדה המקומית והן וועדת הערר קיבלו את הנתונם הבלתי בדוקים של העיריה ללא בדיקה של הוועדות, למרות מחאות העותרים וחרף חוות הדעת המקצועית של המהנדס ספקטור ששלל את עמדת הוועדה המקומית, וועדה שהתעלמה מן הפגמים. וועדת הערר לא התייחסה לטענות העותרים. מוסיפים העותרים שטעתה וועדת הערר בקובעה שניתן להשלים את הפרטים כחלק מהליך הוצאת ההיתר. עמדת העותרים היא שעל מבקש ההיתר להגיש תכנית לפי החוק, ואולם, הוועדה המקומית דנה בתכנית אחת, וועדת הערר התייחסה לתכנית אחרת שלא נדונה בוועדה, ולא זו בלבד אלא שוועדה הערר מאפשרת השלמת פרטים אחר כך, וזהו הליך שאינו תקין. החלטת הוועדה מאפשרת למשיבה מס' 2 למקם מול עיני העותרים מערכות סולריות + אנטנה על הגג וכן לבנות ממ"ד במיקום שאינו ידוע מראש לעותרים, דבר המונע מן העותרים להתנגד לתכנית מוגדרת וידועה מראש. בנוסף טעתה ועדת הערר כשקבעה שהבניה תואמת את אחוזי הבניה המותרים, קביעה שאין לה בסיס עובדתי, ואף לא נבחנו טענות העותרים השוללות את חישוב שטחי הבניה "שנותרו". אילו נבחנו החישובים היתה וועדת הערר מגיעה למסקנה שלא נותרו אחוזי בניה ויש לדחות את בקשת ההיתר. מכאן העתירה לבטל את החלטת וועדת הערר מיום 24.4.03, ואת החלטות הוועדה המקומית המאשרות את הבניה. עד כאן תמצית טענותיהם של העותרים. ה. בתגובה שהגישה וועדת הערר לעתירה נטען: וועדת הערר ערכה ביום 6.2.03 סיור במקום, כמפורט בנספח ב' של תגובת וועדת הערר, ובנוסף שמעה את העותרים, את המשיבה מס' 2, ואת הוועדה המקומית. נציגי וועדת הערר סיירו במקום, ונשקלו כל השיקולים המשפטיים והתכנוניים הרלוונטיים, בטרם דחתה וועדת הערר את עררם של העותרים. נטען שהחלטת וועדת הערר ניתנה כדין ובסמכות, וזו ההחלטה הנכונה, ולכל הפחות הסבירה ביותר שניתן היה לקבל לפי הנסיבות שבפניה. אשר לטענה לפיה הבניה מתבצעת ברכוש המשותף, קבעה וועדת הערר שאין מניעה תכנונית לבנות על גג דירת המשיבה מס' 2, בין אם היא נכללת ברכוש המשותף, ובין אם לאו. ככל שהתנגדות העותרים היא במישור הקנייני, אין פירושו של דבר כי מוסד התכנון המוסמך מנוע מלדון בהתנגדות זו, אלא שעל הטוען לזכות קניינית למצוא מזור בערכאה המוסמכת להכריע בשאלות הקניניות. במקרה שבפנינו לא היתה מניעה תכנונית לאשר את הרחבת הדירה בגג, בין אם עסקינן ברכוש משותף, ובין אם לאו, ולכן לא היתה מניעה מליתן את ההיתר. עוד ציינה וועדת הערר שטענת העותרים כנגד הבניה (דהיינו: הטענה בדבר בניה ברכוש משותף) אינה יכולה ללבוש לבוש תכנוני, לאחר שהעותרים עצמם ביצעו הרחבת בניה דומה, בגג המשותף, על בסיס אותם נתונים תכנוניים. כמו כן, לפי סעיף 71 ב' (ג) של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, דין מי שהרחיב דירתו על הרכוש המשותף כדין מי שמסכים לבקשת שאר בעלי הדירות לבצע הרחבה דומה. וועדת הערר גם מצאה שעל פני הדברים, תשריט הבית המשותף מורה שגג דירתה של המשיבה מס' 2 מוצמד לאותו אגף של הבית אשר קרוב לכביש שבו מצויה דירתה, ואינו מהווה חלק מן הרכוש המשותף שבו לעותרים חלק יחסי. ב"כ וועדת הערר מבקשת שביהמ"ש יתעלם מנספח ו' לעתירה (חוות הדעת של מר יהודה כהן), הואיל וחוות דעת זו לא הוצגה לא בפני וועדת הערר ולא בפני הוועדה המקומית. לענין אחוזי הבניה כותבת ב"כ וועדת הערר שבמנין שטחי הבניה נלקח בחשבון שטח הבניה של המבנה האחורי. בהתאם לכך חושבו אחוזי הבניה אותם זכאית המשיבה מס' 2 לנצל, בהתאם ליחס זכויותיה ברכוש המשותף. וועדת הערר אימצה את מימצאי הוועדה המקומית לפיהם אין חריגה בשטח הבניה המקסימלי המותר על פי התכניות התקפות, אף בהתחשב בכל הבניה שבחלקה זו, והעותרים לא סתרו ממצאים אלה בפני וועדת הערר. לענין טענת העותרים בדבר הפרעה שתיגרם להם מן הבניה המבוקשת, סיירה וועדת הערר במקום, ולאחר מכן דחתה את טענות העותרים כאילו תחסום הבניה את האור והאויר. באשר להסתרת חלק מן הנוף הנשקף ממרפסת דירת העותרים ערכה וועדת הערר איזון ראוי בין האינטרס של העותרים לשמר את המראה, לבין האינטרס של המשיבה לנצל את זכויותיה הקניניות ולהרחיב דירתה, ובפרט במתכונת כפי שהעותרים עצמם הרחיבו את דירתם. וועדת הערר הציעה פתרון לבעיה נוספת שהעלו העותרים, לענין הפרעה חזותית של המתקנים על גג דירת המשיבה מס' 2, וזאת על ידי העתקת המתקנים אל גג העותרים או אל כל מקום מוסכם אחר. לענין הפגמים שנפלו, לדעת העותרים, בבקשת ההיתר, סברה וועדת הערר שניתן למלא את תנאי התקנות בטרם קבלת ההיתר, ולא יהא בכך כדי לפגוע בעותרים. מכאן שוועדת הערר בחנה את טענות העותרים בפרטנות, סיירה במקום, ונתנה מענה מקצועי וענייני לכל הטענות. עוד טוענת ב"כ וועדת הערר שביהמ"ש לא יתערב בהחלטות ועדת הערר בהיותה מוסד תכנוני. ביהמ"ש לא ישים שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של וועדת הערר כרשות תכנון מוסמכת, אלא אם יוכח ששיקוליה אינם עניניים, או פסולים או שנפל פגם חמור היורד לשרשו של ענין או שההחלטה חרגה ממתחם הסבירות. במקרה שבפנינו התמקד הערר בשאלות תכנוניות והתערבות בהחלטת וועדת הערר פירושה התערבות בשיקול הדעת התכנוני. שיקוליה של וועדת הערר היו שיקולים עניניים טהורים, והחלטתה היתה נכונה בשים לב לשיקולים המשפטיים והתכנוניים כאחד. עד כאן תמצית טענות