א. ההליך זו היא תביעה שהוגשה על-ידי בני הזוג יעקב (להלן: "יעקב") ואילנה (להלן: "אילנה") בן נאים (להלן בשם המקובץ "בן נאים") נגד בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: "הבנק"). אילנה היא אחותו של עו"ד פנחס נרקיס (להלן: "פנחס"). לאילנה ולפנחס אין אחים נוספים. פנחס נשוי לעדה (להלן: "עדה") (להלן: יקראו בני הזוג נרקיס בשם המקוביץ "נרקיס"). התביעה היא למתן פסק-דין המצהיר כי חוזה הלוואה בין הבנק לבין בן נאים במסגרתו הועמדה הלוואה של 1,203,000 ש"ח הנו חוזה למראית עין, שמאחוריו מסתתר הסכם הלוואה אמיתי בין פנחס לבין הבנק. כאן יצויין שמדובר למעשה בשתי הלוואות, הראשונה בהם הועמדה ב- 1.11.95 והיא בסכום של 828,000 ש"ח (להלן: ההלוואה הראשונה) והשניה הועמדה ביום 18.1.96 והיא בסכום של 375,000 ש"ח. (להלן: "ההלוואה השניה"). כמו כן מבקשת הצהרה ששתי משכנתאות, האחת מיום 1.11.95 ע"ס 828,000 ש"ח והשניה מיום 18.19.96 ע"ס 1,228,000 ש"ח שהוטלו על נכס הכולל בית מגורים של בן נאים והרשום ע"ש אילנה ברח' גרינבוים 58 חיפה, חלקה 5 בגוש 122254 (להלן: "הנכס") הן חסרות תוקף. ב. העובדות שאינן במחלוקת: אילנה ויעקב נישאו בשנת 1974. אילנה ופנחס היו ביחסים משפחתיים אמיצים. פנחס היה עו"ד מצליח, פירסם ספרים משפטיים רבים והיה גם עסקן פוליטי. לימים הוא כיהן כחבר מועצה בעיר חיפה וכסגן ראש העיר. לעדה היתה הוצאת ספרים בשם "תמר". בן נאים סייעו לפנחס במערכות הבחירות לעיריה. אילנה עבדה גם כשכירה בהוצאת הספרים של עדה. בסוף 1993 חלתה אילנה בסרטן הלימפה ועברה מערכת קשה של בדיקות וטיפולים. הטיפולים לרבות הקרנות וכימותרפיה נמשכו עד סוף 1995. בשנת 1997 התפרצה המחלה שנית ושוב עברה אילנה סדרה של טיפולים קשים שנסתיימו עד סוף 98. פנחס בכל הזמנים הרלנטיים לתביעה זו עסק כעו"ד של הבנק, בעיקר בתחום של גביית חובות. כאן יש לציין כי הבנק מעסיק כמה עשרות משרדי עו"ד בפעילות דומה. עוה"ד הנ"ל מקבלים את הנחיותיהם מהנהלת הבנק. הנכס רשום על שם אילנה בלבד. הנכס נרכש מלכתחילה על-ידי עדה נרקיס והועבר לפנחס ללא תמורה ולאחר מכן הועבר לאילנה ללא תמורה (נ13/). בקשר להלוואות נשוא הדיון, נערכו בין היתר המסמכים הבאים: בקשת הלוואה מיום 25.10.95 בה דובר על מסגרת בסכום של 828,000 ש"ח. בטופס זה מופיע רישום בכתב יד דיסקונט 158802073 שהוא מספר החשבון של פנחס בבנק דיסקונט. כמו כן מופיעים פרטים על הכנסות בני הזוג בן נאים. כמטרת ההלוואה צוין "להחזיר הוצאות בניה לגימורים שונים". כבטוחה להלוואה הוצעה משכנתא על הנכס שהוערך בסכום של 2,070,000 ש"ח. לא הוצעו ערבים. לבקשה צורף אישור של משרד רוה"ח קופרשטוק, צרפתי, מחול מיום 8.9.94 על הכנסותיהם של יעקב ואילנה לשנת המס 1993 ו1994-, תלוש משכורת של יעקב מחברת ב.ן. שירותי חימום בע"מ, שבשליטתו של יעקב, ותלושי משכורת של אילנה מהוצאת תמר. צילומים של תמצית חשבונות בנק משותף של יעקב ואילנה ושל יעקב בבנק דיסקונט. מאזן בוחן של הפירמה ב.ן. שירותי חימום וכן דו"חות למס הכנסה. על טופס בקשת ההלוואה מופיעה המלצה של הפקידה שטיפלה בבקשה, הגב' לימור עמרם, שהדגישה כי "המבקשת הינה אחותו של עו"ד פנחס נרקיס". ביום 22.10.95 נערכה חוות דעת של השמאי מוטי זייד לפי בקשת הבנק, שהעריכה את הנכס לצורך שעבודו. בחוות הדעת צויין כי נערך ביקור בנכס ביום 20.10.95 ומופיע בו תיאור של פנים הדירה. הנכס הוערך ב- 640,000 דולר, ונאמר בחוות הדעת כי לאחר הגימור יעלה ערכו ל- 690,000 דולר. ביום 1.11.95 נחתם טופס בקשת הצטרפות לביטוח חיים של מקבלי המשכנתא והערבים, הצהרת בריאות וויתור על סודיות רפואית. הטופס נחזה להיות חתום על-ידי בני הזוג בן נאים בפני פקידה בשם לימור, בסניף 872, שהוא סניף מגדל הנביאים של בנק לאומי. כיום ידוע שאותה לימור שמה הוא לימור בן עמרם. הבקשה מתיחסת להלוואה מס' 1040117200180. בעמודה סכום ההלוואה מופיע סכום של 828,000 ש"ח. ובעמודה סכום ההלוואה המקורי לצרכי ביטוח מופיע סכום של 380,000 ש"ח. החותמים הצהירו שאינם סובלים ממחלות כל שהן לרבות סרטן. ביום 1.11.95 נחתם "הסכם משכנתא מסגרת" ההסכם נחזה להיות חתום על-ידי הזוג בן נאים. להסכם זה צורף נספח המשנה את תקופת האשראי משנה אחת לשלוש שנים. כמו כן נערך באותו מועד חוזה הנחזה להיות חתום על-ידי הזוג בן נאים למתן הלוואה של 828,000 ש"ח, אותה יש לפרוע ב- 20 תשלומים. לחוזה זה מספר נספחים, בין היתר יש הוראה מיום 1.11.95 הנחזית להיות חתומה ע"י הזוג בן נאים לפיו יש לשחרר את הסכום של ההלוואה בסך 828,000 ש"ח לידי עו"ד נרקיס. ביום 1.11.95 נערך שטר משכנתא להבטחת ההלוואה של 828,000 ש"ח. במשכנתא נכתב כי "המשכנתא תרבץ על חלקם של בן נאים יעקב ואילנה בלבד". לאחר מכן נמחקה המילה יעקב. בהמשך נכתב המשכנתא נחתמה בפני עו"ד ד. אשכולות אך בהמשך, אישור החתימה הוא בחתימת פנחס. על המסמך נחזות להופיע החתימות של יעקב ואילנה. משכנתא זו נרשמה במרשם המקרקעין באותו יום. מטעם הבנק חתם על המשכנתא מר יקיר וייס ששימש אותה עת ס. מנהל סניף הנביאים של הבנק. ביום 3.1.96 הוגשה לבנק בסניף הנביאים (872) בקשה לקבלת הלוואה נוספת מטעם בני הזוג בן נאים - או ביתר פירוש "מסגרת" בסכום של 1,228,000 ש"ח, המחולק לשני הלוואות - האחת בסכום של 875,000 ש"ח והשניה בסכום של 853,000 ש"ח. צויינה בה מקומות העבודה והכנסתם החודשית של יעקב ואילנה. כמטרת ההלוואה צויין - "המשך שיפוצים פנימיים בבית" ונאמר ששווי הנכס הוא 2,048,000 ש"ח. כערב הוצע פנחס המרוויח לפי הנטען במסך 60,000 ש"ח נטו לחודש (צורף אישור רו"ח). כמו כן הוצעה משכנתא על הנכס וכן משכנתא נוספת על בית ההורים של פנחס. הטופס נעשה בפני הפקידה לימור, בהמלצה נרשם על-ידי לימור עמרם, בין היתר, שהמבקשת הנה אחותו של עו"ד פנחס נרקיס. בשני טופסי בקשת הלוואה (מ- 25.10.95 ו- 3.1.96) נאמר בצורה מודגשת שאין לאשר הלוואה אלא אם שני הלווים משתכרים נטו פי 4 מההחזר החודשי. ביום 1.8.96 נערך חוזה הלוואה עם הבנק ע"ס 375,000 ש"ח. ביום 8.1.96 כותב פנחס לבנק מכתב ובו נאמר "ערבתי לבקשתם הנוספת של משפחת בן נאים אצלכם - המדובר באחותי ובעלה) ברצוני להדגיש כי אעמוד מאחורי הוראת הקבע לתשלום החודשי (הדבר יעשה מחשבוני). ביום 18.1.96 נחתם שטר משכנתא שבו נאמר שהוא על חלקה של אילנה בנכס בסכום של 1,228,000 ש"ח. השטר נחזה להיות חתום על-ידי אילנה בפני פנחס, כשהוא בתפקידו כעו"ד של הבנק. ביום 18.1.96, הוא היום בו נרשמה המשכנתא השניה, חתם פנחס על הוראת קבע המופנית לחשבונו בבנק דיסקונט סעיף 073 חשבון 325600 להעברת תשלומים לטובת הבנק ולאחר מכן הוראת קבע זו אושרה על-ידי בנק דיסקונט. בהוראת קבע זו נכתב בשם הלווה הזוג בן נאים ושמו של פנחס תחת הכותר "פרטי בעל החשבון בסניף לחיוב". כתוצאה מפעולות הללו, רשומות כיום במרשם המקרקעין שתי משכנתאות על הנכס לטובת הבנק, האחת על סכום 828,000 ש"ח והשניה על סכום 1,228,000 ש"ח. כספי ההלוואה הראשונה בסך 828,000 ש"ח הועברו בשני שיקים בנקאיים לנפרע פנחס נרקיס בלבד שתאריכם 2.11.95, השיקים חתומים על-ידי ה"ה אהרונסון ויקיר וייס מטעם הבנק. על השיק צויין כיתוב "קיבלתי את הסך הנ"ל" ובכתב יד הוספו המילים "בן נאים יעקב ואילנה". כספי ההלוואה השניה נמסרו, אף הם, בשיקים לידי פנחס. עד יוני 96 עמד נרקיס בהחזרי ההלוואות (פרט לתשלום של מרץ 96), ביוני 96 לא נפרעה הוראת הקבע אשר פעלה מחשבונו של נרקיס, הוא הדין באשר לתשלום של אוגוסט 96. בחודשים ספטמבר ואוקטובר 96 השלים נרקיס את הפיגורים שהיו בשתי ההלוואות. ההלוואה הראשונה (828,000 ש"ח) שולמה עד נובמבר 96 (ועד בכלל), ההלוואה השניה שולמה עד דצמבר 96 (ועד בכלל). ביום 3.3.97 נשלחו מכתבי התראה אל בן נאים בגין הפיגור בהחזר כספי ההלוואות. ביום 20.3.97 השיבו בני הזוג בן נאים לבנק, באמצעות פרקליטם, כי אינם חבים במאומה לבנק. טענתם היתה שההלוואות הן של בני הזוג נרקיס וההסדר לפיו נעשו חוזי ההלוואה על שמם הוא למראית עין בלבד. ביום 18.5.97, לאחר הגשת התביעה הודיע הבנק במכתב לבן נאים כי נוכח טענתם כי אילנה סובלת מסרטן ואי גילוי עובדה זו הרי מתבטלת פוליסת הביטוח עקב מצג כוזב. ביום 5.9.96 נערך הסכם מתנה בין אילנה לשתיים מבנותיה, לפיו התחייבה להעביר את זכויותיה בנכס לבנותיה ללא תמורה (נ1/). בקשר לכך היא חתמה על שני תצהירים בפני עו"ד ויניק ממשרד נרקיס (נ3/, נ6/). לפיכך המשכנתאות יכולות לחול לכל היותר על מחצית הנכס השייך לאילנה. ביום 17.6.97, לאחר הגשת התביעה, התלוננו בני הזוג נאים כנגד פנחס במשטרה. 