1. התובעת הגישה בקשה דחופה למתן סעד ארעי במעמד צד אחד וסעד זמני, בו ביקשה שבית הדין יורה למכבי לשאת במימון הטיפולים של התובעת בתרופת ההרצפטין, לתת צו עשה המורה למכבי לשאת במימון הטיפולים בתרופה הנ"ל, להכריז על בטלות החלטתה של ועדת החריגים של מכבי, לפיה המבקשת אינה זכאית לכך שמכבי תישא במימון הטיפולים בהרצפטין, וכיו"ב (בשא 4993/03). 2. אין זו הפעם הראשונה שבה פונה הגב' בן-צבי לבית הדין לעבודה בבקשת סעד הנוגע לתרופת ההרצפטין. על מנת להבין את הרקע לפנייתה, אסקור להלן את ההליכים שהתקיימו בבתי הדין לעבודה בעניינה. 3. בשנת 2002 פנתה התובעת לבית הדין האזורי לעבודה (בשא 6201/02, עב 8842/02) בבקשה להורות למכבי לאשר לה שימוש בתרופת ההרצפטין. בית הדין האזורי (מותב בראשות סגנית הנשיא השופטת פוגל) דן בבקשתה של התובעת. השאלה שעמדה לנגד עיניו (סע' 6 להחלטה): "האם ניתן לפרש את צו התרופות באופן מרחיב אשר יעניק במקרים מסוימים זכות לקבלת תרופת ההרצפטין כקו ראשון, והאם הוכיחה התובעת כי זכאית לקבל תרופה זו במקרים של טיפולים כימותרפיים, הניתנים כטיפול "קן ראשון". בפסק הדין נקבע כי החלטת ועדת החריגים לדחות את בקשתה של הגב' בן-צבי היתה בלתי סבירה, ולפיכך דינה להתבטל, וכי על מכבי לממן לתובעת את תרופת ההרצפטין ללא צורך בטיפול כימותרפי קודם (פסק דין מיום 3.12.02, להלן - "פסק הדין הראשון"). 4. מכבי פנתה בערעור לבית הדין הארצי לעבודה (ע"ע 1507/02) שם נחלקו דעות חברי המותב. על פי דעת הרוב מפי כב' הנשיא אדלר, הרלוונטית לענייננו, נקבע: א. לא נפל פגם בהחלטת משרד הבריאות להכליל את תרופת ההרצפטין בסל הבריאות ולספקה כקו טיפול שני (ולא כקו טיפול ראשון); ב. ועדת החריגים בעניינה של הגב' בן-צבי, שהתכנסה ביום 20.11.02, פעלה כדין. מסקנת דעת הרוב בבית הדין הארצי היא כדלקמן (סע' 9): "מקובלת העמדה כי ועדת החריגים הפועלת במסגרת הקופה חייבת לפעול על פי עקרונות המשפט המנהלי. בהתאם לכך, על ועדת החריגים בה חברים רופאים, בין היתר, לעיין בחומר שהועבר אליה ע"י החולה; לעיין בכרטיס הרפואי של החולה, אם לדעתה יש מקום לכך; לבדוק את מדיניות הקופה בעניין הטיפול המבוקש; ולנמק את החלטתה. כמו כן, מטעם הגב' בן-צבי הובאה בפני הוועדה חוות דעתה של הרופאה המטפלת. בנסיבות המקרה אין מקום לדיון חוזר בפני הוועדה". (ההדגשה במקור). 5. בסיכום דעת הרוב נאמר: "אין בקבלת הערעור כדי למנוע מן הקופה לשקול מחדש את החלטתה בעניין מימון התרופה בהתחשב במצבה הבריאותי הנוכחי של המשיבה, והטיפול שניתן לה עד כה" (להלן - "פסק הדין בערעור"). 