וועדת הערר. ו. במסגרת בש"א 811/03 (בקשתה של המשיבה מס' 2 להורות על מחיקתה או דחייתה של העתירה על הסף), הועלו מטעם המשיבה מס' 2, בין היתר, הטענות המפורטות להלן, בתמצית: המשיבה מס' 2 רכשה את הדירה על סמך מצג שהציגה לה מוכרת הדירה כי יש אפשרות להרחיב את הדירה על הגג שמעליה, וכי בעבר קיבלה מוכרת הדירה (גב' ברטל), היתר כדין לבניה על הגג שמעל הדירה, ואולם המוכרת לא מימשה זאת עקב מות בעלה. על יסוד מצג זה, ולאחר בדיקת הזכויות והצמידויות, ובשים לב לעובדה שהעותרים כבר הרחיבו דירתם על ידי בניה על הגג שמעל דירת העותרים, וכן בוצעה הרחבה לדירה שמתחת לדירת העותרים (דירת משפ' דונין) - רכשה המשיבה מס' 2 את הדירה, וכן קיבלה הסכמה בכתב לבניה על הגג שמעל הדירה מן הבעלים של שתי הדירות שמתחת לדירת המשיבה מס' 2 (שבאגף הקדמי של הבנין). עוד טוען ב"כ המשיבה מס' 2 שמתשריט רישום הבית המשותף עולה (כפוף לטעות בסימון האותיות) ששלוש הדירות שבחזית האגף הקדמי (59/2 +59/4 + 59/6), ושטח הקרקע שסביבן, הוצמדו למשפחת פרוכטר, וכל צבע תוחם בשלמות כל אגף. אגף זה נצבע בצהוב, ומכאן שהגג עליו מתוכננת הבניה אינו רכוש משותף, אלא הוצמד לדירת המשיבה מס' 2 וכן לדירות 59/2 + 59/4 שבעליהן נתנו הסכמתם לבניה המבוקשת. עוד ובנוסף יש להחיל על הבניה המתוכננת את הוראת סעיף 71 ב' (ג) של חוק המקרקעין: בעלי הדירות 59/2 + 59/4 נתנו הסכמתם בכתב להרחבת הבניה המתוכננת. בעלי הדירה 59/3 (משפחת דונין) נתנו הסכמתם להרחבה המתוכננת, והם בעצמם הרחיבו את דירתם בשיעור דומה לזה של המשיבה מס' 2. העותרים, בעלי דירה 59/5, הרחיבו את דירתם בדומה להרחבה המתוכננת של המשיבה מס' 2 על הגג שמעל דירתם. בקשת ההיתר של העותרים מכילה ומתארת את התכנית המאושרת דאז של הבניה על הגג שמעל דירת המשיבה מס' 2, תכנית שהותרה לקודמתה - הגב' ברטל. בנוסף: בעלי הדירה 59/1 שבבנין האחורי הגישו בפברואר 2003 או בסמוך לכך בקשה לוועדה המקומית לשיפוץ והרחבת דירתם ב-38 מ"ר, ויש לראות בבקשה זו הסכמה קונסטרוקטיבית לבניית המשיבה מס' 2 על הגג שמעל דירתה. מכאן, שלאיש מבעלי הדירות שבחלקה אין התנגדות הראויה להישמע באשר להרחבת דירתה של המשיבה מס' 2. התנגדות העותרים אינה ראויה להישמע הואיל ובעבר הם הסכימו לבניה על הגג שמעל דירת המשיבה מס' 2 ואין הם יכולים לחזור בהם מהסכמתם והם מנועים מלהתנגד , גם בשל העובדה שהם הרחיבו את דירתם באופן דומה להרחבה המתוכננת של דירת המשיבה מס' 2, ועיינו בסעיף 71 ב' (ג') לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. כמו כן, הטענות שהעלו העותרים בעתירתם זו הועלו זה מכבר על ידם הן בועדה המקומית והן בוועדת הערר ונבחנו על ידי אנשי מקצוע בתחום הבניה, וכן על ידי משפטנים, ונקבע שאין כל פגיעה בזכויותיהם של מי מן הצדדים . דיון בעניינים אלה אינו מתפקידו של ביהמ"ש. עוד נטען על ידי המשיבה מס' 2 שמטרת העתירה היא לסכל הוצאתן לפועל של עבודות הרחבת הדירה של המשיבה מס' 2, הגם שבקשת היתר דומה היתה לנגד עיניהם של העותרים (בקשתה של הגב' ברטל), עובר לבקשתם להיתר בניית התוספת לדירתם, ולמרות שהעותרים הרחיבו את דירתם באופן דומה, אין הם מוכנים להשלים עם עקרון השוויון. במקרה קונקרטי זה, כך טוען ב"כ המשיבה מס' 2, קיים קשר הדוק בין השיהוי לבין חוסר תום לב מצד העותרים. העותרים מסתמכים על מכתב הנחזה להיות של משפחת דונין מיום 5.5.02 כהוכחה להתנגדות משפ' דונין לבנייתה של המשיבה מס' 2 (נספח ו' /3 לעתירה) ואיל ביום 20.10.02, שיגרה משפחת דונין מכתב (נספח ז' לתגובת המשיבה מס' 2) ממנו עולה שמשפחת דונין כלל לא כתבה מכתב התנגדות ומעולם לא התנגדה לבניה המבוקשת על ידי המשיבה מס' 2, ודי בכך כדי להביא לדחיית העתירה. ז. ביום 7.12.03 הוסיפה המשיבה מס' 2 והגישה תגובה משלימה לעתירה: בקשת המשיבה מס' 2 לתוספת בניה על הגג שמעל דירתה לא היתה הפתעה לעותרים. כשהעותרים הגישו בקשתם לתוספת הבניה שלהם היתה מונחת ומאושרת בקשתה של הגב' ברטל (שמכרה דירתה למשיבה מס' 2) לביצוע תוספת בניה על גג דירתה. העותרים ביטאו כנדרש את אותה תוספת בניה מתוכננת בבקשה שלהם להיתר בניה. תוספת הבניה של מוכרת הדירה, גב' ברטל, גדולה ונרחבת מתוספת הבניה שאושרה לאחרונה למשיבה מס' 2. הגב' ברטל לא מימשה את ההיתר שניתן לה ומכרה את דירתה למשיבה מס' 2 בצרוף הסכמה שלה ושל בני משפחתה, בעלי הדירות 59/2 + 59/4 שבאגף הקדמי, לביצוע תוספת בניה על הגג שמעל דירת המשיבה מס' 2. ב"כ המשיבה מס' 2 טוען שמשפ' דונין, הבעלים של דירה 59/3 הממוקמת על הקרקע, ביצעה תוספת בניה לדירתה, מבלי שהביעה התנגדות לבקשת המשיבה מס' 2 לבניה על הגג. משהוגש מכתב הנחזה להיות מכתב התנגדות של משפחת דונין, הבהירה משפחת דונין שהם מעולם לא התנגדו לבקשתה של המשיבה מס' 2. גם הבעלים של הבית הבודד האחורי (59/1) לא הביעו התנגדות בפועל לבקשת המשיבה מס' 2. מכאן, שהעותרים הם היחידים בבנין המשותף המתנגדים לתוספת הבניה של המשיבה מס' 2, זאת לאחר שהם עצמם השלימו בניית תוספת זהה על הגג מעל דירתם. בשעה שהעותרים בנו הם ידעו שעל הגג של המשיבה מס' 2 עומדת להיבנות תוספת דוגמת זו של מוכרת הדירה (גב' ברטל), תוספת שאותה הביאו העותרים לידי ביטוי בתכניתם ובבקשתם