1. עיקרי גירסת בן נאים וטענותיהם: הנכס נרכש בשנת 1989 או 1990, והגם שהוא נרשם בזמנו על-ידי פנחס ע"ש אילנה בלבד, הוא למעשה רכוש משותף של שני בני הזוג בן נאים. שכן הוא נרכש במאמץ משותף של שני בני הזוג בן נאים. בן נאים מימנו את רכישת הנכס ובנית בית המגורים על-ידי מכירת דירה ברח' אבא חושי, בסכום של 190,000 דולר. פדיון שני ביטוחי חיים וקופת גמל. כמו כן עשה יעקב במו ידיו את כל עבודות האינסטלציה, החשמל וההסקה, כולל הפיקוח על הבניה ותיאום בין קבלני משנה. עלות הבניה כולה לא עלתה יותר מ- 220,000 - 210,000 דולר. הם לא נזקקו להלוואות לצורך מימון הבניה. בשנת 95 הם נכנסו לגור בבית. החתימות על שטר המשכנתא השניה ע"ס 1,228,000 ש"ח וכן על טופס בקשת ההצטרפות לביטוח חיים הן מזויפות. המשכנתא השניה היא "משכנתא מסכמת", הכוללת בתוכה את המשכנתא הראשונה ומייתרת אותה, שהרי הסכום של 1,228,000 ש"ח, מכסה את סכום שתי ההלוואות, ופקיעתה עקב זיוף, מותיר את הבנק ללא משכנתא. זיוף מסמך ביטוח החיים גורם לפקיעתם של ההלוואות שכן לו ידע הבנק על מצבה הבריאותי האמיתי של אילנה לא היה מאשר את ההלוואות. כפי שעוד יוסבר להלן הבנק ידע שיש ליעקב זכויות בנכס למרות שאינו רשום על שמו. בכל מקרה לא ניתן לממש את המשכנתא אלא רק לגבי מחצית הנכס השייך לאילנה. בני הזוג בן נאים לא פנו מעולם לבנק לקבלת הלוואה. היוזמה לנטילת ההלוואה היתה של פנחס. באותה העת הוא היה כבר מסובך בחובות. לבני הזוג בן נאים לא היה צורך לא בהלוואה ולא באשראי. הם לא נהגו ליטול הלוואות. שתי ההלוואות היחידות אותם נטלו בחייהם היתה הלוואה ע"ס כ- 10,000 דולר שניטלה בשנת 1983 מבנק טפחות לרכישת דירה. הלוואה זו נפרעה בפרעון מוקדם. ההלוואה השניה היתה עיסקת ליסינג לרכישת כלי רכב לצורך הפירמה של יעקב ב.ן. שירותי חימום בע"מ. פנחס הוא זה שמסר את הפרטים לשתי הבקשות להלוואות אשר אינן חתומות על-ידי בן נאים, הוא שפעל להשגת נסח הטאבו על הנכס. הוא זה שהורה לאילנה להמציא תלושי משכורת של בני הזוג בן נאים ודפי חשבון, והוא זה שגרם למילוי הבקשות למתן הלוואות. האישורים של רו"ח קופרשטוק צרפתי מחול, באשר להשתכרות בני הזוג בן נאים, לא נשלחו על-ידי בן נאים והם לא ידעו דבר שליחתם, ויש להניח שפנחס, שהיה לקוח של אותו משרד וידיד אישי של רו"ח קופרשטוק, שלח את המסמכים. פנחס הוא זה שיצר קשר עם השמאי, ובן נאים שיתפו פעולה עם השמאי לפי הוראות פנחס. אשר למשכנתא הראשונה - אין מחלוקת שהיא נחתמה על-ידי אילנה. ההלוואות נעשו לבקשת פנחס, אורגנו על ידו והוא היה הלווה האמיתי. לא היה ידוע לזוג בן נאים שערימת כל המסמכים על פיהם הם חותמים כוללים שעבוד הנכס שבו דירת מגוריה. פנחס שבפניו נחתמה המשכנתא הראשונה ולכאורה גם המשכנתא השניה, לא קיים חובות בסיסיות של הסברת מהות העיסקה ותוצאותיה המשפטיות, כנדרש על פי תקנה 16(א) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל - 1969. הבנק מצדו לא קיים את חובת ההסבר. בני הזוג בן נאים לא הבינו את מהות הסיכון שהם נוטלים על עצמם. נוטל ההלוואות היה פנחס, ואילנה היתה למעשה ערבה לחובו. אילנה ויעקב לא ידעו את מצבו הכלכלי הנואש של פנחס כי פנחס הציג בפניהם מצג כי יש לו רק קשיי נזילות קצרי מועד של שלושה חודשים. בן נאים סברו שמצבו הכלכלי איתן שכן זמן קצר בלבד לפני כן קיבלה אילנה העלאה בשכר בהוצאת "תמר". הנסיבות שקדמו לחתימת מסמכי ההלוואה מתוארות בתצהירו של יעקב כדלקמן: "יום לפני החתימה על מסמכי ההלוואה, התקשר אלינו נרקיס הביתה ואמר לי כי ארד מחר - בבוקר - עם אשתי, אילנה, לבנק לאומי במגדל הנביאים לצורך חתימות עבורו ועבור ההלוואות שהוא אמור לקבל מהבנק. מספר ימים לפני כן, שוחחה עדה נרקיס, שהיתה מנהלת הוצאת הספרים תמר עם אילנה וציינה בפניה כי נרקיס צריך שאילנה ואני ניגש לחתום על מסמכים לפי הסדר בין נרקיס לבנק. היות ולא הכרתי את הסניף ואת אנשיו קבע נרקיס להיפגש איתנו בשעה 8 בבוקר בשער מגדל הנביאים בקרוב לכניסה הראשית של סניף בנק לאומי במגדל הנביאים (בסניף זה מצויה נציגות בנק לאומי למשכנתאות) - ומשם הוא יקח אותנו לפקידה שאיתה הוא עובד. נרקיס הוסיף כי הענין לא יעכב אותנו מעל לחמש דקות היות ו'הכל מוכן' ו'הכל סודר ביני לבין הבנק'. ולאחר החתימה - אשר תימשך חמש דקות 'כולל חניה' כהגדרתו הקולעת של נרקיס - נוכל לחזור לעבודתנו - אני בהתקנת הסקה בדירה בבניה ואילנה -בתור פקידה בהוצאת הספרים שבשליטת נרקיס. ההבנה שלנו היתה, איפוא, כי נרקיס אירגן לעצמו הלוואה בבנק (אנו לא ידענו את גודלה המדוייק) - שאותה יחזיר נרקיס ואנו צריכים לבוא ולחתום באופן פורמלי וטכני. נרקיס הוא אשר היה זקוק לכסף בשל 'קשיי נזילות זמניים' כהגדרתו - ונרקיס הוא אשר יפרע את ההלוואה (כולל הריבית). היה ברור לנו לחלוטין כי אנו לא צפויים לשום סיכון ובוודאי ובוודאי שלא עלה על דעתנו - בסיוטינו הגרועים ביותר כי אנו עלולים להעמיד בסכנה כלשהיא - ולו השולית והרחוקה ביותר - את הפרויקט שעמלנו עליו כל חיינו, ואשר אני אישית הקדשתי לו את מרצי, מחשבתי ונשמתי במשך תקופה כה ארוכה - בית המגורים שלנו בו נחיה, נזדקן ואשר ישמש כמוקד לכל משפחתנו (בנותנו - ובעתיד - נכדינו). בבוקר ה1.11.95- ירדנו - בסביבות השעה 8 בבוקר או מספר דקות לאחר מכן במדרגות המובילות לכניסה הראשית של בנק לאומי במגדל הנביאים. נרקיס המתין לנו בפתח מגדל הנביאים ואמר לנו - 'בואו אחרי'. יש להדגיש - סניף הבנק טרם נפתח, ונרקיס הוביל אותנו לכיוון הכניסה האחורית בה נכנסים העובדים של הבנק. נרקיס צעד בצעדים בטוחים, נמרצים ומהירים - ואנו מיהרנו אחריו. הוא נכנס, תוך פתיחת הדלת בצורה נמרצת ובוטחת, למשרד מנהלת אזור חיפה של בנק לאומי למשכנתאות. אנו ידענו על הקשר ההדוק שיש בין נרקיס לבין בנק לאומי למשכנתאות ועל מעמדו הרם והמיוחד של נרקיס בחיפה בכלל ובקהילת העסקים בפרט - ולכן התופעה בה אדם (נרקיס) נכנס - מחוץ לשעות הפתיחה של הבנק - וצועד - בבטחון - לכוון משרדי מנהלת אזור חיפה (להבדיל מנציגות בנק לאומי למשכנתאות בסניף) - לא נראתה לנו מוזרה אלא להפך - היא נראתה לנו טבעית. התנהגות זו חיזקה את דעתנו כי יש כאן הסדר בי נרקיס לבין צמרת הבנק - שאנו, בתור אנשים פשוטים, לא מסוגלים להבין אותו אולם אין להניח כי נרקיס מבקש את רעתנו. נכנסנו - כאמור - בסביבות השעה 8 בבוקר והופנינו על-ידי נרקיס (בהצבעת אצבע) לשולחן בו ישבה פקידה צעירה (בדיעבד הסתבר לי כי זו הגב' לימור בן-עמרם). נרקיס עמד וניגש אל מאחורי השולחן (בצד בו ישבה הפקידה). במשך כל הליך החתימה - הליך אשר היה קצר ביותר ולא נמשך יותר מדקותיים - רכן נרקיס מאחורי הפקידה ופיקח על הליך ההחתמה. שוב, היות וידענו כי המדובר בהלוואה שנרקיס גייס מהבנק בשל קשיי נזילות קצרי-מועד, והיות וידענו כי נרקיס מייצג בבתי משפט ובהוצאה לפועל בנקים שונים (דוגמת בנק הפועלים ) בכלל זאת בנק לאומי למשכנתאות בפרט - נראה לנו הדבר כטבעי וכרגיל על פיו נרקיס עומד בצד של פקידת הבנק - למעשה כאיש הבנק - ומנהל את הליך ההחתמה. אני ידעתי שנרקיס הינו אדם עשיר כקורח - מליונר ממש. לא ידעתי את ההיקף המדוייק של הכנסותיו (הסתבר לי, מתוך הראיות שהבנק הציג כי הכנסתו הפנויה נטו הגיעה בתקופה הרלבנטית, ז.