6. העובדות המפורטות בבקשה לפנינו, הן אלה: א. הגב' בן-צבי טופלה בהרצפטין במימון מכבי ממועד החלטת סגנית הנשיא השופטת פוגל, ועד לקבלת פסק הדין של בית הדין הארצי, סה"כ כ-9 חודשים. ב. במהלך חודש אוגוסט 2003 הודיעה מכבי לביה"ח קפלן על הפסקת מימון התרופה לגב' בן-צבי. ג. הגב' בן-צבי המשיכה את הטיפול בהרצפטין במהלך חודשיים נוספים, במימון עצמי. ד. ביום 4.9.03 קיבלה הגב' בן-צבי חוו"ד מאת ד"ר בן-ברוך, הרופאה המטפלת, לפיה חל שיפור ניכר במצבה כתוצאה מהטיפול בהרצפטין וכי ההמלצה היא להמשיך בטיפול בהרצפטין עקב השיפור המשמעותי במצבה. ה. הגב' בן-ברוך פנתה ביום 8.9.03 בפנייה לוועדת החריגים בבקשה שתדון בעניינה שנית, כמפורט במכתב מאת ב"כ הגב' בן-צבי, נספח ד' לבקשה. ו. מכבי במכתבה מיום 9.9.03 הסכימה לכינוס ועדת חריגים, אך דחתה הבקשה להמשך הטיפול בהרצפטין עד לדיון בוועדה, נספח ה' לבקשה. ז. בין הצדדים התקיימה חליפת מכתבים אשר תפורט בהמשך. ח. ביום 15.9.03 התקבלה החלטת ועדת החריגים, שלא להיעתר לדרישה של הגב' בן-צבי, נספח ז' לבקשה. 7. ביום 5.10.03, ערב יום הכיפורים, התקיים דיון בבקשה, בפנינו. הוסכם על ב"כ הצדדים לקבוע ישיבה לטיעונים בעל פה, אשר התקיימה ביום 9/10/03. ב"כ מכבי ויתר על חקירת המצהירים, הם הגב' בן צבי ובעלה. 8. ביום 7.10.03 הגישה גב' בן-ברוך כתב תביעה (עב 6736/03). הסעדים המבוקשים בתביעה הם - צו עשה קבוע למימון תרופת ההרצפטין, ותביעה כספית בסך 24,500 ₪. 9. בראשית הדיון בפנינו ביום 9/10/03 טענו הצדדים לעניין איחוד הדיון בסעד הזמני ובסעד העיקרי. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים, ובהתאם להנחיית בית הדין הארצי לעבודה בעניין עע 1020/01 מכבי שירותי בריאות נ' רימה ברם ואח' (סע' 14 לפסק הדין הדן באיחוד דיונים בסעד הזמני ובסעד העיקרי בתובענות מכח חוק ביטוח בריאות), קבעתי כי הדיון בסעד הזמני יתקיים במאוחד עם הדיון בתביעה העיקרית. עוד יצויין כי ב"כ המבקשת הגישה מכתב מאת הגב' בן צבי, אשר לא יכולה היתה להתיצב לדיון מפאת קבלת טיפול רפואי. 10. טענות הגב' בן-צבי, כפי שהועלו בבקשה ובטיעונים בפניי הן אלה: א. על מכבי כקופת חולים חלים כללי המשפט הציבורי והמנהלי. ב. היעדר זכות טיעון בפני ועדת החריגים, העובדה שהגב' בן-צבי לא זומנה לדיון, העובדה שהגב' בן-צבי לא הופנתה לבדיקה על ידי רופא מומחה כלשהו מטעם מכבי, למרות שמצבה הרפואי השתנה לטובה עם הטיפולים בתרופת ההרצפטין, העובדה שמכבי לא פנתה טלפונית לרופאה המטפלת ד"ר בן-ברוך על אף שזו המתינה לשיחה טלפונית מטעם חברי הוועדה. נטען כי הפרות אלה מהוות פגם מהותי בהחלטות הוועדה, הפרת כללי הצדק הטבעי, חובת הגינות, וכן נטען לאי סבירות בהפעלת שיקול דעת. ג. אי מתן דעת לכל השיקולים הרלוונטיים, פגמים