להיתר בניה. מוסיף ב"כ המשיבה מס' 2 שאין כל פגם תכנוני בבקשת ההיתר שאושרה בתנאים ע"י הוועדה המקומית, ובהיתר הבניה שניתן ביום 5.8.03, לפי נספח ג'' בתגובה המשלימה של המשיבה מס' 2. בין היתר גם התקיים דיון בוועדת שכנים שבפניה השמיעו העותרים את כל טיעוני התנגדותם, בין השאר, ע"י המהנדס מר ספקטור מטעמם. התנגדות העותרים נדחתה, אם כי הוועדה הורתה על מספר שינויים ומציאת פתרונות למתקנים על הגג החדש שייבנה. הבקשה להיתר תואמת את התכנית שחלה על המקום, וכן תואמת היא את המבנה המדורג של הבנין באגף הקדמי, את חלקה היחסי של המשיבה מס' 2 ביתרת אחוזי הבניה, ותוך חישוב נכון של יתרות אחוזי הבניה המותרים לניצול בחלקה. בניית חדר בטחון אושרה במסגרת מדיניות הוועדה המקומית להתיר ממ"ד מעבר לאחוזי הבניה הפורמליים המאושרים לניצול. מוסיף ב"כ המשיבה מס' 2 ומציין, כי לאחר שנדחה עררם של העותרים, הם הגישו תביעה בפני המפקחת על רישום מקרקעין, בפן הקנייני. המפקחת ביקרה במקום, התרשמה ממראה עיניה, ונמנעה מליתן צו מניעה. (החלטת המפקחת מיום 27.7.03). עוד טוען ב"כ המשיבה מס' 2 שועדת הערר פעלה באופן מקצועי וסביר. כנגד חוות הדעת של המומחה מטעם העותרים השמיעה הוועדה המקומית את נציגתה, גב' לילי ברוור, שנתנה הסברים מפורטים לתכנית שאושרה למשיבה מס' 2. המשיבה מס' 2 צירפה חוות דעת של משרד המהנדסים אבריל שגם הכין מודל של הבנוי, והמתוכנן להיבנות בבית המשותף (נספח ט"ו לתגובת המשיבה מס' 2). ועדת הערר ביקרה במקום ביום 6.2.03, וביקשה לאחר מכן התייחסות בכתב ביחס לממ"ד. בהחלטה שניתנה לאחר מכן דחתה הוועדה את הערר והביעה דעתה, בין היתר, שהגג עליו מבוקשת הבניה אינו רכוש משותף, אלא הוצמד לאגף הקדמי בו ממוקמת דירת המשיבה מס' 2, אם כי הוועדה הוסיפה שבנושא זה נדרשת הכרעת הרשות המוסמכת לכך במישור הקנייני. ועדת הערר דחתה את טענות העותרים. וועדת הערר הוסיפה שגם אם היו פגמים טכניים בבקשה המקורית של המשיבה מס' 2 הרי אין בכך כדי לשנות את ההחלטה בדבר אישורה של הבנייה המבוקשת. חברי וועדת הערר, שהינם אנשי מקצוע, הפעילו שיקול דעת מקצועי ואובייקטיבי. בימ"ש לעניינים מנהליים אינו מתערב בהליכים תכנוניים ואינו שוקל מחדש נושאים שהוחלט בהם תוך הפעלת שיקול דעת סביר ונאות. בעניננו, החלטות ועדת התכנון, וועדת הערר, לא חרגו ממתחם הסבירות. העותרים עצמם אינם מצביעים על שיקול דעת מוטעה או בלתי סביר. עד כאן תמצית טענות ב"כ המשיבה מס' 2 בתגובה המשלימה מיום 7.12.03. ח. מטעם הוועדה המקומית נטען שהמשיבה מס' 2 הגישה במאי 2001 בקשת היתר בניה לתוספת בניה בשטח של 41.40 מ"ר מעל גג דירתה, וכן שינויים פנימיים וחיצוניים בדירה. בהמשך הגישה המשיבה מס' 2 תכניות מתוקנות במסגרתן צומצם שטח הבניה ל- 20.7 מ"ר, וזו התכנית שבסופו של דבר נדונה בועדה המקומית. הבקשה היתה כרוכה בבליטות למרווחים (על גבי בניה קיימת ומאושרת), וכן בעודף שטח, לפיכך פורסמה הבקשה כדין. ביום 21.7.02 נתקיימה ועדת השכנים אליה הוזמנו כל בעלי הזכויות בבית המשותף, שלא חתמו כמסכימים לבקשה. לישיבה זו הופיעו משפ' ברמן, שהינם בעלי הדירה בבנין האחורי, וכן העותרים שהעלו טענותיהם כנגד אישור הבקשה. ביום 5.8.02 אישרה הוועדה המקומית את ההיתר בתנאים, לרבות צמצום עודף שטח של כ- 2.5 מ"ר מעבר להקלה היחסית, המצאת אישור הג"א, ומתן פתרון למערכות סולריות. הערר נדחה ביום 24.4.03 לאחר שוועדת הערר גם ערכה סיור במקום. עוד נקבע שהוועדה המקומית תוכל לאשר, לפי הנחיות הג"א, את מיקומו של החדר המוגן על גג דירת המשיבה ללא צורך בדיון נוסף. ביום 5.8.03 הוצא היתר הבניה. במסגרת התוכניות המאושרות נכלל חדר נוסף בשטח של כ- 7.5 מ"ר הכולל שיפור מיגון לפי דרישת הג"א. חדר זה מוקם בצמוד למרפסת העותרים. הוועדה המקומית לא נדרשה ולא מוסמכת היתה להכריע בשאלה האם גג הבית עליו נתבקשה הבניה מהווה רכוש משותף של כלל הדירות או של האגף הקדמי בלבד. בעלי הזכויות שלא חתמו על הסכמתם הוזמנו לועדת השכנים כדי לאפשר להם להשמיע התנגדותם מבחינה תכנונית. הוועדה המקומית השהתה, לפי התקנות, את הנפקת ההיתר ל- 30 יום כדי לאפשר למתנגדים לפנות לערכאה המוסמכת (לרבות המפקחת על בתים משותפים), זאת על-מנת שמחלוקות שאינן תכנוניות, אלא קניניות, תתבררנה בפורום המתאים. העותרים ניצלו את זכויות הבניה העומדות לזכותם על הגג המשותף מעל דירתם באופן דומה לבניה שנתבקשה ואושרה למשיבה מס' 2, ולכן דינם מבחינה קניינית כמי שמסכימים לבקשת שאר בעלי הדירות לביצוע הרחבה דומה (סעיף 71 ב' (ג) של חוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969). מוסיפה הוועדה המקומית שלא נפל כל פגם בחישוב שטחי הבניה. לפי אישור אדריכל האגף (בהתאם לתיק הבניה) שטח החלקה נטו: 849 מ"ר, ולכן שטח הבניה המותר הוא 509 מ"ר (60% משטח החלקה). השטח הבנוי המאושר במקור הוא 446.7 מ"ר, שאותו יש להפחית מ- 509 מ"ר, היתרה היא איפוא סך השטח שנותר לניצול אותו יש לחלק בין כל הדירות שבבית המשותף, לפי החלק היחסי ברכוש המשותף לכן, החלק היחסי שנותר לניצול למשיבה מס' 2 הוא 10 מ"ר, בתוספת שטח הקלה יחסי של 8.2 מ"ר. העובדה שבדירות אחרות נוצל שטח הבניה היחסי, או חלק ממנו, בהיתר או ללא היתר, אינה גורעת משטח הבניה