א. - 1995, לסך של לפחות 60 אלף ש"ח נטו בחודש - של האלפיון העליון). יחד עם זאת, ידעתי כי יש לנרקיס קשרים עסקיים ענפים ביותר. הוא ניהל אורח חיים ראוותני ובזבזני, פינק עצמו באביזרי יוקרה וברכב מפואר והפגין בטחון עצמי אדיר. נרקיס הפטיר כי הוא זקוק לכסף עכשיו בגלל עניני נזילות קצרי-מועד שיימשכו חודשים ספורים (למיטב זכרוני הוא אמר לי שלושה חודשים) - ולא היתה לי סיבה לחשוד שהוא נתון לקשיים מהותיים כלשהם. להליך החתימה עצמו -עם כניסתו לבנק (כאמור, לפני שעות הפתיחה ובמשרדי מנהלת אזור חיפה) הציג נרקיס אותנו בפני הפקידה - 'זו אחותי (תוך הצבעה על אילנה - י.ב.נ.) וזה גיסי (תוך הצבעה עלי - י.ב.נ)', אמרנו לה 'שלום' והנהנו בראש. לפנינו הונחה ערימת טפסים גדולה אשר היתה מוכנה מראש, ז.א. - כל הפרטים בטפסים היו ממולאים. נרקיס נתן לנו עט, והפקידה (הגב' בן-עמרם) הורתה לנו היכן לחתום. אני מבקש להדגיש כי היא הרימה רק את השוליים של כל דף ודף בערימת הטפסים (להבדיל מדפדוף מסודר כל דף ודף בנפרד) ואנו חתמנו את שמותינו כפי שהורו לנו. הליך ההחתמה עצמו היה קצר ביותר ונמשך דקות ספורות ביותר. כל חוזי ההלוואה היו מוכנים ולא ניתן לנו על-ידי הפקידה כל הסבר. אנו גם לא שאלנו היות והיה ברור לנו כי הדבר אינו רלבנטי לגבינו. אילו היתה הפקידה מסבירה לנו - כפי שנדרש ממנה בנוהלי הבנק - מספר פרטים בסיסיים ובראשם את הפרט שהבנק דורש מאיתנו, אילנה ויעקב בן נאים, להחזיר את הלוואות הענק - בוודאי שהיינו שואלים (לפחות אני הייתי שואל) במה דברים אמורים, מה שיעור ההחזר וכיוצא בזה. ... לא ניתן כל ביאור - ובוודאי שלא ניתן ביאור מתאים. היחיד שידע את שיעור ההלוואות, ההחזר החודשי וכיוצא בזה היה הלווה האמיתי - פנחס נרקיס. ... היה ברור לנו לחלוטין כי פקידת הבנק יודעת היטב שהכספים מיועדים לנרקיס וכי ההלוואה נעשתה לפי בקשת נרקיס. היא לא שאלה אותנו דבר ולא הסבירה לנו דבר פרט לבקשתה כי נוציא תעודות זהות - (היא צילמה העתק של תעודות זהות אלו). מובנת מאליה היתה העובדה שאנו איננו הלווים - שהרי לא הגשנו בקשה להלוואה, לא טרחנו לברר את ההחזר החודשי, את שיעור הריבית, סוג שינוי הריבית (קבועה, משתנה וכיוצא בזה) - כפי שעושה כל אדם סביר ורגיל לפני שהוא נוטל הלוואה (ובוודאי ובוודאי הלוואה של מליון ש"ח). המסמך האחרון שהתבקשתי לחתום עליו היה מסמך המשכנתא. לאחר שחתמתי על המסמך שאלתי את נרקיס 'האם זה בסדר' והוא השיב לי - 'אם אינך מעונין - אני יכול למחוק אותך'- אמרתי לו 'בסדר - אז תמחוק'. בעקבות זאת נמחק שמי משטר המשכנתא בכותרתו ואף צוין במקום ש'המשכנתא תרבץ על חלקם של בן נאים יעקב ואילנה בלבד' ש'המשכנתא תרבץ על חלקה של בן נאים אילנה בלבד'. מחיקת שמי בשטר המשכנתא לא היתה פרי יוזמה מודעת או חשד ממשי שלי אלא פרי שאלה סתמית וכללית והתשובה אשר באה - מיוזמתו של נרקיס - היתה כי אין לו (קושי - קרי נרקיס - כנציג הבנק) למחוק אותי מהמסמך הזה. יש להדגיש כי בדיעבד ייתכן שהייתי צריך לחשוד מה פשר ההליך. אולם, בזמן אמת, לא היה לי ספק כי אני אינני מעמיד דבר בסכנה - לא במישור ההלוואה ולא במישור הבית (השעבוד). בזמן אמת התמונה שהצטיירה לי היתה תמונה של אדם עשיר מאוד ורב קשרים - פנחס נרקיס - אשר מבקש ליטול מימון ביניים - ככל שזכור לי הוא אמר לי שזה לשלושה חודשים - ואינו מעונין שידעו כי הוא נוטל את ההלוואה ולכן נדרש לנו כחותמים פורמליים. לא התעמקתי בענין היות וסמכתי באופן עיוור על יושרו ואמינותו של נרקיס ועל כך שהוא בוודאי ובוודאי אינו מרמה או מעמיד אותנו או את ביתנו בסכנה כלשהיא. אמנם אינני מומחה בעניני כספים אבל אני יודע שאם אדם נוטל הלוואה - הוא מתעניין בשיעורה, הוא מתענין בריבית שלה ובדרך בה היא משתנה (אם היא משתנה) ובייחוד בשאלת שיעור ההחזר של ההלוואה. היות ואנו לא היינו הלווים וכלל לא ידענו את שיעור ההלוואה - והיות והבנק כלל לא הסביר לנו על ההלוואה או על שיעור ההחזר (קרן, הצמדה, ביטוחי חיים ונכס וכו') - היתה הסכמה ברורה ובהירה כי אנו איננו הלווים. אני מצהיר חד משמעית - אם הייתי מבין שיש כאן סיכון של נטילת הלוואה - והרי תמיד החזרתי הלוואה שנטלתי (ז.א. ההלוואה ההסטורית מ1983- של בנק טפחות והלוואות הליסינג) - לא היה עולה על דעתי להסכים לחתום על המסמכים. קל וחומר שאם הייתי מבין שהחתימה זו או אחרת - שלי או של רעיתי אילנה - עלולה להביא סיכון כלשהוא - ואפילו רחוק - על בית המגורים שלנו, אשר היווה את גולת הכותרת של חיי - פרי חסכון ועמל של שנם על גבי שנים, התגשמות חלום - לא היינו חותמים על שום מסמך. כל החתימות שלנו - בכל המסמכים המתבררים בבית המשפט - הם פרי הבנה ברורה כי הענין כולו אינו טומן בחובו כל סיכון מכל סוג שהוא. לאחר שסיימנו את החתימות על המסמכים כפי שהורה לנו נרקיס - שחרר אותנו נרקיס ('תודה, אתם יכולים ללכת'). קמנו - והלכנו. איש איש לעבודתו (אילנה לעבודתה בהוצאת הספרים ואני - להתקנת מערכת הסקה בצפון הארץ) - כאשר נרקיס נותר בסניף הבנק. הליך החתימה על ההלוואה השניה היה העתק מדוייק של הליך החתימה על מסמכי ההלוואה הראשונה. שוב, התקשר אלינו נרקיס יום לפני מתן ההלוואה וציין כי הבנק אישר לו עוד הלוואה ואנו מתבקשים לחתום על מסמכים נוספים כפי שהיה בפעם שעברה. התהליך חזר על עצמו - בדיוק יוצא מן הכלל. שוב המתין לנו נרקיס - נטל אותנו לפקידה - ושחרר אותנו כעבור דקותיים. דבריו של נרקיס מההלוואה הראשונה - כי הענין הוא בינו לבין הבנק - התאמתו (שהרי נרקיס הוא אשר נטל את כספי ההלוואה הראשונה והוא אשר התחיל להחזיר את ההלוואה הראשונה לבנק) - ולפיכך אמונתנו בדבר נרקיס קיבלה חיזוק נוסף". הבנק יכול היה לדעת על מצבו של נרקיס והוא לא גילה את אוזנם של בן נאים על מצב זה. הבנק היה צריך להבין שלצורך שיפוצים וגימור פנימי אין צורך בסכומים המגיעים לאלפי דולרים. מה גם שמדובר בבית חדש יחסית שבניתו הסתיימה במרץ 95. וכשמצב הבית היה ידוע לבנק מדו"ח השמאי כי רמת הבניה מעולה וסטנדרד הבניה גבוה ויש הקפדה על גימור ונותרו רק עבודות גימור שוליות (ריצוף, חניה, מחסן וגינה). מחשבונות הבנק שצורפו לבקשה נראה שחשבונם של בן נאים בבנק דיסקונט היה ביתר זכות ולכן כיצד ניתן היה להניח שההלוואה נדרשה להחזר הוצאות בניה, קרי חובות. "נוהל הבנק - 'השלבים לקבלת ההלוואה' - קובע בסעיף 4.5 ('הכנת חוזה ההלוואה') כי - בשלב זה ירשום הנציג את כל הטפסים הדרושים (מפורטים בהמשך) לבנק לצורך ביצוע ההלוואות המבוקשות תוך כדי מתן ביאור מתאים ללווה". העובדה שנעשה, בנוסף לשעבוד על הנכס, שעבוד על דירת הוריו הזקנים של פנחס ואילנה לצורך הבטחת ההלוואות, היתה צריכה להדליק נורה אדומה בבנק. כאמור, טענת בן נאים היא כי מסמכי ההלוואה הם למראית עין בלבד כשהלווה האמיתי הוא נרקיס. הבסיס לטענה זו הן העובדות שהובאו לעיל אשר תמציתן הוא: העדר הצורך בהלוואה, גודל ההלוואה, העדר רקע פיננסי, יוזמת נרקיס בסידור ההלוואה, העדר הסבר מצד הבנק, הקשר האינטימי בין הבנק לפנחס, הנסיבות המיוחדות של החתימה על המסמכים, נטילת כספי ההלוואה על-ידי פנחס בשיקים לפקודתו בלבד ופרעון חלק ממנה על ידו. העובדה שהזוג בן נאים לא התבקש לחתום על "הוראת קבע" לחיוב חשבון הבנק שלהם בפרעון