מהותיים בשיקול הדעת של ועדת החריגים היורדים לשורשו של עניין. ד. פגמים בהליך קבלת ההחלטות. נטען כי מהחלטת הוועדה עולה שלדעת חבריה, הגב' בן ברוך סירבה לקבל טיפולים הגורמים לנשירת שיער, וזו הסיבה שלא עברה את קו הטיפול המקובל ("אדריאמיצין או אנטרצקלינים אחרים בשילוב עם תכשירים כימותרפיים אחרים"). לטענת הגב' בן-צבי, מעולם לא סירבה לקבל טיפולים כימותרפיים, אלא שהטיפול בהרצפטין הוא הטיפול שהומלץ ע"י הרופאה המטפלת. עוד נטען בעניין זה, כי בהחלטת הוועדה נאמר ש "60 עד 70 אחוז מהנשים המתאימות לטיפול זה מגיבות בתקופה מסוימת לטיפול זה ואין חריג". ואולם, טוענת הגב' בן-צבי כי יש לבחון את חריגותה באופן שונה, באופן שהגב' בן-צבי נמנית עם קבוצה של כ-3.75% מכלל החולות בסרטן השד, ומכאן חריגותה. עוד נאמר כי גם בדיון הקודם בפני ועדת החריגים, נפלו פגמים בהחלטתה. ה. טענה נוספת לעניין אי סבירות של החלטת הוועדה, היא הטענה בדבר העדר זכות הטיעון והשימוע, המחזקים את החשש שלפיו הוועדה לא שקלה את מצבה הספציפי של הגב' בן-צבי, כי הוועדה לא דנה "בלב פתוח ונפש חפצה", כי ייחסה משקל לשיקול הכלכלי, כי לא ניתנה תשומת לב להשפעה של התרופה על מצבה הנוכחי של הגב' בן-צבי, כי לא התייחסה לכך שהגב' בן-צבי טופלה עד למועד הדיון בתרופת ההרצפטין שסופקה לה ע"י מכבי עצמה, כי הוועדה התעלמה מזכויות הגב' בן-צבי שבסע' 1 לחוק ביטוח בריאות וכן הוראות חוק זכויות החולה, כי שיקול איכות החיים הוא שיקול מרכזי ומהותי להחלטתה של ועדת חריגים. עוד נטען לגבי אחד מחברי הוועדה, ד"ר שפירר, כי במקרה אחר (רימה ברם) כאשר הוא היה הרופא המטפל, צידד הוא במתן הרצפטין כקו טיפול ראשון. נטען כי על אף שחלק מחברי הוועדה הביעו בהזדמנויות אחרות דעה אישית לפיה יש מקום לטפל בהרצפטין, הרי שדבר זה לא בא לידי ביטוי בפרוטוקול הוועדה. לאור האמור לעיל נטען כי אי הסבירות באיזון האינטרסים כפי שנעשתה ע"י חברי הוועדה, מהווה הפרה של חובתה מכבי לשמירת כבוד האדם, וכי בשלב זה של חייה מתן תרופת ההרצפטין הוא בבחינת הגנה על מינימום הקיום האנושי של הגב' בן-צבי. ו. טענה נוספת היא כי הטיפולים בהרצפטין לגב' בן-צבי הם בבחינת טיפול חירום כמשמעו בסעיף 3(ב) לחוק זכויות החולה, וכן הפנתה לסעיף 29 לחוק זכויות החולה לעניין מתן הטיפול במימון ביניים עד לשלב שבו המטופל יכול לשלם עבור הטיפול בעצמו. ז. נטען כי הזכות לשירותי בריאות היא זכות חברתית שלה זכאי כל תושב ישראל, ולפיכך היא מהווה חלק מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ולפיכך יש לבטל את הוראות סעיף 23 לצו ביטוח בריאות ממלכתי (תרופות בסל שירותי הבריאות) (תיקון) התש"ס-2000, המחייבות את הגב' בן-צבי לעבור קו טיפול ראשון כתנאי לקבלת מימון להרצפטין. 