היחסי העומד לזכות המשיבה מס' 2, בשים לב לכך שסך כל השטחים הבנויים היום על החלקה אינו חורג משטח הבניה הכללי שניתן לאשר בחלקה. הוועדה המקומית אינה נוהגת לדרוש מפה מצבית במקרים של תוספת על גג בנין קיים, כשאין חריגה מן הקונטור המאושר. גם העותרים לא נדרשו להגיש מצפה מצבית כשהגישו בקשה להיתר מעל גג דירתם. עוד טוענת ב"כ הוועדה המקומית שאין הצדקה להתערב באופן חישוב השטחים ע"י המשיבה, שהינו ענין תכנוני מובהק ונעשה באופן שוויוני לפי הנתונים שבתיק הבנין. עוד טוענת ב"כ הוועדה המקומית שלא נפלו פגמים בתשריט הבקשה להיתר, ובוודאי שלא פגמים מהותיים. לענין החדר המוגן נעשתה הוספתו לפי דרישת הג"א כשלעותרים ניתנה הזדמנות להעלות טענותיהם באשר למיקומו. וועדת הערר התרשמה בעת ביקורה במקום שאין בתוספת החדר המוגן כדי לשנות ממסקנותיה של הוועדה באשר להתרת הבניה המבוקשת. מיקום החדר המוגן תואם את דרישות הג"א. גם לעותרים שמורה הזכות לבקש תוספת ממ"ד או חדר מוגן לדירתם אם תוגש על ידם בקשה נוספת להיתר. בנוסף טוענת ב"כ הוועדה המקומית שאין ביהמ"ש לעניינים מינהליים נוטה להתערב בהחלטות תכנוניות מובהקות ואין הוא ממיר את שיקול הדעת שניתן לרשות תכנונית בשיקול דעתו הוא, ובפרט במקרה זה שבו ניתנה החלטה סבירה, שנתקבלה לאחר בדיקה תכנונית מקדימה של זכויות הבניה שנותרו לניצול בחלקה, ובמסגרת שטחי הבניה שניתן לאשר למשיבה מס' 2, בנסיבות שבהן אושרה בעבר תוספת בניה דומה לעותרים, כשהתוספת המבוקשת משתלבת ושומרת על המדרג הקיים בין שני אגפי הבנין הקדמי, ואינה גורמת לפגיעה ממשית בעותרים בהתחשב בהבדלי הגבהים שבין שתי הדירות. ט. העותרים בתגובתם מיום 21.1.04 חולקים על העובדות הנטענות בתשובת הוועדה המקומית ומבקשים אפשרות לחקור את המצהירה מטעם הוועדה המקומית גב' חיה אוסמן. אציין מיד שלא ראיתי הצדקה לקיום חקירה זו. לחילופין, טוענים העותרים שהתכנית המאושרת שצורפה לתשובת הוועדה המקומית לא נדונה בוועדה המקומית שבה השתתף העותר, ושעל החלטתה הוגש הערר. תכנית זו לא הובאה כלל לידיעת העותר, היא לא עברה הליך חוקי של פרסום להתנגדות, ודי בכל אלה כדי להביא לפסילתה. התכנית שנדונה בוועדה המקומית, ואושרה על ידה, אינה התכנית שהוצגה בוועדת הערר, ואינה התכנית המאושרת שצורפה כעת לתשובת הוועדה המקומית. וועדת הערר התייחסה בדיוניה והחלטותיה לתכנית אחרת שלא נדונה בוועדה המקומית. וועדת הערר חרגה מסמכותה כשדנה בתכנית שונה מזו שנדונה בוועדה המקומית. יש איפוא בפני בית המשפט שלוש תכניות שונות זו מזו, כשאחת מהן רואים העותרים לראשונה בתשובתה של הוועדה המקומית. בפני הוועדה המקומית לא היתה תכנית מצבית של מודד מוסמך, למרות שלפי סעיף 3 (א) (1) בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו, ואגרות) יש לצרף לבקשה להיתר מפה מצבית. משלא נעשה הדבר יש לפסול את התכנית. במקרה שבפנינו קיימת על המגרש בניה בלתי חוקית שהוסתרה ע"י המשיבה מס' 2 ולא צויינה בתכנית שצורפה לבקשת ההיתר. המשיבה מס' 2 הטעתה, כך נטען, את הוועדה המקומית שלא ידעה על הבניה הבלתי חוקית, ולכן לא הביאה אותה בחשבון, ולא שלחה אף פקח מטעמה שיבדוק ויתאים בין התוכנית לבין מה שבנוי בשטח. עוד נטען מטעם העותרים שקיימת הודאה כפולה של הגב' ברטל ז"ל ממנה רכשה המשיבה מס' 2 את דירתה כי הגג הוא משותף לכל הדירות שבבנין. ב"כ העותרים מפנה להסכם בחתימת גב' ברטל ז"ל, תצהיר, ונסח רישום מקרקעין, לפיו רק המגרש הצבוע באדום צמוד לדירות 3, 5, אך לא נרשמה צמידות הגג לדירות האלה, וזאת משום שהוא רכוש משותף. על פי ההסכם אשר צורף מסרה הגב' אביטל (בעלת הדירה מתחת לזו של המשיבה מס' 2) את כל זכויותיה בגג הבית המשותף הנמצא מעל יחידת משנה 59/6 (דירת גב' ברטל, כיום דירת המשיבה מס' 2) לשימושה הייחודי של הגב' ברטל. ואילו גב' ברטל מסרה לשימושה הייחודי של גב' אביטל את כל זכויותיה בגג הבית המשותף הנמצא מעל יחידת משנה 59/5 (דירת העותרים). נראה שהגב' ברטל ז"ל ידעה שגגות הבית - מעל שני אגפיו - הם משותפים לבעלי כל הדירות (כולל העותרים), ולכן טרחה גב' ברטל ז"ל להסדיר בכתב את קבלת הזכויות ואת מסירת הזכויות. לטענת העותרים לגב' ברטל ז"ל לא היו אישורי בניה לבנות מעל דירתה (דירת המשיבה מס' 2), כטענת המשיבה מס' 2. בתצהירה השני כותבת הגב' ברטל ז"ל שהיא מעולם לא ביקשה מן העותרים אישור לבנות על הגג שמעל דירתה, וממילא לא ניתן לה אישור כזה, וכל הבניה שביצעה נסתיימה שנים לפני 1989, זו השנה בה הגיעו העותרים לבית המשותף. מוסיף ב"כ העותרים שהמבנה הוא מדורג וכי העותרים הם בעלי הדירה היחידה בבנין שתסבול מן הבניה המבוקשת ע"י המשיבה מס' 2, בניה שתתבצע מול דירת העותרים ותחסום אותה, אך לא תפריע לשאר בעלי הדירות. לפי הוראות הוועדה המקומית חוייבה המשיבה מס' 2 לבנות מעל לתוספת הבניה מעקה בנוי בגובה של 1.10 מ' שיחסום את הנוף האויר והאור לדירת העותרים. מעקה זה לא שורטט בתוכנית המשיבה מס' 2, גם לא בתוכנית שצורפה לתגובת הוועדה המקומית. בכך "ממזערת" המשיבה מס' 2 את הפגיעה שתיגרם לעותרים. מעקה הסורגים של העותרים וחזית זו של דירת העותרים אינם מופיעים בתכנית החזיתות או בחתכים או כפרטים בתכנית ההיתר, גם לא בתוכנית החדשה המאושרת, והכל