ההלוואה, לא קויימה ההוראה בטופסי ההלוואה שהלווים צריכים להשתכר נטו פי 4 מההחזר החודשי של ההלוואה, שכן לפי הטפסים סך השכר נטו של שני בני הזוג בן נאים עמד לפי האמור בטופס על 8,600 ש"ח נטו, בעוד שסך ההחזר החודשי לפי ההלוואה הראשונה הגיע ל- 10,477.78 ש"ח (סכום זה כולל החזר הלוואה, ביטוח הנכס וביטוח חיים) ובהלוואה השניה 2,284.82 ש"ח לחודש (כולל החזר ההלוואה וביטוח הנכס). יוצא שההחזר החודשי לשתי ההלוואות מתקרב ל- 13,000 ש"ח, יותר מההשתכרות החודשית של בני הזוג בן נאים. דבר המעיד שהבנק ידע שמי שאמור לפרוע את ההלוואה הוא פנחס, אשר הביא אישור רו"ח על השתכרות חודשית נטו של 60,000 ש"ח, ואכן פנחס אישר התחייבותו לפרעון במסמך המופנה לבנק שצוטט לעיל מיום 8.1.96 ובהוראת קבע לחשבונו בבנק דיסקונט מיום 18.1.96. פעילות זו הולמת את ההוראות הפנימיות של הבנק הנקראת "תדריך ללווים בנושא קבלת הלוואה" וכן הוראות נוהל להכנת תיק מסגרת אשראי אשר קובעים כי הלווים הם אלה שצריכים להמציא הוראת קבע לחיוב חשבונם. והנה, באישור ההלוואה השניה מיום 14.1.96 ע"ס 1,228,000 ש"ח נאמר כי "הוראת קבע תפעל מחשבונו של עו"ד נרקיס". בן נאים לא נדרשו להחזיר את ההלוואות עד אשר פנחס החל לפגר בפרעון. הבנק היה צריך לדעת שפנחס נמצא בניגוד עניינים. מצד אחד הוא הלווה אמיתי ומצד שני הוא מייצג את הבנק כלפי הממשכנים. הבנק ידע או לפחות צריך היה לדעת את מצבו הכלכלי הקשה של פנחס ולגלות את אוזנה של אילנה אשר למעשה שימשה כערבה להלוואות שנטל בבנק. העובדה שהבנק לא מצא לנכון להעיד את פנחס בכל הנוגע לקיום חובתו ולהסביר לבן נאים את מהות המשכנתא ותוצאותיה, פועלת לרעת הבנק. בן נאים הוטעו בכל הנוגע למהות העיסקה, ההלוואה והשעבוד, ולחילופין טעו כאמור, ודבר הטעות היה ידוע לבנק באמצעות שליח הבנק הוא פנחס או לפחות הבנק יכול היה לדעת על טעות זו, ולכן קמה לבן נאים הזכות לבטל את המשכנתא מכוח סעיף 14, 15 לחוק החוזים (חלק כללי). טענת ההטעיה מתבססת לא רק על הוראות החוזים (חלק כללי) אלא גם על סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) תשמ"א - 1981. 2. עיקרי גירסת הבנק וטענותיו: א. פנחס אמר לאנשי הבנק סמוך ל- 25.10.95 כי אחותו ובעלה מבקשים ליטול הלוואה בבנק על מנת להחזיר הוצאות בניה ולהמשיך בשיפוצים של ביתם, תוך שהוא מפרט עבודות ספציפיות שיש עדיין לבצע. ב. עו"ד נרקיס מסר ללימור בן עמרם את הפרטים של בן נאים לצורך מילוי הטפסים של בקשת ההלוואה וכן השיג את המסמכים שנדרשו. כבטחון הוצעה המשכנתא על הנכס, כמו כן נאמר לה שהעסק של יעקב הוא עסק משגשג. הבקשה לא נחתמה אמנם על-ידי בן נאים אך לפי נוהגי הבנק לא היתה חיוניות לחתימה כזו. ג. בהסתמך על הנתונים המליצה לימור בפני ההנהלה של הבנק בתל-אביב לאשר את ההלוואה. ביום 1.11.95 הגיעו בן נאים אל לימור. הם הגיעו בשעות העבודה הרגילות ולא לפני מועד פתיחת הסניף לקהל. עם זאת, מציינת לימור, כי היו מקרים שהיא היתה נעתרת לבקשת לווים לחתום על מסמכי ההלוואה שלא בשעות העבודה הרגילות. בן נאים ישבו לפני לימור כשפנחס לצדם, ולימור החתימה אותם על חוזה ההלוואה ויתר המסמכים הדרושים. לדברי לימור היא נהגה בעניין שבשיגרה להסביר ללווים את פרטי המסמכים עליהם הם חותמים ולמיטב זכרונה היה כך גם במקרה הנוכחי. בכל מקרה היא לא אמרה לבן נאים שחתימתם היא פורמאלית בלבד. לימור התרשמה מן התובעים כי הם מבינים היטב על מה הם חותמים. לא הופעל כל לחץ לא מצדה ולא מצד פנחס על הזוג בן נאים. לימור לא ידעה שפנחס מצוי בקשיים כלכליים. והיא לא ידעה לפני חתימת מסמכי ההלוואה כי כספי ההלוואה יעברו לידי פנחס וכי הוא אמור לתת הוראת קבע לתשלומה. יעקב לא ביקש למחוק שמו מכתב המשכנתא. שמו נמחק כאשר התברר שהוא לא היה רשום במרשם המקרקעין. לאנשי הבנק לא היה ידוע שליעקב זכויות בנכס, על אף העדר הרישום בשמו. באשר למשכנתא השניה שוב פנה עו"ד נרקיס ומסר שהזוג בן נאים מעוניין בהלוואה נוספת. הוא לא מסר לאנשי הבנק שהכסף יועבר אליו וכי הוא יחתום על הוראת קבע. כמו כן לא היה ידוע לבנק כי הוא מצוי בקשיים כלכליים. בן נאים שלחו לבנק לפי דרישתו דפי בנק עדכניים לגבי חשבונותיהם. חלק מהנתונים הדרושים לצורך אישור הלוואה כבר היו בידי לימור מההלוואה הקודמת. על חוזה ההלוואה השני והמסמכים הנלווים, חתמו בן נאים בפני פקידה בשם זהר זינגר במרכז הנביאים. במעמד החתימה נכחו בן נאים וכן פנחס. פנחס היה ערב להלוואה וחתם באותו מעמד. למיטב זכרונה של זהר, היה הדבר בשעות העבודה הרגילות של הבנק. היא נוהגת להסביר ללווים את משמעות המסמכים עליהם הם חותמים, וכך היה, למיטב זכרונה של זהר, גם במקרה דנן. היא התרשמה שבן נאים מבינים על מה הם חותמים והחתימה נערכה באוירה רגועה, ללא לחץ. היא לא אמרה להם שהחתימה היא פורמאלית גרידא. התרשמותה של הגב' זינגר היתה כי פנחס פועל כמסייע לבן נאים כקרוב משפחה ועורך דין, אשר לסידור של העברת כספי ההלוואה לפנחס ומתן הוראת קבע מחשבונו, היא סברה שהדבר נובע מהסדרים פנים משפחתיים. סגן מנהל מרכז הנביאים בתקופה הרלוונטית, מר יקיר וייס, מסר כי לא ידע על קשיים כלכליים של נרקיס, אשר היה ידוע ברבים כאיש ציבור. לבנק לא היה הסדר עם נרקיס לאימות חתימותיהם של נציגי הבנק. הוא לא היה מי שהוסמך לעשות כן, לצורך כך שימש עורך דין אחר (מר אשכולות), שהיה מגיע למשרדי הבנק פעמיים-שלוש בשבוע למטרה זו. הוא אישית חתום על יד מחיקת שמו של יעקב משטר המשכנתא הראשונה (1.11.95). השם נמחק בשל כך שיעקב לא היה רשום בטאבו כבעל זכויות בנכס. אשר להלוואה השניה, נטתה תחילה הנהלת הבנק שלא לאשרה בשל אי קיום בטחונות מספיקים. יותר מאוחר המציא פנחס בטוחה נוספת בדמות משכנתא על דירת ההורים. זהו דבר שגרתי שלווים מבקשים להעביר כספי הלוואה לידי עורכי דין. כמו כן מקובל בין קרובי משפחה שהלוואה אינה נפרעת על-ידי לווה אלא על ידי בן משפחה. הבנק לא ראה בבן נאים לווים פורמאליים בלבד. ללא הסכמת אילנה, לא ניתן היה להטיל משכנתא על הנכס ששימש בטוחה עיקרית להלוואות. מתצהירו של המנכ"ל הארצי של הבנק בתקופה הרלוונטית, מר בנש אביטל, עולה כי הבקשה להלוואה השניה הובאה להחלטתו לאחר שקודם נדחתה על-ידי מאיר דגן, אף הוא מהנהלת הבנק, כי הוצע נכס נוסף כבטוחה. הוא התייחס לנתון שפנחס מרויח 60,000 ש"ח נטו לחודש, ומאחר וערך שני הנכסים שהוצעו כבטוחה היה כמעט כפול משיעור ההלוואה, הוא אישר את ההלוואה השניה. הוא מאשר את הנוהג של קבלת הלוואות שבהם הלווה אינו פורע ההלוואה אלא אדם אחר, בד"כ קרוב משפחה. מר רוני אהרון, מנהל מרכז הנביאים מיום 2.96 ואילך, מאשר את דברי המצהירים האחרים באשר לנוהגי הבנק. הוא מציין כי במחצית השניה של שנת 1996, נוצרו פיגורים בפירעון ההלוואות מושא התביעה. מר יעקב בן נאים הגיע למרכז הנביאים לפגישה עמו מתוך מטרה להגיע לפתרון מוסכם על הבנק לגבי הפיגורים שנתהוו בהלוואות. למר בן נאים אף נלווה חבר שלו, מר בן שושן. בפגישה הביע בן נאים דאגה מכך שההלוואות אינן נפרעות כסדרן מחשבונותיו של עו"ד נרקיס. באותה פגישה הבהיר המצהיר לבן נאים כי על בני הזוג בן נאים לפרוע את ההלוואות כסדרן. באותה פגישה, לא העלה בן נאים ולו ברמז טענה כלשהי כנגד התחייבויות הזוג בן נאים לפי חוזי ההלוואות או על פי שטרי המשכנתא. לאחר הפגישה צלצל בן נאים אל המצהיר כמה וכמה פעמים והתעניין האם ההלוואות ממשיכות או לא ממשיכות להיפרע מחשבונו של נרקיס. משיחותיו עם בן נאים, התרשם המצהיר כי הוא מבין היטב כי הוא ואשתו, גב' אילנה בן נאים, מחויבים בחוזי ההלוואה ומכאן גם נבעה דאגתו לגבי פירעון ההלוואות כסדרן מחשבונו של נרקיס. באותה רוח מסר תצהיר גם צבי