11. לעניין הסעד הזמני נטען כי המבקשת זכאית לקבל את הטיפול בהתאם להוראות חוק ביטוח בריאות, חוק זכויות החולה וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כי מאזן הכוחות נוטה לטובת הגב' בן-צבי, לאור מצבה הרפואי ומצבה הכלכלי, כי הצו הזמני ניתן על מנת לשמור על מצב קיים - משהוכח כי הטיפול שקיבלה עד היום הועיל למצבה, ולפיכך מתן הצו דרוש לשמירה על מצב קיים, שהוא "שימור רמת נסיגת המחלה". כן נטען כי בנסיבות העניין יש לפטור המבקשת מהפקדת עירבון או ערבות. 12. עיון בכתב התביעה (עב' 6736/03) מעלה כי הטענות שהועלו בו, זהות לטענות שבסעד הזמני, למעט הוספת סעד כספי למימון התרופה שרכשה הגב' בן-צבי במימון עצמי, עד להגשת התביעה. 13. טענות מכבי, הן כדלקמן: א. פסק הדין הראשון בעניינה של הגב' בן-צבי יוצר השתק פלוגתא בעניינים נשוא תיק זה. ב. התקציב של קופ"ח מכבי מוגבל. לאזרח אין זכות לקבל כל תרופה לכל מחלה אלא אך ורק תרופות שהן בסל הבריאות. ג. בפסק הדין בערעור לא ניתנה המלצה לחזור לוועדת החריגים אלא ההפך. דעת המיעוט אמרה שיש להחזיר העניין לוועדת החריגים ואולם דעה זו לא התקבלה על דעת הרוב. ד. הגב' בן-צבי לא הצביעה על חריג המקנה לה זכות להיות מטופלת בהרצפטין כקו טיפול ראשון. לו היתה סוברת שהמקרה חריג, היתה כותבת זאת בחוות הדעת שהוגשה לוועדה. גם במכתב ב"כ הגב' בן-צבי, המופנה לוועדה, לא צוין חריג כלשהו למעט העובדה שמצבה הרפואי של הגב' בן-צבי הוטב עקב הטיפול בהרצפטין. ו. ד"ר בן-ברוך, הרופאה המטפלת, ממליצה לכל המטופלות לקבל תרופת הרצפטין. ד"ר בן-ברוך הודתה בהליך הקודם, כי התובעת יכולה לקבל את הטיפול הניתן דרך כלל לקו טיפול ראשון. ז. אין הבדל בין אופן הפעולה של ועדת החריגים הראשונה לבין אופן הפעולה של ועדת החריגים הנוכחית. ח. אין זכות יתר למי שהשתמש בתרופה, להמשיך ולקבלה. אין לערוך הבחנה בין מקרה זה לבין מקרה רימה ברם, אשר מימנה את הטיפולים הראשונים מכיסה. ט. נקבע בעניין ע"ע 1091/00 אלעד שטרית נ' קופת חולים מאוחדת, פד"ע לה 5' (להלן - "שיטרית"), כי בית הדין לא ישים עצמו במקום השיקולים הרפואיים של הוועדה, אלא רק יבחן אם ההחלטה פגומה מבחינת השמירה על עיקרי הצדק הטבעי והחובה לפעול בשוויון. י. לא ייתכן לטעון כי גם הוועדה הראשונה פעלה שלא כדין, שעה שניתנה החלטה של בית הדין הארצי הקובעת אחרת. יא. ועדת החריגים פעלה כדין ועל פי כל הכללים שהותוו על ידי בית הדין הארצי בפסק הדין הראשון. יב. לא נטען בבקשה ובתצהיר מה היו הגב' בן-צבי או הרופאה ד"ר בן-ברוך אומרות לוועדה לו היו מוזמנות לדיון, ומה היה בדבריהן כדי