כדי למזער את הפגיעה החמורה לעותרים. המשיבה מס' 2 לא בדקה אלטרנטיבות בניה אחרות שלא יפגעו בעותרים, אלא בחרה בבניה על רכוש משותף מול עיניהם של העותרים תוך הפיכת דירת העותרים לדירה פנימית, חשוכה ולא מאווררת. לכל אורך רחוב דישראלי אין תקדים של בניה בבית בנוי על מדרון מדורג באופן שבניה בדירה אחת תסתיר לדירה השניה לא כל שכן כשהפרש הגבהים בין שתי הדירות הוא 1.40 מ' בלבד. בעוד שהמשיבה מס' 2 תשביח דירתה באופן מהותי תיגרם פגיעה קשה לדירת העותרים, וערכה ייפגע. העותרים בנו בשנת 1989, לא פגעו ולא הפריעו לאיש מבעלי הדירות בבנין, בניגוד לבניה המתוכננת של המשיבה מס' 2 שתפגע בדירת העותרים, תסתיר אותה ותגרע משוויה באופן מהותי. כמו כן הפרה המשיבה מס' 2 את החובה לצרף מפה מצבית לתכנית ההיתר כנדרש בתקנה 3 (א) (1) של תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאי, ואגרות). תקנה 1 א' (א) שאליה מתייחסת הוועדה המקומית בתגובתה היא "מפת קו בנין", המוגשת למשרד מהנדס העיר (ולא לוועדה המקומית). לפי תקנה 1 א' (א) רשאי המהנדס לפטור את מגיש הבקשה מחובה זו של הגשת מפת נכס. לא הוכח שבעניננו קיבלה המשיבה מס' 2 פטור מהגשת מפה כאמור. כמו כן, בטרם הדיון בהתנגדות מסרה משיבה מס' 2 לעותרים סקיצה (תרשים) בלבד של הבניה המבוקשת, ולא את כל תכנית ההיתר כנדרש. הבקשה פורסמה להגשת התנגדויות ביום 18.4.02, ואולם התכנית תוקנה מאז פרסומה פעמיים, ולמרות זאת לא פורסמה כדין להגשת התנגדויות. עד כאן תמצית טיעוני ב"כ העותרים בתגובה מיום 21.1.04. י. ביום 26.2.04 פנו העותרים בבש"א 20298/04 לביהמ"ש וביקשו לאפשר להם הגשת ראיה נוספת, דהיינו, החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה בתיק בניה אחר מס' 63/3707, החלטה שניתנה ביום 1.12.03 בענין בניה על גג בית משותף ברח' דישראלי 26 חיפה. באותו ענין דחתה הוועדה המקומית את הבקשה להתיר בניה על גג הבית המשותף הואיל ותפיסת שטח גג המהווה רכוש משותף, גורמת לפגיעה בזכויות השכנים לנכס באותו בנין. ואילו בעניננו, כך טוען ב"כ העותרים, לא התחשבה הוועדה בתפיסת הגג המשותף ע"י המשיבה מס' 2, בעוד שבבית מס' 26 באותו רחוב דחתה הוועדה את הבקשה להיתר בניה בגלל תפיסת הגג המשותף. ב"כ הוועדה המחוזית הודיעה בתגובתה כי אינה מתנגדת להגשת הראיה נשוא הבקשה, והשאירה את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט. ב"כ המשיבה מס' 2 טען שאין צורך בהגשת הראיה נשוא הבקשה הואיל ואינה בגדר ראיה ואינה רלוונטית לעתירה. ההחלטה נשוא הבקשה שונה מן המקרה נשוא העתירה. ההחלטה נשוא הבקשה מתייחסת לבקשה לבנות על גג שהוא רכוש משותף של 5 יחידות בבית משותף המורכב משני מבנים. ואילו בבית המשותף נשוא העתירה הוצמדו שטחים, לרבות הגגות, סביב כל אגף של הבית המשותף, לדירות שבתחומי כל הצמדה והצמדה, ואלה סומנו בתשריט בבירור ובצבעים שונים לכל אגף, לפי תשריט הבית המשותף שצורף לתגובת המשיבה מס' 2 לעתירה . הגגות של כל אגף אינם רכוש משותף לכלל בעלי הדירות שבבית המשותף. איש מבעלי היחידות בבית המשותף נשוא ההחלטה שמבקשים לצרפה כראיה לא מימש, ולא ביקש לממש, את זכויות הבניה העודפות שנותרו לניצול. אין בתיק הבניה היתרי בניה קודמים, ושאר השותפים מתנגדים לבניה המבוקשת. לעומת זאת במקרה נשוא עתירה זו כל בעלי הדירות [פרט לבעלי שתי דירות מתחת לדירת המשיבה מס' 2 באגף זה (חלקות 59/2 - 59/4) שנתנו הסכמה בלתי חוזרת בכתב לבניית תוספת הבניה על הגגג שמעל דירת המשיבה מס' 2], מימשו בעבר או הגישו וקיבלו היתרי בניה לביצוע תוספות בניה לדירותיהם. כל הדיירים (למעט העותרים) לא התנגדו, ואף הסכימו למעשה לתוספת הבניה נשוא היתר הבניה שהוצא למשיבה מס' 2 באוגוסט 2003. כמו כן, החלטת הוועדה נשוא הבקשה היא לבנית עליית גג, ואילו ההחלטה נשוא העתירה היא תוספת בניה. למרות שבהחלטה נשוא הבקשה החליטה הוועדה המקומית לדחות את הבקשה למתן היתר לבניית עליית גג, החליטה הוועדה כי תוכל לדון בעתיד בבקשה לתוספת בניה על הגג, תוך הותרת אפשרות לניצול ושימוש ביתרת הגג המישורי המשותף. לדעת ב"כ המשיבה מס' 2 בהחלטה נשוא הבקשה סיבת הדחייה נעוצה בבעיות תכנוניות כפי שניתן ללמוד מן האופציה שניתנה, לדון בעתיד בבקשה לתוספת בניה על הגג. עד כאן תגובת ב"כ המשיבה מס' 2 ביחס לבקשת ב"כ העותרים להוספת החלטת הוועדה המקומית ביחס לבית המשותף שברח' דישראלי 26 חיפה, כראיה נוספת בעתירה. י"א. ב"כ הוועדה המקומית השאירה את קבלת הראיה הנוספת לשיקול דעת בית המשפט. גם ב"כ הוועדה המקומית טוענת שעסקינן בשני מקרים שונים. הבקשה שנדחתה היא להתיר בניית תוספת עליית גג על גג שטוח ברח' דישראלי 26 חיפה, ולא בקשה לתוספת בניה על גג, כבמקרה נשוא העתירה. הוועדה המקומית ציינה בסיפת ההחלטה נשוא הבקשה שתהיה מוכנה לדון בבקשה לתוספת בניה על הגג, ככל שלא יהא מדובר בעליית גג, תוך מתן אפשרות לניצול ושימוש בגג מישורי. תוספת עליית גג על גבי גג בנין קיים מביאה לניצול כל שטח הגג המשותף על ידי הדירה/דירות בקומות העליונות. בהעדר הסכמת כל השותפים לנכס, רואה בכך הוועדה פגיעה ממשית בזכויות השותפים לנכס, ודוחה בקשה מעין זו כעניין של מדיניות. עליית גג שונה מתוספת בניה רגילה הואיל ושטח עליית