אהרונסון, מנהל מרכז הנביאים עד פברואר 1996. הראיות: התובעים ביססו את טענותיהם על תצהירים של יעקב ואילנה, שאליהם צורפו מסמכים, כמו כן צירפו תצהיר של המתווך ישראל סדן, שטיפל ברכישת הנכס על-ידי שני בני הזוג בן נאים. המדובר היה, לדבריו, ברכישת חצי מגרש שאת חציו השני רכש פנחס. הבנק ביסס גירסתו על תצהירים של מנהלים ופקידים שהוזכרו לעיל: לימור בן עמרם, זהר זינגר, יקיר וייס, רוני אהרון, מאיר גינזבורג, אביטל בנש וצבי אהרונסון. גם הם צירפו מסמכים לתצהיריהם. ביהמ"ש מינה מומחה בתחום הגרפולוגיה, י. נפתלי. הוא בדק שני מסמכים: האחד, שטר המשכנתא השניה מיום 18.1.96 ע"ס 1,228,000 ש"ח,וכן בקשת הצטרפות לביטוח חיים של מקבלי משכנתא מיום 1.11.95, שנערכה בהקשר למשכנתא הראשונה. באשר למשכנתא, נקבע על ידו, שבעמוד הראשון קרוב לודאי שאין זהות בין דוגמאות חתימה שניתנו על ידי אילנה לבין מה שנחזה להיות חתימתה על העמוד הראשון של שטר המשכנתא, וקרוב מאוד לודאי (90%) שאין זהות כזו לגבי החתימה בעמ' השני של שטר המשכנתא. קרוב לודאי (70%) שאין זהות בין הדוגמאות לבין חתימת אילנה על טופס ביטוח חיים, ו80%- שחתימת יעקב על טופס ביטוח חיים אינה החתימה המופיעה בדוגמאות כתבי היד שקיבל. מומחה זה לא נחקר בבית המשפט. אילנה נחקרה על תצהירה (ישיבה 27.6.99) ואמרה שבשל מחלת הסרטן, יש לה קשיי זכרון, מה גם שהיא נמצאת בעת עדותה תחת השפעת תרופות הרגעה (לא כימותרפיה) (עמ' 4). משפחת נרקיס ידעה על דבר מחלתה בתקופה הרלוונטית (עמ' 26). היא מודה שחתמה פעמיים על חבילה של מסמכים, בשתי הפעמים, פנחס פיקח על הפקידה. בשתי הפעמים ניהל פנחס את ההליך, שארך מספר דקות בלבד, והוא הורה היכן לחתום. פנחס טיפל בכל הניירת הקשורה להלוואה (עמ' 90). לא פנחס ולא הפקידה הסבירו דבר לבן נאים (עמ' 8). בעבר, היא נטלה הלוואה, אבל לא נטלה משכנתא (עמ' 12). שטר המשכנתא הראשון נשוא הדיון נעשה במספר עותקים. לגבי העותק נ5/, קבעה אילנה שזו אינה חתימתה, אך הוגש נ6/, שהוא צילום מהטאבו, ועל עותק זה אישרה אילנה את חתימתה. כל אנשי הבנק הכחישו כל קשר אישי קרוב עם פנחס, מעבר למסגרת העבודה. בהמשך היא אישרה חתימתה על נ5/ (עמ' 25). עדה, אשתו של פנחס, פנתה אליה בבקשה להתייצב בבנק, כי לפנחס יש קשיי נזילות קצרי מועד. היא לא סיפרה ליעקב על השיחה, היא לא דיברה על כך שיהיה צורך למשכן את הנכס (עמ' 18). לדבריה, המצב הכלכלי של הוצאת תמר היה טוב מאוד (עמ' 24). להלן, היא נשאלה אם לא הבינה במועד ההלוואה השניה שקשיי הנזילות אינם קצרי מועד, ועל כך היא ענתה שחשבה שהקשיים יסתיימו בעוד חודשיים או שלושה. לדבריה, לא ידעה "בזמן אמת" שכספי ההלוואה זרמו לחשבון של פנחס. להלן, הוצגו בפניה המסמכים נ7/, נ8/ עליהם היא חתומה, והמורים לשלם את ההלוואה בשיק בנקאי לידי פנחס ולדבריה חתמה על מסמכים אלה תוך חתימה על כלל המסמכים, בלי לראות מה כתוב בהם (עמ' 21). היא פעלה כ"שפחה" של פנחס וכל שהורה לה לעשות היא עשתה, ובין היתר, המציאה דפי בנק של החשבון המשותף שלה ושל יעקב בדיסקונט (נ9/, נ10/) (עמ' 21). בתקופה הרלוונטית להלוואות, היא לא עברה טיפולים כימותרפיים (עמ' 23). יעקב בחקירתו (ישיבה 27.6.99), סיפר שאת השמאי שלח פנחס. לדבריו, אמר לו פנחס שהוא שולח את השמאי בקשר להלוואה שלו (של פנחס) (עמ' 38). הוא לא שאל את השמאי שום דבר (עמ' 39). הוא הכניס את השמאי לבית (עמ' 40). הוא לא זוכר אם ניטלה משכנתא בזמן שהזוג בן נאים נטל בזמנו הלוואה בבנק טפחות (עמ' 27). להלן, הודה בחתימתו על שני מסמכי אגרות חוב שבהם משכנה החברה שבשליטתו, ב.נ. שירותי חמום בע"מ, נכסים לבנק דיסקונט (עמ' 29). הוצאות בנית הבית על הנכס הגיעו לכ210-220- אלף דולר (עמ' 30). במכירת הדירה באבא חושי, וכן בסכסוכים עם קבלני משנה טיפל משרד נרקיס (עמ' 31). יעקב סיפר על פרשה נוספת שבה הלווה הפסיכיאטר ד"ר נפתלי לפנחס סכום של 600,000 ש"ח בריבית גבוהה. את הסכום הנ"ל נטל ד"ר נפתלי בהלוואה מבנק אוצר החייל. יעקב חתם כערב להלוואה זו. להבטחת החוב הוחתמה אילנה על-ידי עדה על שטר בטחון על סך 1,000,068 ש"ח. ד"ר נפתלי תבע את אילנה, ומשרד נרקיס ייצג את אילנה (עמ' 32). לדבריו, בקשר להלוואות נשוא הדיון, אמר לו פנחס שהוא לוקח הלוואה ושיעקב יבוא לחתום. הוא חתם על כל המסמכים. המסמכים הוסתרו מעיניו, והראו לו רק את שוליהם במקום הנועד לחתימה (עמ' 44). רק לגבי שטר המשכנתא הוא שאל את פנחס אם זה בסדר, ופנחס אמר "אם אתה לא רוצה אל תחתום". בעקבות זאת, ביקש יעקב שימחוק אותו משטר המשכנתא (עמ' 34). הפקידה שבמעמדה נחתמו המסמכים לא אמרה דבר (עמ' 45). ההליך של החתימה על ההלוואה השניה דמה בכל להליך החתימה על ההלוואה הראשונה (עמ' 44). כאשר בנק דיסקונט הפסיק לכבד את הוראות הקבע של פנחס, המשיך פנחס לשלם לבנק את תשלומי ההלוואה באמצעות שיקים של הוצאת "תמר" (עמ' 35). המתווך ישראל סדן סיפר בחקירתו שתיווך ברכישת המגרש, שהנכס הוא חלק ממנו, לפי בקשת פנחס הוא לא קיבל תמורה, שכן פנחס עזר לו בעניינים אחרים. הרוכשים של המגרש היו פנחס ויעקב שהיו מאוד מקורבים זה לזה, אבל פנחס היה הדמות הדומיננטית (עמ' 2-3). לימור בן עמרם, שבעת מתן עדותה כבר לא עבדה יותר בבנק, אמרה בחקירתה (ישיבה 14.12.00) כי פנחס הופנה אליה על ידי צביקה אהרונסון. היא נוהגת לצלם תעודות זהות של החותמים בפניה (עמ' 19). את הפרטים של בן נאים בבקשת ההלוואה הראשונה, היא מילאה לפי אינפורמציה שמסר פנחס (עמ' 23). בבקשה היא ציינה שהמבקשת היא אחותו של פנחס "שעובד עם בנק לאומי". היא לא ידעה למה התכוון במילה "עובד", יכול להיות שהתכוונה שהוא היה לקוח. היא לא זוכרת אם הכוונה היתה שהוא משמש עו"ד של הבנק (עמ' 24). לדבריה, כשהיתה מחתימה על טופס ביטוח חיים, היא היתה שואלת תמיד בקולה את החותם אם יש לו מחלה פלונית אם לאו (עמ' 18). היא אמרה בהודעתה במשטרה (ת9/) והיא מאשרת בעדותה בביהמ"ש שחתימתה מופיעה בסוף טופס ביטוח החיים כמי שמאשרת את חתימות בן נעים (עמ' 21). על הבקשה להלוואה לא היו מקפידים תמיד להחתים את המבקש (עמ' 22). אין לה מושג מדוע רשמה על טופס ההלוואה לא מספר החשבון של פנחס בבנק דיסקונט (עמ' 22). עם גמר החתימות על המסמכים, יצאו בן נאים ופנחס יחדיו מן הבנק כשבידיהם שטרי המשכנתא (עמ' 25). להלן, היא נשאלה כיצד היא מיישבת את הכתוב בבקשת ההלוואה שכספי ההלוואה נועדו לשיפוצים ולגימור עם קביעת השמאי שהגימור בבית טוב, ועל כך ענתה שפנחס דיבר על כך שיש פיר למעלית שצריך לגמור אותו (עמ' 29), כמו כן דיברו על גינה (עמ' 30). העדה זוכרת את הדרישה בנוהל הבנק בדבר הכנסה חודשית נטו של הלווים, שהיא פי ארבע מההחזר החודשי, אבל זו לא היתה דרישה "שחור לבן" (עמ' 32). צבי אהרונסון אומר בחקירתו (27.4.00) שהכיר את פנחס כלקוח בנק לאומי, מה גם שהוצאת "תמר" אף היא היתה לקוחה בסניף הכרמל של הבנק (עמ' 43-44). הוא הוגדר כ"לקוח זהב", שמשמעותו, לקוח ברמה פיננסית גבוהה (עמ' 57). פנחס נכנס אליו, ללא תיאום מראש, ואמר לו שהוא רוצה להגיש בקשה להלוואה, והוא הפנה אותו לפקיד המוסמך. פנחס נקב בפניו בסכום ההלוואה. הוא זוכר שהיה מדובר במאות אלפי שקלים רבים. היה ברור לו שהוא עצמו לא מוסמך לאשר סכום כזה אלא רק ההנהלה (עמ' 49). הוא לא זוכר אם פנחס פנה אליו בקשר להלוואה השניה (עמ' 56). לדבריו, חתם על שטר המשכנתא מיום 18.1.96, שנחתם בטרם חתמו האחרים על השטר. חתימתו אומתה על ידי פנחס (עמ' 46-7). נהוג בבנק לתת את המשכנתא ללווה, והוא צריך לדאוג לאישורו בטאבו (עמ' 57). הבנק לא נכנס לבירור ערך השיפוצים לעומת ערך הנכס בכללותו (עמ' 52). מה שמענין את הבנק זה ערך הבטוחה (עמ' 53). הוא לא זוכר