להביא לשינוי בהחלטת הוועדה. הוועדה קיבלה חווה"ד של ד"ר בן-ברוך במלואה. יג. לעניין זכות הטיעון בפני ועדת החריגים - נטען כי מדובר בוועדה פנימית של מכבי, בה יושבים אך ורק נציגים של הקופה, כי אין מדובר בסכסוך בין צדדים נצים, כי אין מדובר בוועדה שדנה בשלילה של דבר שניתן אלא בוועדה שאמורה לאשר (או לא) דבר שלא ניתן בעבר, ניתן לקיים את השימוע בכתב, דבר שנעשה בפועל בכך שניתן לגב' בן-צבי לצרף מסמכים אשר בפועל צורפו. במיוחד שעה שמדובר בדיון דחוף מעצם טבעו. נטען, כי שאלת זכות הטיעון היא שאלה מהותית ולא פורמלית וכי מבחינה מהותית זכות הטיעון היתה הוגנת. יד. התובעת סירבה לקבל את הטיפול הכימותרפי כקו טיפול ראשון, שכן לא רצתה לסבול מנשירת שיער, ולפיכך כאשר טופלה בהרצפטין, היה זה בשילוב עם נובלבין ולא עם התרופה הרווחת טקסול, שכן הטקסול גורם לנשירת שיער. טו. לעניין טענת החריגות המפורטת בבקשה, המתייחסת לחולות הסרטן שלא עברו את קו הטיפול הראשון, טענה מכבי כי לא ניתן לבחון את חריגותה של קבוצה זו (שנטען כי היא מהווה 3.75% מחולות הסרטן) כלפי כלל חולות סרטן השד, אלא כי זוהי עצמה היא קבוצת ההתייחסות וכי על הגב' בן-צבי להראות כי היא חריגה ביחס לקבוצת התייחסות זו. טז. אין לייחס משמעות לעובדה שד"ר שנירר, אחד מחברי הוועדה המליץ למטופלת אחרת שלו להיות מטופלת בהרצפטין. יז. אין בסל הבריאות משום פגיעה בכבוד האדם על פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. יח. אין לקבל את הטענה בעניין חוק זכויות החולה. יט. בסיום דברי ביקש ב"כ המשיבה לדחות את הבקשה וכן ביקש לחייב בהוצאות משפט בהתחשב בהליכים עד כה ובעובדה שהגב' בן-צבי קיבלה מימון של התרופה במשך 9 חודשים. 14. בטעם נדון בטענות שהועלו, נדגיש ונציין את שנאמר במהלך הדיון בעל פה, כי בית הדין בבואו לשקול את בקשתה של הגב' בן-צבי, מונחה על פי החלטת בית הדין הארצי בעניינה של המבקשת עצמה, וכי הקביעות שבפסק הדין הנ"ל מהוות השתק פלוגתא לגבי ההליכים בתיק זה. 15. להלן נדון בטענות המבקשת, אף כי לא כסדרן: 16. טיפול חירום כמשמעו בסעיף 3(ב) לחוק זכויות החולה: טענה זו נדונה במספר פסקי דין. נקבע בכולם כי אין בידי המטופל להיוושע מסעיף זה בחוק. סע' 3(ב) לחוק זכויות החולה קובע כי "במצב חירום רפואי זכאי אדם לקבל טיפול רפואי דחוף וללא התניה". המונח "טיפול רפואי דחוף" פורש בפסקי הדין רבים שחלקם צוטט ע"י ב"כ מכבי, כמתייחס למי שנתון בסכנה חמורה אם לא ינתן לו הטיפול, כאשר "סכנה חמורה" כמשמעה בסע' 1 לחוק, היא "נסיבות שבהן קיימת סכנה לחיי אדם או סכנה לנכות חמורה בלתי הפיכה אם לא ינתן הטיפול". ב"כ הגב' בן-צבי מבקשת לפרש את המונח "טיפול רפואי