הגג אינו נלקח בחשבון (כולו או מקצתו) בחישוב שטחי הבניה המותרים, ומכאן שתוספת בניה של עליית גג אינה מאפשרת לכל השותפים לנכס ליהנות באופן שוויוני מיתרון זה. לכן, הוועדה המקומית אינה נוהגת לאשר תוספת עליית גג בבית משותף, מבלי שנתקבלה לכך הסכמת כל בעלי הזכויות. זאת, כדי שלא להפר את עקרון השוויון. ואילו במקרה שלפנינו התברר לועדה המקומית ששאר בעלי הזכויות בנכס ניצלו ו/או יוכלו לנצל באופן שוויוני את חלקם היחסי בזכויות הבניה (בין אם על הגג, בין אם בקרקע ובין אם מעל תוספת בנייה קיימת). הוועדה המקומית וידאה שלא תיגרם במקרה נשוא העתירה שבפנינו הפרעה משמעותית למי מבין בעלי הזכות במגרש, תוך התחשבות במכלול נסיבות המקרה. עד כאן תגובת ב"כ הוועדה המקומית ביחס לבקשת ב"כ העותרים להוספת החלטת הוועדה המקומית ביחס לבית המשותף ברח' דישראלי 26, חיפה, כראייה נוספת בעתירה. י"ב. אתייחס תחילה לטענת העותרים לפיה אמורה תוספת הבניה של המשיבה מס' 2 להתבצע על גג הדירה כשהגג הינו רכוש משותף: תשובת המשיבה מס' 2 ביחס לטענה זו, כפי שבאה לידי ביטוי בבש"א 811/03, היא ששלוש הדירות שמספריהן: 59/2, 59/4, 59/6, בחזית האגף הקדמי של הבנין, נצבעו בתשריט רישום הבית המשותף בצבע צהוב. כל צבע תוחם בשלמות כל אגף ומכאן שכל המתוחם בצהוב צמוד לשלוש הדירות שפורטו לעיל, לרבות גג האגף, זאת גם אם נפלה טעות סופר בסימון האותיות שאין בה כדי לפגוע במהות, ובכוונת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בתשריט. מכאן, ששטחים אלה צמודים לאגף המתאים, ואינם חלק מן הרכוש המשותף, כך שהגג עליו מתוכננת הבניה של המשיבה מס' 2 איננו בגדר רכוש משותף, אלא הוצמד לדירת המשיבה מס' 2, ביחד עם הדירות 59/2 + 59/4, שבעליהן נתנו הסכמתם לבניה המבוקשת על ידי המשיבה מס' 2. על עמדתה זו של המשיבה מס' 2 חולקים העותרים מכל וכל והם גם מצביעים על מסמכים של הגב' דבורה ברטל ז"ל (שממנה רכשה המשיבה מס' 2 את הדירה) מהם עולה שהגג מעל דירת המשיבה מס' 2 הוא גג משותף לכל הדירות בבנין (עיינו בתגובת העותרים מיום 21.1.04). בנוסף לכך, מתבססים העותרים על חוות דעתו של מר יהודה כהן מיום 15.5.03 (נספח ו' לעתירה), אשר כיהן, בין היתר, כרשם המקרקעין ומנהל לשכת רישום המקרקעין בחיפה. לדעת מר יהודה כהן הגגות בשני המבנים של הרכוש המשותף נשוא עתירה זו הם רכוש משותף של כל בעלי הדירות בבית המשותף. ואולם, אינני סבור שיש להכריע במסגרת זו בסוגיה האם הגג הוא גג משותף לכל הבנין (כטענת העותרים) או שמא הוצמד הגג לדירות 59/2, 59/4, 59/6, ובעלי הדירות 59/2 + 59/4 הסכימו לבניה המבוקשת על ידי המשיבה מס' 3 (כטענתה), הואיל וגם אם תתקבל טענת העותרים שהגג הינו רכוש המשותף לכל הדירות שבבנין, לא יהא בכך כדי לשנות את התוצאה. אסביר: סעיף 71 ב' של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, עניינו שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה. סעיף 71 ב' (ג) קובע: ”בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בנין” "הרחבה" מוגדרת בסעיף 71 א' של אותו חוק: ”הגדלה של שטח דירה קיימת בבית המשותף שניתן לקבל לגביה היתר בניה לפי תכנית בת-תוקף” אין מחלוקת על כך שהעותרים עצמם ביצעו תוספת בניה על גג דירתם בשנת 1989 (עיינו, למשל, בסעיף 18 של תגובת העותרים מיום 21.1.04). די בכך כדי להוביל למסקנה שיש לראות את העותרים כמי שהסכימו לתוספת הבניה של המשיבה מס' 3 על גג דירתה היא, וזאת בהתאם להוראות סעיף 71 ב' (ג) של חוק המקרקעין. י"ג. למעלה מן הדרוש אוסיף שטענתם זו של העותרים, שהיא טענה בפן הקנייני, אין מקומה להתברר במסגרת הדיון בוועדה המקומית לתכנון ובניה, ולא בוועדת הערר המחוזית. בבג"צ 305/82, 353/82, יוסף מור ואח' נ. הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז ואח', פ"ד ל"ח (1), עמ' 141 נקבע בעמ' 149: ”מבלי לפגוע בכל זכות קניינית של מור (שהתנגדו לבניה באותו ענין - י.ג.) ובזכויות, העומדות להם ביחסיהם עם אהרונוף, (מבקשי ההיתר באותו ענין - י.ג.), על הוועדה המקומית לדון ולהכריע, אם על-פי שיקולים תכנוניים ראוי הוא ליתן ההיתר, ואם כן - עליה ליתן את ההיתר, אף אם מור לא חתמו על הבקשה והם מתנגדים למתן ההיתר; ועל מור, לאחר שקיבלו העתק הבקשה להיתר, אם רצונם בכך, להניע את גלגלי הערכאה המתאימה למניעת פגיעה בזכויותיהם” ובהמשכו של עמ' 149 : ” כמבואר לעיל, שאין הוועדה המקומית צריכה להכריע בסכסוך בין המבקש לבין הבעלים המשותף האחר של החלקה, אם דרושה הסכמתו של האחרון, ואף אין היא תלויה בעמדתו לגבי מתן ההיתר....” י"ד. העותרים הגישו בקשה להבאת ראייה נוספת מטעמם, והצביעו במסגרת בש"א 20298/04 על החלטת הוועדה המקומית בתיק בניה אחר, המתייחסת לבקשה להיתר בניה על גג משותף אחר שברח' דישראלי 26, חיפה. באותו מקרה הוגשה בקשה להתיר תוספת עליית גג בבית קדמי. בהחלטתה מיום 1.12.03 דחתה הוועדה המקומית את הבקשה כדלקמן: ”לדחיית הבקשה מאחר ותפיסת שטח גג המהווה רכוש משותף גורמת לפגיעה בזכויות השותפים לנכס מאותו בבנין (בשימוש בגג משותף). הוועדה תהיה מוכנה לדון בבקשה לתוספת בניה על הגג שאינה עליית גג ומותירה אפשרות לניצול ושימוש בגג מישורי משותף....” מקובלת עליי עמדת הוועדה