שאישרו בבנק הלוואה שההחזר החודשי שלה שווה למלוא ההשתכרות נטו של הלווה (עמ' 54). מלכתחילה, לא אושרה ההלוואה השניה על-ידי מאיר דגן, מהמרכז בת"א. בעקבות דחיה זו, לא דיבר אתו פנחס (עמ' 56). הפקידה, זהר זינגר, אומרת בחקירתה (ישיבה 14.12.00) כי היא עברה קורס יועצת משכנתאות בשני שלבים (עמ' 35-6). היא מאשרת שבפניה נחתמה כל "הניירת של ההלוואה השניה". היה זה בשעה 12.00 בצהרים, כולל התדריך ללווים (עמ' 41). להלן היא אמרה שיתכן וחלק מהמסמכים נחתמו בפני פקידה בשם סופי, שנחלצה לעזרה בשל התקרבות שעת הסגירה (עמ' 42). שטר המשכנתא נלקח על-ידי פנחס כדי לרשום אותו בטאבו (עמ' 38), ואכן, הביא לה פנחס אישור מהטאבו בדבר רישום המשכנתא. להלן, היא מאשרת כי ידוע לה שהטאבו פתוח עד שעה 12.30 ובאישור רשום התאריך 18.1.96, שהוא התאריך של מסמכי ההלוואה, ולכן יתכן שפנחס רשם את המשכנתא עוד קודם שבא אליה (עמ' 38). בכל מקרה, באותו יום הוא קיבל את הכסף (עמ' 38). את השיק מכינים במרכז בתל אביב (עמ' 39). בחקירתו, אומר יקיר וייס (ישיבה 27.4.00), כי פנחס הוגדר בבנק לאומי כ"לקוח זהב" וזה מצביע על איתנות פיננסית ומשפיע על השיקולים במתן הלוואות (עמ' 38), יש מקרים שבהם ללווים אין את הכושר לעמוד בהחזר החודשי, אך יש מישהו אחר המשלם במקומם (למשל ההורים). באותה תקופה, לא הוכנס אותו "אחר" כלווה נוסף והבנק הסתפק במתן הוראת קבע לתשלום מחשבונו (עמ' 32). כשהוא חתם על שטר המשכתנא הראשונה, הוא חושב שהיה זה כבר לאחר שבן נאים חתמו (עמ' 32). על שטר המשכנתא מופיע אוטומאטית על-ידי המחשב שמם של כל הלווים, שכן במחשב אין מידע על הרישום בטאבו (עמ' 32-3). בטופס דיווח על הוראת קבע להעברת תשלומים לבנק ביום 1.11.95 מופיע פנחס כלווה (ת6/) (עמ' 35). כשנדחתה מלכתחילה הבקשה להלוואה השניה, הוגש ערעור להנהלה עם הצעה לבטחון נוסף בצורת דירת ההורים של פנחס (עמ' 37). מנהל הבנק, בנש אביטל, אומר בחקירתו (ישיבה 14.1.00), שמנהלי הסניפים תוגמלו על הגדלת נפח המשכנתאות (עמ' 12). הוא לא הכיר אישית את פנחס, אבל דיבר עמו בטלפון (עמ' 2) כמו שאר 50 עורכי הדין הפועלים בשירות הבנק, המתקשרים אליו (עמ' 2-4), הוא היה זה שהמליץ על פנחס לשמש עו"ד של הבנק, וזאת על פי מה ששמע עליו (עמ' 3). יש מקרים שהבנק מאשר הלוואה למי שאין בר יכולת פרעון, כשיש מישהו אחר שנוטל על עצמו תשלומים חודשיים. אותו אחר נתפש בבנק כערב (עמ' 4). כשניתנת הלוואה שנכס קיים משמש לה בטוחה, אין לבנק ענין מה שימוש נעשה בכספי ההלוואה (עמ' 5), ואין מוודאים שאכן ההלוואה משמשת בפועל למטרה שלה נדרשה (עמ' 6). הוא לא בדק ולא היה צריך לבדוק אם סביר הסכום שנדרש לשיפוצים בבית חדש נבנה, על ידי מי שמחזיק בו בעת נטילת ההלוואה (עמ' 6-7). אמנם, יש חובה שהלווה יחתום ויאשר את האמור בבקשת ההלוואה, אבל בדיעבד, אין מקפידים על כך (עמ' 8). אין רואים בבנק את בקשת ההלוואה כמסמך משפטי (עמ' 9). במקרה הנדון לא דקדקו ולא "בדקו בציציות" כי היו בטחונות והיה עו"ד נרקיס, אדם מכובד ומבוסס כלכלית (עמ' 10-11). לא היה ברור בעת אישור ההלוואה שכספי ההלוואה הולכים לפנחס (עמ' 12). מר רוני אהרון אומר (ישיבה 12.6.00), שעו"ד אשכולות ועוד עורכי דין מאמתים במקביל את חתימות מורשי חתימה מטעם הבנק על ההלוואות, ואילו רשם המקרקעין מאמת את חתימת הממשכנים (עמ' 5), והוא הסביר את הימצאות חתימת נרקיס במשכנתא השניה, גם כמאשר חתימת מורשה החתימה מטעם הבנק וגם כמאשר חתימת אילנה, בכך שהיה כנראה המיופה כוח של משפחת בן נאים (עמ' 7). העד מספר כי לאחר שנוצר פיגור בפרעון ההלוואות ונשלחו מכתבי התראה לבן נאים, הופיע יעקב בסניף במטרה להגיע לפתרון מוסכם לגבי פיגורים (עמ' 7). מזכיר הבנק, מאיר גינסבורג (ישיבה 27.4.00), אומר שעורכי דין של הבנק (דוגמת פנחס) נמצאים בקשר הדוק עם מחלקת תביעות משפטיות של הבנק (עמ' 60). קיימים עורכי דין רבים, כשבעים במספר (עמ' 64), העובדים עבור הבנק, אלה נבחרים על-ידי ועדת הדירקטוריון לפי מכלול שיקולים מקצועיים וגיאוגרפיים (עמ' 61). ה. דיון ומסקנות: 1. לאחר עיון בטענות הצדדים ולאחר התחבטות לא קלה, הגעתי למסקנה כי מחד, הסכמי ההלוואה שרירים וקיימים, ומן הצד השני, אין תוקף למשכנתאות המתיימרות להבטיח את אותן ההלוואות. 2. אין מחלוקת כי הסכמי ההלוואה חתומים על ידי בן נאים. השאלה היא אם הסכמי ההלוואה הם למראית עין אם לאו. יצויין כי הטענה במקרה הנדון אינה של סימולציה מוחלטת, דהיינו, שלא היו הסכמי הלוואה כלל, אלא נטענת סימולציה יחסית, דהיינו, שמאחורי הסכמי ההלוואה הנחזים עומד הסכם אחר, שבו הלווה הוא פנחס ולא בן נאים. 3. טענה בדבר "חוזה למראית עין" נטל הוכחתה על הטוען. 4. יודגש, כי כדי לבסס טענה זו, היה על בן נאים להוכיח שכוונת כל המעורבים, דהיינו, בן נאים, פנחס והבנק כאחד, היתה ליצור מעין "פסדה" שבה מוצגים כלפי חוץ בן נאים כלווים, בעוד שהלווה האמיתי הוא פנחס. אין די בכך, שאחד הצדדים (למשל, פנחס) היה מעונין במצג כזה, אלא שכל הצדדים לרבות הבנק, הגיעו להסכם שבו נרקיס הוא הלווה, ואילו בן נאים הם רק "השלט החיצוני" (השוה שלו, דיני חוזים, מהד' 2 עמ' 169). 5. אני סבור שלא הוכח כי הבנק הסכים ליצור חוזה למראית עין המסתיר את זהות הלווה האמיתי, אם כי יתכן שהחוזה היה למראית עין לענין המטרות שצוינו בבקשות ההלוואה. יתכן מאוד שלפנחס היה אינטרס "להצטנע" ולא להופיע כלווה. יתכן שבגלל קשייו הכספיים לא היה רצוי לו להופיע כחייב בסכום גדול כלפי הבנק, שכן הדבר היה פוגע ב"כושר האשראי" שלו, אם כלפי בנק זה ואם כלפי בנקים אחרים. כמו כן, יתכן ולפנחס לא היה אותה עת נכס חופשי משעבוד משלו, אותו הוא יכול היה להציע כבטוחה, ולכן הוא נזקק לבן נאים. סביר מאוד גם שבן נאים היו מוכנים מבחינתם לעזור לפנחס בהשגת מטרה זו "ולהשאיל" לצורך זה את שמם, וזאת לאור קשריהם ההדוקים עם פנחס. אך לא הובאה בפני לא ראיה ולא נמוק אחד מדוע יסכים הבנק למצב דברים זה. לא הוכח שלבנק היה אינטרס כלשהו בהשגת מצב דברים מסולף. לשון אחרת, לבנק לא צמח כל יתרון מהצגת בן נאים כלווים במקום פנחס, ומבחינת הבנק, לא היה משתנה דבר לו היה פנחס בעצמו נעשה צד להסכמי ההלוואה, ומעמיד בטוחה בצורת משכנתא על הנכס בהסכמת בן נאים. לכך יש להוסיף כי מעדות לימור (עמ' 23 ישיבה 14.12.00), נראה כי כנראה בעבר נטל פנחס הלוואה אישית בבנק. 6. אמנם, אין לי צל של ספק כי הבנק בנותנו את ההלוואות סמך בראש ובראשונה על כך שפנחס לוקח על עצמו לשלם את ההלוואה. גם יש להניח שבעת מתן ההלוואות, הבנק לא היה מודע לקשיים הכלכליים בהם נתון פנחס. להיפך, הוא נחשב "כלקוח זהב", מעמד הניתן ללקוחות המפגינים איתנות פיננסית ברמה גבוהה. אין זה מן המפורסמות שבנקים מחלקים תמיד ביניהם "בזמן אמת" אינפורמציה על קשייו של לקוח. לכן גם אם היה ידוע לבנק דיסקונט או לבנקים אחרים שפנחס נתון בקשיים, אין להשליך מכך שגם בנק לאומי או הבנק הנתבע, היה יכול לדעת זאת. נהפוך הוא, לעיתים קיים אינטרס לבנק פלוני היודע על קשיים של לקוח לא לגלות לאחרים עובדה זו שכן, פירסום או העברת אינפורמציה בדבר קשיים כלכליים של לקוח, יכול להביא לכך שנושים שונים "יעוטו" על אותו לקוח בדרישה לפרעון חובות מידי, ובכך תגרם קריסתו, ונמצא שהבנק הנוגע בדבר לא יוכל לגבות את חובותיו. עוד יש להניח כי הבנק נתן את ההלוואות לא כדי להפסיד אלא מתוך בטחון מלא כי נרקיס יפרע אותן. יש לזכור קיומם של בטחונות כגון משכנתאות, לא היה מספק את הבנק, שכן ידוע הוא, בעיקר במציאות הישראלית, שמימוש בטחונות כאלה, בעיקר כשמדובר בדירות מגורים, אפילו כאשר הכל "הולך חלק" - אינו דבר פשוט. מאחר והבנק לא היה מודע, וגם לא