דחוף" כמתייחס גם למצב שבו יש בטיפול הרפואי המבוקש כדי להאריך ולשפר את חייה של הגב' בן-צבי. בעשותה זאת מתבססת ב"כ המבקשת על הזכות החוקתית לחיים, כפי שנקבעה בין השאר בעניין בג"צ 606/93 קידום נגד רשות השידור, מפי כב' השופט חשין, ככוללת את "הזכות לחיים ולכל דבר שהחיים תלויים בו - הזכות לנשום, הזכות לשתות, הזכות לאכול... הזכות לחיים היא האדם עצמו". לא נוכל לקבל את הפרשנות שמייחסת ב"כ המבקשת למונח "טיפול רפואי דחוף". עלינו לשים עצמנו בתוך המסגרת בה אנו עוסקים והיא - הוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי המסמיך את הוועדה לקבוע את סל הבריאות, והחלטת הוועדה שקבעה את סל הבריאות. היה ונקבל את הפרשנות שמבקשת הגב' בן-צבי לתת לסעיף בחוק, משמעות הדבר ריקון מתוכן של סל הבריאות כל אימת שמצבו הרפואי של אדם הוא כזה שתרופה כלשהי תשפר את איכות חייו, אף אם לא תצילנו מאובדן חיים. יאמר עוד כי אין באמור בסעיף כדי לקבוע על מי מוטלת חובת התשלום עבור הטיפול הרפואי הדחוף, וכי סעיף 29 (2) לחוק קובע כי "אין באמור בחוק כדי לפטור מטופל מחובת תשלום עבור קבלת שירותים רפואיים", ומכאן, יש להבחין בין מתן הטיפול הרפואי בשעת חירום, לבין מימון הטיפול. (דבע 70022/99 גיל איזק נ' מדינת ישראל ואח', בשא 201155/99 ציפורה רדמן נ' קופ"ח הכללית ופסקי דין נוספים). מכל האמור לעיל עולה כי לא ניתן ליתן את הסעד שמבקשת הגב' בן-צבי, מכוח סעיף 3(ב) לחוק זכויות החולה. 17. עקרונות חוק ביטוח בריאות מהווים חלק מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו: ב"כ מכבי הפנה לספרו של הנשיא ברק "פרשנות במשפט", כרך שלישי, בו נקבע כי הזכות לבריאות אינה חלק מכבוד האדם. מאידך, מפנה ב"כ המבקשת לפסק הדין בעניין שטרית, שם קבעה השופטת ארד כי הזכות לשירותי בריאות הנה זכות חברתית שלה זכאי כל תושב. לפיכך, לטענתה, גוברות הוראות חוק היסוד על פני צו ביטוח בריאות ממלכתי, שהנו בבחינת חקיקת משנה. אין לנו צורך לקבוע כעת האם אכן הזכות מכוח חוק שירותי בריאות הנה בבחינת זכות חברתית הנובעת מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אם לאו. מכל מקום, אין חולק כי הזכות לבריאות הנה זכות חשובה ביותר, הנוגעת לשלמות גופו של האדם ולחייו ולפיכך יש ליתן לה מעמד מיוחד. אף לו נתייחס לזכות לבריאות ככזו המשתייכת לחוק היסוד, הרי שאין בה כדי להעניק לגב' בן-צבי את הסעד המבוקש על ידה. נושא זה נדון בשורה של פסקי דין לרבות בעניינה של הגב' בן-צבי עצמה, שם נקבע: "נראה כי על זכותו וחובתו של המחוקק ומחוקק המשנה לשקול שיקולים תקציביים בבואם לספק שירותים בכלל ולקבוע מדיניות בתחום הבריאות הציבורית בפרט, אין