המקומית בתשובתה מיום 9.3.04 לפיה יש מקום לאבחנה בין תוספת בנייה על גג (כמו במקרה שבפנינו) לבין בניית תוספת של עליית גג (שהתבקשה ברח' דישראלי 26 חיפה). מסבירה הוועדה המקומית שתוספת עליית גג, על גבי גג בנין קיים, מביאה לניצול כל שטח הגג המשותף על ידי הדירה או הדירות שבקומות העליונות. בהעדר הסכמה של כלל השותפים לנכס רואה בכך הוועדה המקומית פגיעה ממשית בזכויות של השותפים לנכס, ובמקרה מעין זה דוחה הוועדה המקומית את הבקשה כענין של מדיניות. מוסיפה הוועדה המקומית שעליית גג שונה מתוספת בניה רגילה הואיל ושטח עליית הגג אינו נלקח בחשבון בחישוב שטחי הבניה המותרים, ומכיוון שלא ניתן לאפשר לכל השותפים בנכס ליהנות באופן שוויוני מיתרון זה, אין הוועדה המקומית נוהגת לאשר תוספת עליות גג בבית משותף, זאת במטרה שלא להפר את עקרון השיוויון, אלא אם נתקבלה לכך הסכמה של כל בעלי הזכויות. במקרה נשוא העתירה שבפנינו בדקה הוועדה המקומית ששאר בעלי הזכויות בנכס ניצלו או יוכלו לנצל באופן שוויוני את חלקם היחסי בזכויות הבניה, בין אם על הגג, בין אם על הקרקע, ובין אם מעל תוספת בניה קיימת. עמדתה זו של הוועדה המקומית, כמפורט לעיל, והאבחנה בין תוספת בניה רגילה על הגג לבין תוספת של עליית גג, איננה חורגת ממתחם הסבירות, ומקובלת עליי. ט"ו. יש לדעתי לדחות את טענות העותרים בכל הנוגע לבניה על גג משותף (בהנחה שאכן מדובר כטענתם בתוספת בניה על גג משותף) מן הטעם שהעותרים הרחיבו את דירתם, ונחשבים לכן כמסכימים להרחבה המבוקשת על ידי המשיבה מס' 2, לפי סעיף 71 ב' (ג) של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. בנוסף, הדיון בוועדה המקומית לתכנון ובניה אמור להתמקד בפן התכנוני, בהתאם לפסיקה עליה הצבעתי, ולא בטענות הקנייניות. ט"ז. עיינתי בטענות המפורטות והמנומקות שהעלו העותרים כנגד הפגמים שנפלו לטענתם בבקשת ההיתר של המשיבה מס' 2, לרבות הפגמים הדיוניים. עיינתי גם בטענות שהעלו העותרים כנגד החלטות הוועדה המקומית וועדת הערר המחוזית מבחינה תכנונית, לרבות האמור בחוות דעתו של המהנדס מר חיים ספקטור, מיום 27.9.02, נספח ד' לעתירה, ולא אחזור על טענות אלה הואיל והארכתי במסגרת פסק הדין בפירוט הטענות והנימוקים של כל הצדדים. אוסיף שהחלטתה של וועדת הערר ניתנה לאחר שחברי הוועדה גם ערכו סיור בבנין (סעיף 24 של החלטת וועדת הערר, ופרוטוקול הסיור מיום 6.2.03, נספח ב' של תגובת המשיבה מס' 1). וועדת הערר נתנה דעתה לפגמים טכניים שנפלו בבקשה להיתר, ושעליהם הצביעו העותרים, אך הוועדה לא שוכנעה שמילוי התנאים הנדרשים לפי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, בטרם יינתן ההיתר, יהא בו כדי לפגוע בעותרים. העותרים גם טענו שההליך שננקט על ידי הוועדה המקומית לא היה תקין, הואיל וזו דנה בבקשה הכוללת תוספת לחדר ממוגן לפי דרישות הג"א, חדר שאמור גם הוא להיבנות על הגג, אך זה איננו מופיע בבקשה המקורית שהוגשה לעיון העותרים, ושהתנגדותם התייחסה אליה. וועדת הערר העירה בסעיף 27 (ב') של החלטתה שהעותרים (למרות האמור לעיל) התייחסו למעשה בהתנגדותם, בין היתר, גם לתכנון החדר המוגן בשטח של 8 מ"ר. וועדת הערר סברה שאין מקום להחזיר את הנושא לדיון מחודש בוועדה המקומית הואיל והוועדה הגיעה למסקנה שלגוף הענין אין לקבל את הערר, ויש להתיר את הבניה המבוקשת. וועדת הערר סברה שתוספת החדר המוגן, בכל נקודה על הגג, לא יהא בה כדי לשנות את מסקנותיה הואיל ותוספת חדר מוגן לא תהווה חריגה מן השטח המקסימלי המותר. וועדת הערר הוסיפה שאין מניעה שגם העותרים יבקשו תוספת ממ"ד לגבי עצמם. במהלך הדיון בעתירה הוסיפו והעלו העותרים טענה נוספת [תגובת העותרים מיום 21.1.04, סעיפים 1 עד 4], והיא שמן המצורף לתשובת הוועדה המקומית הסתבר לעותרים שקיימת תכנית מאושרת שצורפה לתשובת הוועדה המקומית מבלי שזו נדונה בוועדה המקומית בה נטל העותר חלק, והיא אינה התכנית שהוצגה בוועדת הערר. ואולם, גם כאן לא פירטו העותרים, ולא הצביעו העותרים על ממצא כלשהו שהופיע לטענתם בתכנית המאושרת הנ"ל, ואשר לא היה ידוע לעותרים עוד קודם לכן, ואשר עשוי היה להביא את הוועדה המקומית (לטענתם) למסקנה שונה מזו שאליה הגיעה, ובמיוחד בשים לב לכך שהטענות נבחנו, לגופו של ענין, תחילה בפני הוועדה המקומית, שהחליטה להתיר את תוספת הבניה של המשיבה מס' 2, ובהמשך בפני וועדת הערר שגם סיירה בבנין, ואישרה את ההחלטה. י"ז. לענין הטענות במישור התכנוני: וועדת הערר התייחסה בהחלטתה לענין ההקלה בקו הבנין הצידי, וסברה שאין פגם בהקלה זו שהתבקשה, ואשר לדעת הוועדה אינה פוגעת בעותרים. חישוב השטחים כפי שנעשה על ידי הוועדה המקומית מקובל על וועדת הערר. וועדת הערר ציינה שהיקף הבניה שהתבקש על ידי המשיבה מס' 2 הוקטן, בשים לב לשטח היחסי שהמשיבה מס' 2 זכאית לו (18.2 מ"ר). לענין הטענה שבוצעה בניה שלא בהיתר על החלקה, העירה וועדת הערר שאילו הוכיחו העותרים כי זכויות הבניה נוצלו במלואם, או אף מעבר לכך, במסגרת הבניה הבלתי חוקית, היה בסיס לטענתם, ואולם, גם לאחר חישוב השטח הבנוי בפועל, לא קיימת חריגה מבחינת שטח הבניה הכללי שניתן לאשר בחלקה. גם את הטענה בדבר הסתרת אור ואויר לא קיבלה וועדת הערר, בציינה שהיא מגיעה למסקנה זו לאחר שסיירה