יכול היה לדעת באותו שלב בו ניתנו ההלוואות, על קשייו הכלכליים של פנחס, הוא לא היה צריך לחשוד, שפנחס נוטל הלוואות בגלל קשיים בהם הוא נתון. 7. אינני סבור גם שהעובדה שהכספים של ההלוואות ניטלו על ידי פנחס, ומן הצד השני הוא נתן הוראת קבע לתשלומם, היה צריך ליצור בהכרח אצל הבנק את הרושם שהוא הלווה האמיתי. מדובר היה באח ואחות, והבנק יכול היה לחשוב שיש ביניהם סידורים כספיים אלה ואחרים, הכרוכים, למשל, בחובות מן העבר. יצויין כי מרישומי הטאבו עולה כי הנכס הועבר לבן נאים מנרקיס, לכאורה ללא תמורה, ובן נאים לא המציאו כל מסמך המצביע שהיה להם חלק ברכישתו של המגרש עליו נבנה בית מגוריהם. האמת היא, כי את הבנק לא עניינה המטרה של ההלוואות (שיפוצים ועבודות גימור), שעל פניו לא היתה יכולה להיות אמיתית. כמו כן לא ענינו אותו הסידורים הכספיים, אם היו כאלה, בין מי שחתמו על הסכמי ההלוואה לבין פנחס, כשעמדו ברקע מעמדו של פנחס בהלוואה זו, כמי שמחד שנהנה מכספיה, ומאידך, נוטל אחריות לפרעונה. לו היה מדובר באנשים זרים, הייתי, אולי, נוטה למסקנה שלפנינו חוזה למראית עין. אבל, כאמור, מאחר ודובר "בעיסקה" בה היו מעורבים בני משפחה מדרגה ראשונה, כאשר אילנה גם עבדה אצל אשתו של פנחס, לא היה הבנק צריך לחשוד שמדובר במשהו שאינו כשורה. 8. מטרות ההלוואה (שעל פניהן היו מפוקפקות) צויינו בשים לב להוראות סעיף 14 לחוק הבנקאות (רישוי) התשמ"א - 1981, הקובע את תחומי הפעולה של בנק למשכנתאות, ובעיקר לאמור בסעיף 14 (ד) בו מטרות אלה באות להבחין בין תחומי הפעולה של בנקים למשכנתאות ולהבדילן מתחומי הפעילות של בנקים מסחריים. הד להוראות אלה מצוי "בהואיל" השלישי לטופס המודפס של חוזי ההלוואה: "הואיל והלווה ביקש מאת הבנק להלוות לו סכום כולל של... לשם מימון רכישת זכויות בנכס ו/או לשם בניה ו/או לשם השבחתו - של הנכס ו/או לשם תיקונו או שיפוצו ..." (ההדגשה לא במקור). אני סבור אמנם כי הבנק ידע כי המטרות שצויינו לגבי ההלוואות אינן אמיתיות. אך מכאן אין להסיק מסקנה נוספת שבן נאים הם רק "אנשי קש" בהלוואות נשוא הדיון. 9. יצויין גם שהגב' בן עמרם שציינה במפורש כי נאמר לה על-ידי פנחס כי מי שנוטל את ההלוואה היא אחותו, אינה חשודה בהכרח בנטיה לטובת הבנק, באשר היא כבר אינה עובדת הבנק. יש להפנות גם למספר נסיבות נוספות, המצביעות על כך שמבחינת הבנק, הלווים היו בן נאים ולא פנחס, והם: א. דרישת אישורים על הכנסות ודפי חשבון בנק. ב. כשחל פיגור בפרעון ההלוואות, פנית הבנק היתה אל בן נאים ולא אל נרקיס (וזאת בטרם היה ברור כי פנחס אינו בר פרעון). 10. סיכומו של דבר, חוזה של מראית עין בכלל, ומראית עין יחסית בפרט, צריך להעשות בהסכמת כל הצדדים. במקרה הנדון, לא שוכנעתי שהבנק הסכים לעריכת חוזה למראית עין, ככל שהדבר נוגע לזכות הלווה, באשר לא היה לו אינטרס בכך. 11. יש לזכור שמי שפנה אל הבנק היה פנחס, ולא להפך. לא הוכח שבאותה שעה (בשנים 95-96) היה הבנק במצב בו התקשה "לשווק" את הלוואותיו, ושהוא נזקק למניפולציות מעין אלה. באותן שנים היה מצב הכלכלה טוב, היתה תנופת בניה ולא נראה שהיה מחסור בלקוחות למשכנתאות הבנק. לשון אחרת, לא הוכח שהבנק היה מעונין להציג את בן נאים כלווים רק ע"מ לאפשר לו ליתן הלוואה לפנחס. 12. איני סבור גם שעובר לחתימה על מסמכי ההלוואות, הטעה הבנק את הזוג בן נאים לחשוב שהחתימה שלהם על מסמכי ההלוואה היא פורמאלית. האמת היא, שהם סברו שבפועל הם לא יצטרכו לשלם את ההלוואה כי האמינו שפנחס יעמוד בהתחייבויותיו. אוסיף ואומר כי אני נוטה לחשוב שגם פנחס עצמו האמין בכך (בין אם אמונה זו היתה סבירה ובין אם לאו), אך אינני סבור שבן נאים חשבו שלא יוכלו "לגעת" בהם במקרה שתוחלתם זו לא תתממש. הגבול הוא דק, אבל בכל זאת קיים - בין הנחה של בן נאים שהם לא ישאו בתוצאות הכלכליות של חתימתם על מסמכי ההלוואה, לבין הנחה שמבחינה משפטית חתימתם אינה מחייבת אותם. 13. אינני סבור שפנחס היה שלוח של הבנק לצורך החתימה על הסכמי ההלוואה. הוא אמנם נלוה אל בני הזוג בן נאים בעת החתימה, אך לא כנציג הבנק. לכן, אין לראות את הבנק אחראי לכל אמירה או מצג שהציג פנחס בפני בן נאים. 14. יצויין שזו לא היתה הלוואתם הראשונה של בן נאים. הם נטלו בעבר הלוואה מבנק טפחות ויש להניח שהיא הובטחה במשכנתא. יעקב היה בעל עסק, במסגרת עסקו הוא שעבד כלי רכב. בהקשר להלוואות נשוא הדיון לא היו התובעים רק "כלי" פסיבי בידי פנחס. אילנה הודתה ששלחה ישירות לבנק דפי חשבון (ראה ע'2/, 22 ישיבה 2.7.99). חלק מדפי החשבון הועברו בפקס של בן נאים (נספח ו' בתצהיר לימור). אילנה היתה אמנם חולת סרטן, אך בעת החתימה על המסמכים היא לא היתה נתונה לטיפולים "אגרסיביים". לא הובאה כל חוות דעת שמצב החרדה והמצוקה הנפשית המלווה כל חולה סרטן מנע ממנה להבין שהיא חותמת על מסמכי הלוואה, ומי שחותם על מסמכים כאלה, מחוייב מבחינה משפטית. 15. גם אם נניח שחתימתם של בן נאים על טופס הביטוח זוייפה, ועל כל פנים, נמסרה בו אינפורמציה כוזבת באופן הנותן בידי חברת הביטוח זכות לבטל את הביטוח, הרי אינני רואה כיצד יכול הדבר לסייע בידי בן נאים. הביטוח נעשה בראש ובראשונה לטובת הבנק, המבקש להבטיח, כי במקרה של מות הלווה והערבים, או אובדן כושר ההשתכרות שלהם, יעמדו לרשותו כספי הביטוח לפרעון יתרת ההלוואה. אכן, בעקיפין, נהנים מהסדר הביטוח כל יורשי הלווה והערבים, אך זה רק במקום שני. לא הוכח שידו של הבנק, להבדיל אולי מפנחס, היתה בזיוף חתימת בן נאים. יתכן מאוד שהסכמי ההלוואה לא היו נערכים כלל או לפחות בצורה בה נערכו לו ידעו בבנק על מצבה הבריאותי האמיתי של אילנה, אך בדיעבד, משניתנה ההלוואה, בין היתר בעקבות חתימתם של בן נאים על מסמכי ההלוואה, אין בן נאים רשאים להתנער מחבותם המשפטית לפי הסכמי ההלוואה בשל הפגם שנפל במסמך הנוגע לבטוח. 16. כאמור, אני סבור שאין בן נאים מחוייבים על פי שתי המשכנתאות, והן חסרות תוקף. אין חולק כי על פי סעיף 22 להסכמי ההלוואה, התחייבו בן נאים לתת לבנק בטוחות בצורת משכנתאות, ונקבע גם כי חובת רישום המשכנתא חלה על הלווה, ועם זאת "בלי לגרוע מחובת הלווה לבצע בעצמו את רישום המשכנתא... ממנה בזה הלווה את הבנק כבא כחו לעשות זאת במקומו" (סעיף 22(ב)(1). בסעיף 22(ב)(1) להסכמי ההלוואה, נאמר כי הלווה "ממשכן בזה לטובת הבנק ולפקודתו לפי חוק המשכון, תשכ"ז1987- את כל הזכויות וטובות ההנאה בנכס". הנכס מתואר ב"הואיל" הראשון להסכמי ההלוואה. טענת הבנק היא, כי גם אם אין תוקף לרישום המשכנתאות על הנכס, כטענת בן נאים הרי עדין שרירה וקיימת התחייבות בן נאים כלפי הבנק ליצירת משכון מידי על זכויותיהם בנכס ולשאלת העדר רישום בר תוקף נפקות רק במישור היחסים בין הבנק לצדדים שלישיים. לא אוכל לקבל טענה זו, שכן הזכויות של אילנה בנכס הן זכויות בעלות, דהיינו זכויות קנייניות ולא אובליגטוריות. זכויות אלה אינן ניתנות למישכון אלא בדרך של משכנתא (סעיף 91 לחוק המקרקעין), ההתחייבות שבסעיף 22 אינה ניתנת למימוש מידי, שכן היא רק התחייבות לעשות משכנתא (ס' 7(ב) לחוק המקרקעין). יתכן והבנק יכול עדיין לאכוף על אילנה לממש את התחייבותה החוזית לרשום משכנתא, אך אין הוא יכול לממש את הבטוחה רק מכוח הסכם ההלוואה שבינו לבין אילנה. 