עוד עוררין" (ע"ע 1507/02 הנ"ל סע' 9). וכן נקבע בבג"צ 3472/92 ברנד נ' שר התקשורת המצויין בע"ע 1507/02 הנ"ל: "אין חברה שמשאביה בלתי מוגבלים. אין רשות, הפועלת על פי חוק, רשאית ויכולה להתעלם משיקולי תקציב ולספק שרותים ללא חשבון ותהא חשיבותם של השירותים רבה וחיונית ככל שתהא... המחוקק הראשי עצמו נאלץ להתפשר עם אילוצי תקציב, אף במחיר הפרת עקרון השוויון". בתי המשפט הכירו בכך ששיקולים תקציביים של קופות החולים יש בהם כדי להשפיע בקביעת סל השירותים הרפואיים שתעניק קופה לחברה. כן הכירו בכך כי אין המדינה יכולה להעניק סיוע לכל החולים בכל התרופות הקיימות היום בשוק, וכי במסגרת צו השירותים הרפואיים רשאית היא להגביל את סל התרופות ולכלול בו רק חלק מהתרופות, אף שאין חולק כי קיימות תרופות אחרות טובות ויעילות למחלות שונות, שלא נכללו בסל. נקבע גם בהתייחס לתרופת ההרצפטין עצמה כי אין מקום להתערב בקביעה להכליל את התרופה כקו טיפול שני (פסה"ד של הגב' בן-צבי וכן עניין רימה ברם). האם ניתן לומר כי זכויות יסוד של המבקשת עצמה, כאדם, גוברות על צו ביטוח בריאות ממלכתי אשר נקבע לגביו כי הוא מידתי. התשובה לשאלה זו חייבת להיות בשלילה. היה ותתקבל טענתה של הגב' בן-צבי בעניין זה משמעות הדבר ריקון מתוכן של ההוראות הקובעות את סל הבריאות הממלכתי. לצערנו הרב, גדול מספרם של החולים הלוקים במחלות שונות שהתרופות להן אינן נכללות בסל הבריאות, חלקן תרופות מאריכות חיים וחלקן תרופות משפרות חיים. היה וימצא כי כל אחד מהחולים זכאי למימון של אותן תרופות ע"י קופת החולים שבה הוא חבר, הרי שהדבר מייתר לחלוטין את סל הבריאות. מטעם זה אין לקבל את עמדת הגב' בן-צבי בעניין זה. 18. פגמים בהליך ובשיקול הדעת של ועדת החריגים: ב"כ המבקשת התבססה בטיעוניה על פסה"ד של השופטת ארד בעניין שטרית בו נקבעו הקריטריונים לדיונים בפני ועדת חריגים. ב"כ מכבי הפנה לפסה"ד של הנשיא אדלר בעניינה של הגב' בן-צבי, לעניין הקריטריונים לקיום דיון בפני ועדת חריגים. 19. בטרם נדון אחת לאחת בטענות הגב' בן-צבי, נבהיר כבר עתה כי פסק הדין המנחה והמחייב הוא זה של הנשיא אדלר בעניינה של הגב' בן-צבי. ראשית, זהו פסק דין שבחן את הנושא הספציפי הנדון כאן. שנית, פסק הדין בערעור ניתן לאחר פסק הדין בעניין שטרית וגם מטעם זה פסק הדין דכאן הוא זה שצריך להנחותנו. בפסק הדין בערעור נקבע: "מקובלת עליי העמדה כי ועדת חריגים הפועלת במסגרת הקופה חייבת לפעול על פי עקרונות המשפט המנהלי. בהתאם לכך על ועדת החריגים בה חברים רופאים, בין היתר, לעיין בחומר שהועבר אליה על ידי החולה; לעיין בכרטיס הרפואי של החולה, אם לדעתה יש מקום לכך; לבדוק את מדיניות הקופה בעניין הטיפול המבוקש; ולנמק את החלטתה". 