במקום והתרשמה מן המבנה הקיים, ומן ההשלכות של התוספת המבוקשת (סעיף 24 (ה) של החלטת וועדת הערר). באשר להסתרת חלק מן הנוף הנשקף כיום ממרפסת העותרים, כתבה הוועדה שאין למצוא בכך הצדקה לקבלת הערר. וועדת הערר הוסיפה כי הבניה המבוקשת על ידי המשיבה מס' 2 תואמת לבניה שנעשתה בפועל על ידי העותרים. כמו כן, הבניה החדשה שומרת על המדרג שהיה בעבר. לענין התקנת מתקנים על גג התוספת המבוקשת, הרי ניתן לפתור בעיה זו על ידי הנחת מתקנים אלה על גג ביתם של העותרים או בכל מקום שיוסכם עליו על ידי הצדדים. העותרים הוסיפו והעלו טענה לפיה נמנעה המשיבה מס' 2 מלצרף לתכניתה מפה מצבית כנדרש בסעיף 3 (א)(1) של תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו, ואגרות), תש"ל-1970, ואילו הוועדה המקומית מצביעה בתגובתה מיום 30.12.03 על כך שסעיף 1 א' (א) של התקנות הנ"ל מאפשר למהנדס לפטור מגיש בקשה כאמור מחובה זו, אם שוכנע כי הבניה המבוקשת אינה מחייבת הגשת מפת נכס. מפת הנכס אמורה להכיל פרטים לפי סעיף 4 של אותן תקנות, כשסעיף 4 כותרתו היא: "מפה מצבית". "המהנדס" שנזכר בסעיף 1 א' (א) של התקנות הנ"ל, מוגדר בסעיף 1 של התקנות, שהוא סעיף ההגדרות, כמהנדס הוועדה המקומית. ב"כ הוועדה המקומית מוסיפה ומציינת בתגובתה, עמ' 4, שהעותרים עצמם כלל לא נדרשו להגיש מפה מצבית שעה שהגישו בזמנו בקשה להיתר מעל גג דירתם. ב"כ העותרים טוען, בסעיף 19 של תגובתו מיום 21.1.04, שלא הוצגה כל אסמכתא לכך שהמהנדס פטר את המשיבה מס' 2 מצירוף מפה מצבית. ואולם, מעיון בדבריה של נציגת הוועדה המקומית, גב' לילי ברוור, בדיון בפני וועדת הערר מיום 29.12.02 (נספח ז' לעתירה), עולה שמפה מצבית אכן לא נדרשה על ידי הוועדה המקומית: ”גם טורמן לא הגיש מפה מצבית כי על בניה על הגג אנו לא מבקשים מפה מצבית. המדיניות היא אחידה” (ההדגשה שלי - י.ג.) בנסיבות אלה אינני סבור שניתן לבוא בטרוניה למשיבה מס' 2 על כך שלא צירפה מפה מצבית לבקשתה. י"ח. אינני סבור שקיימת הצדקה עניינית להתערב בהחלטתה של וועדת הערר המחוזית, שאישרה את החלטתה של הוועדה המקומית. בבג"צ 2324/91, התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נגד המועצה הארצית לתכנון ולבניה משרד הפנים ואח', פ"ד מ"ה (3) עמ' 678, כתב כב' השופט (בדימוס) ת. אור, בעמ' 688: ”שופטים בתוך עמם הם יושבים, ובהתייחס למעשי המינהל, קורה לא אחת שנטיית לבם שונה מהדרך בה ראה המינהל לנהוג. ייתכן שבין האופציות שעמדו לפני המינהל היו בוחרים באופציה אחרת מזו שבה בחר המינהל. ייתכן שלו לבית המשפט הייתה הסמכות להחליט, היה מקבל החלטה אחרת מזו שנתקבלה. אך לא זה המבחן אשר על בית המשפט לפעול על פיו, כשהוא נדרש להתערב במעשי המינהל. השאלה בה עליו להחליט היא לא מה היה מחליט בית המשפט, בנסיבות דומות, אלא אם החלטת המינהל עומדת בפני הביקורת, בהיותה החלטה שרשות מינהלית סבירה יכולה הייתה לקבל. אם ההחלטה עומדת במבחן הסבירות - במובן זה שהיא מהווה אחת ההחלטות הסבירות שניתן היה לקבל באותן נסיבות - לא יתערב בכך בית המשפט.....” בבג"צ 465/93, טריידט ואח' נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה ואח', פ"ד מ"ח (2) עמ' 622, כותב כב' השופט (בדימוס) י. זמיר, בעמ' 633 סיפא - עמ' 634: ”בית המשפט אינו מוסד של תכנון. הסמכות לתכנן שטח ולקבוע את ייעודו הוענקה על פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, למוסדות התכנון, ובהם גם המשיבה. בית המשפט אינו מוסמך על פי החוק, ואינו מתאים על פי מהותו, לשמש מוסד מתכנן. לפיכך, על פי הלכה מושרשת, לא ישים בית המשפט את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת של הרשות המוסמכת. הוא לא יתערב בשיקול הדעת של הרשות המוסמכת, אלא אם נפל בו פגם משפטי, לפי ההלכות המקובלות בבית המשפט, לרבות פגם של שיקולים זרים או חוסר סבירות....” בע"א 1805/00 + 2617/00, מחצבות כנרת נגד משרד התשתיות ואח', פ"ד נ"ו (2), עמ' 63 קבע בית המשפט העליון, בעמ' 70 סיפא: ”בעקרו של דבר, אין בית המשפט ממיר את שיקול דעת הרשות התכנונית שהחלטתה עומדת למבחן בשיקול דעתו. היקף הביקורת שעל בית המשפט להפעיל מתמצה בבדיקה אם החלטת מוסד התכנון נתקבלה ללא משוא פנים, בלא הפליה, תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים בתום לב וללא שיקולים זרים, ואם מצויה היא בתחום הסבירות......” במקרה שבפנינו אינני סבור שנפל בהחלטתה של וועדת הערר פגם שיש בו כדי להצדיק התערבותו של בית משפט זה על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה. החלטתה של וועדת הערר ניתנה במסגרת סמכותה, לאחר שגם ערכה סיור בבנין, ההחלטה מצויה במתחם הסבירות, ולא הוכח שההחלטה נתקבלה על יסוד שיקולים זרים, והוא הדין באשר להחלטותיה של הוועדה המקומית. י"ט. בשים לב לכל הטעמים כפי שפורטו לעיל, אני סבור שיש לדחות את העתירה, וכך אני מחליט. אני מחייב את העותרים, ביחד ולחוד, לשלם לכל אחת משלוש המשיבות הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד (כולל) בסכום של 2,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק, שישאו הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. בניהחוזה בניהמרחב מוגן (מקלט) / ממ"דאחוזי בניה