17. אמנם, אין ספק שבן נאים ידעו שצפוי בעתיד שעבוד ביתם כתנאי למתן ההלוואה, וזאת מעצם נטילת ההלוואה מבנק למשכנתאות וכן מביקור השמאי בביתם. עם זאת, ידוע לכל בר-בי-רב, שפעולת שעבוד בעלות במקרקעין היא פעולה פורמאלית שאינה מתבטאת בחתימה על חוזה הלוואה גרידא, ובן נאים רשאים היו להניח שלא נוצר כל שעבוד בטרם נעשתה אותה פעולה פורמאלית. אשר על כן, בהנחה שהמשכנתאות חסרות תוקף, אין בידי הבנק (גם ביחסים בין הבנק לבין בן נאים) דרך למימוש ישיר של הנכס. 18. לעיצומו של דבר, לדעתי, אכן המשכנתאות חסרות תוקף, ואלה טעמי לקביעה זו: (א). נראה שכוונת הצדדים היתה שהמשכנתא השניה תכלול בתוכה את זו הראשונה. אין ספק שהצדדים רצו שהמשכנתא תהא כגובה ההלוואה (בצרוף ריבית, הצמדה, הפרשי שער עמלות, חיובים בנקאיים ועוד). (ב). המשכנתא השניה, בסכום 1,228,000 ש"ח, מהווה, למעשה, את שתי ההלואות. ההלוואה השניה היתה בסכום של 375,000 ש"ח בלבד. המשכנתא הראשונה חפפה את סכום ההלוואה הראשונה, 828,000 ש"ח, ולכן, לכאורה, יש לראות את המשכנתא הראשונה כאילו בוטלה בהסכמת הצדדים. (ג). קביעת הגרפולוג באשר לזיוף החתימה על המשכנתא השניה לא נסתרה. אפשרות הזיוף היא סבירה כאשר מי שטיפל במשכנתא היה פנחס, והוא היה מעונין באישור ההלוואה בכל ההקדם, ויתכן כי אצה לו הדרך והוא חתם את שמה של אילנה במקום לטרוח להשיג את חתימתה הלכה למעשה, ברור שזיוף החתימה מביאה לבטלות המסמך. (ד). מעבר לכך, גם אם נניח שבשל זיופה ובטלותה של המשכנתא השניה שנועדה למזג בתוכה גם את המשכנתא הראשונה, קמה ונעורה לתחיה המשכנתא הראשונה, הרי גם בה נפלו פגמים. (ה). על פני הדברים, יש ליעקב, כבן זוגה של אילנה, זכויות בנכס, אפילו אם נניח שהנכס ניתן לאילנה במתנה ממשפחת נרקיס, הרי אין ספק שיעקב השקיע "יגיעה אישית" בבנית הבית, ולכן יש מקום לשאול אם אין לו זכויות בנכס המשמש כדירת מגורים של בני הזוג. (ו). בהתאם לסעיף 22 להסכמי ההלוואה, נטל על עצמו הבנק את רישום המשכנתא. ולכן הוא היה אחראי שהתנאים הדרושים לגבי רישום זה יתמלאו. יתר על כן, הוא היה חייב בחובה ישירה כלפי לקוחותיו הלווים, קרי, בן נאים, להסביר את מהות העיסקה ותנאיה. (השווה גם ת.א. 1226/89 ברונו נ' בנק המזרחי, פ"מ תשנ"א (ב) 343, 351, ו- ע"א 1/75 בנק ישראלי למשכנתאות נ' הרשקו, פד"י כט(2) 208). חובה זו היתה מוטלת על הבנק ביתר שאת כאשר הוא ידע שכספי ההלוואה מוזרמים לעו"ד נרקיס. השווה גם Barclays Bank VO’ Brien (1993) 4 ALL. E.R. 417, המרחיק לכת ואף קובע, כי מתקיימת בנסיבות מסויימות, חובת הבנק להפנות את הלקוח לייעוץ משפטי עצמאי, במקרים בהם העיסקה מעמידה אותו בסיכון וכאשר נראה שהלקוח סומך על דברי צד מעונין (ראה שם, עמ' 429; 431). (ז). לדעתי, לא עמד הבנק בחובה זו על ידי "האצלת" חובת ההסבר לעו"ד נרקיס. הבנק ידע כי לעו"ד נרקיס אינטרס אישי בעשיית המשכנתא, וכן שהוא משמש כעורך דין של הבנק בענינים מסויימים. בכל זאת, איפשר להיות זה המאשר את חתימת הלווים. בשטר המשכנתא הראשון, אישר עו"ד נרקיס את חתימת מר יקיר וייס בשם הבנק, הגם שנאמר שעו"ד אשכולות הוא זה המאשר חתימה זו ואחר כך אישר גם את חתימת הממשכנים. הוא הדין במשכנתא השניה. עו"ד נרקיס פעל, איפוא, בניגוד ענינים, דבר שהוא פסול (השווה פסק דינו של השופט י. זמיר בבג"צ 7727/96 איגוד שמאי ביטוח נ' המפקח על הביטוח, (לא פורסם), בעיקר ס' 34 לפסה"ד). הוא אישית היה מעונין בהלוואה והוא שימש כב"כ הבנק לעריכת המשכנתא. אמנם הבנק עצמו אינו עו"ד ואינו יכול בעצמו לאשר עיסקה, אך היתה לו הזכות והכוח להביא לרישום. עו"ד נרקיס שימש מכשיר בידי הבנק למימוש כוח זה, ובה בעת הוא הופיע כב"כ הלווים, משפחת בן נאים כלפי הבנק. (ח). כאשר ממלא עורך דין תפקיד של רשות לאישור עיסקאות במקום רשם המקרקעין, הוא ממלא תפקיד ציבורי, וככה הוא חייב להיות נטול פניות. במקרה הנדון לא נתקיים תנאי זה. (ט). הלווים טוענים כי עו"ד נרקיס לא הסביר להם את מהות העיסקה ואת תוצאותיה המשפטיות. יצויין כי דברים נאמרו רק בתצהיר יעקב. אך עדות זו אינה עדות שמיעה. יעקב היה נוכח בעת טקס החתימה, הוא אינו מעיד על תוכנם של דברים לענין עובדות הכלולות באותם הדברים, אלא מעיד בשאלה האם דברים מסויימים נאמרו אם לאו (השווה קדמי, על הראיות, מה' 1999 חלק 1 עמ' 408-9). גירסתו של יעקב היא בגדר אפשרות סבירה, נוכח האינטרס האישי של פנחס שאולי חשש שהסברים מיותרים על מהות העיסקה ירתיעו את בן נאים. בנסיבות אלה היה מוטל על הבנק לפחות הנטל הראייתי לסתור את טענת בן נאים על-ידי הזמנתו של פנחס כעד מטעמו. המנעות מכך אומרת דרשני, ומשאירה את גירסת בן נאים על עומדה. (י). תקנה 6(א) לתקנות המקרקעין (ניהול רישום), תש"ל1969- מחייבת להסביר לממשכנים את "מהות העיסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה", מי שמאשר את העיסקה חייב להשתכנע טרם חתימה שהדבר הובן כראוי, ושהחותמים "חותמים מרצונם". (יא). עצם העובדה ששנים רבות לפני כן עשו כנראה בן נאים משכנתא להבטחת הלוואה מטפחות, אינה אומרת שנשמר בהם הזכרון והידע בדבר מהות חתימתם. תקנה 6(א) אינה מוכנה לסמוך לא על זכרון ולא על ידיעה בעבר, אלא מחייבת לוודא כי בזמן החתימה, קיימת ידיעה ומודעות מלאה לתוצאות המשפטיות של החתימה, וקיים ספק רב אם דבר זה נעשה במקרה הנוכחי. בעיקר חשוב הדבר בשים לב לכך שהמשכנתא כללה הוראות בעלות משמעות רבה, כגון הסרת הגנת חוק הדייר (השווה גם פסה"ד של כב' השופטת סירוטה בת"א 2360/95 רות יצחק כהן נ' בנק קונטיננטל (לא פורסם)). (יב). יודגש שמעבר לחובת ההסבר שהיתה על עו"ד נרקיס לפי תק' 16(1), אין לצאת מן ההנחה שאילנה ממילא התכוונה לחתום על שטר המשכנתא, לאור התחייבותה בסעיף 22 להסכמי ההלוואה, ולכן, אין קשר סיבתי בין העדר הסבר והחתימה. נראה לי שכשם שלאדם פתוחות תמיד "דרכי תשובה" Locus Poenitentiae)), כן יכול הוא לשנות דעתו ולהתחרט בכל עת וגם מי שחתם על התחייבות לרשום משכנתא יכול וירתע ברגע האחרון (על אף התוצאות הכרוכות בכך) להמנע מלממש את התחייבותו. חובת ההסבר באה בדיוק למטרה של מתן אפשרות לחותם לשקול מחדש את מהלכיו בעת יעשה את הצעד הגורלי. בעיקר בעיסקה מסוג העיסקה הנוכחית, כאשר כל ההנאה מההלוואה היא לפנחס, וכל הסיכון הוא לאילנה. אמנם כפי שצוין, בן נאים הם נוטלי ההלוואה, אך מהבחינה הכלכלית (לא המשפטית), מעמדם דומה למעמד של ערבים, ולכן יש חשיבות מיוחדת לחובת ההסבר, ולכן ניתן להחיל את הפסיקה שצוטטה לעיל ושחלה בחלקה על ערבים ולא על לווים. (יג). אין לקבל את עמדת הבנק, ממנה עולה כי אי קיום החובה למתן הסבר על מהות עיסקת המשכנתא והשלכותיה הוא חובה "נכה" שאין סנקציה בצידה. כאמור, חובת ההסבר חלה על הבנק הן באופן עצמאי, כחובה כלפי הלקוח הלווה, והן כמי שנטל על עצמו את ענין רישום המשכנתא לפי סעיף 22 להסכם ההלוואה, ולכן חלה עליו החובה לדאוג לקיום הוראות תק' 16 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) על-ידי עו"ד שאינו נגוע בניגוד ענינים. אם הבנק היה ממנה עו"ד "ניטרלי", והלה לא היה עומד בחובתו, יתכן ולא ניתן היה לפקוד את מחדלו לחובת הבנק. אך במקרה הנדון, במסירת המשימה של עריכת עיסקת המשכנתא לרבות חובת ההסבר בידי עורך דין נרקיס, שהיה צד מעונין ובער לו לקבל את הכסף במהירות, אין בה כדי למלא אחרי החובה המוטלת על הבנק. 19. לדעתי, התוצאה הנובעת מאי מתן הסבר כדרוש הוא בטלות המשכנתאות. אין באמור כדי למנוע מהבנק לפעול לאכיפת התחייבות הלווים בסעיף 22 לחוזה ההלואות, לאפשר רישום משכנתא. אין באמירה זו שום קביעה בדבר סיכויי ההצלחה של צעד כזה. לאור האמור, אני קובע קביעות אלה: א. הסכמי ההלוואה עם בן נאים שרירים וקיימים, והבנק יכול לגבות את יתרת החוב על פי ההסכמים מבן נאים. ב. לא ניתן לממש את שטרי המשכנתא. אין באמור כדי למנוע מהבנק להגיש תביעה נפרדת כדי לכפות על בן נאים התחייבויותיהם לפי סעיף 22 לחוזי ההלוואה. אינני קובע עמדה לגבי טענות הגנה אפשריות של בן נאים, מעבר לטענות שנידונו בהליך זה. בשים לב לתוצאות הדיון, ישא כל צד בהוצאותיו.משכנתאלמראית עיןמקרקעיןפסק דין הצהרתי