20. עוד נבהיר כי בית הדין הארצי לעבודה קבע באופן חד משמעי כי וועדת החריגים הראשונה שהתכנסה בעניינה של הגב' בן-צבי, פעלה כדין ועל פי כללי המשפט המנהלי. זוהי נקודת המוצא לדיון שבפנינו. עלינו לבחון איפא מה השתנה מאז ההחלטה הנ"ל ועד היום. 21. טיפול בהרצפטין במשך 9 חודשים: טוענת הגב' בן-צבי כי היה על הוועדה לשקול את העובדה שהיא טופלה בהרצפטין במשך 9 חודשים קודם לדיוני הוועדה. מאידך, טוענת מכבי כי הועדה לא היתה צריכה להתחשב בנושא זה. בעניין עע 1396/00 שרותי בריאות כללית נ' ענת יהל, נדון נושא זה ונקבע: "בערעורים אחרים הנוגעים למחלות אחרות ולתכשירים אחרים הועלתה הטענה, כי אפילו יקבע בפסק דינו של בית הדין הארצי, שהמבוטח אינו זכאי לתכשיר, אין להפסיק מתן התכשיר אם הוא ניתן על פי סעד זמני. אין לקבל טענה זו כעקרון כללי הנוגע לכל מקרה ומקרה. על המבוטח להוכיח, כי הפסקת הטיפול בתכשיר עלולה לגרום לו נזק בריאותי משמעותי...". הגב' בן צבי לא הראתה, בפני הועדה או בפנינו כי הפסקת הטיפול בהרצפטין, עלולים לגרום לה נזק בריאותי משמעותי. עו נאמר, כי איננו מוצאים כל הבדל בין מקרה רימה ברם, (ע"ע 1020/01 מכבי שרותי בריאות נ' רימה ברם ואח') שבו מימנה המטופלת את הטיפול בכוחות עצמה, לבין המקרה הנדון בו מומן הטיפול ע"י מכבי. כמו שם גם כאן, אין עובדה זו יכולה להצביע על חריגותו של המקרה הנדון, שאם תאמר אחרת, יוצא שכל חולה שיבקש לקבל טיפול שאינו בסל הבריאות, במימון הקופה, יכבד ויממן טיפול אחד בעצמו ואת שאר הטיפולים יקבל מהקופה. זאת ועוד, משמבוטל פסק דין ע"י ערכאות ערעור, הרי שהוא הופך ל- VOID, וכספים ששולמו מכוחו, דינם להיות מושבים. משבוטל פסק הדין הראשון ע"י ערכאות הערעור, אין להתבסס עליו כיוצר זכות להמשיך ולקבל תרופה אשר מלכתחילה לא היה מקום לתיתה. מכל מקום, עיון במסקנות הועדה מעלה כי חבריה ציינו במפורש כי קיימים טיפולים אחרים שניתן להתוות אותם לגב' בן-צבי ולפיכך אין לאמר כי התעלמו לחלוטין משאלת מצבה הרפואי. נעלה מכל ספק בעיננו כי חברי ועדת החריגים ידעו בדיוק את מצבה המיוחד של הגב' בן-צבי והיו ערים לעובדה שהגב' בן-צבי טופלה בהרצפטין מכוח פסק דין שניתן כנגד הקופה. די אם נאמר כי במכתבה של ב"כ הגב' בן-צבי, המהווה את הפניה לועדת החריגים, צוינו ההליכים הקודמים בין הצדדים. בין ידיעה עובדתית זו לבין הכללת נושא זה במסגרת השיקולים המנחים את חברי הוועדה, המרחק רב. כאמור, השיקול כי הגב' בן-צבי טופלה בתרופה בעבר, אינו שיקול שיש בו כדי להשפיע על החלטת הוועדה. אי אזכור שיקול זה במסגרת החלטת הוועדה, אין בו כדי להעלות או להוריד. 22. המצב הרפואי לאחר קבלת הטיפול: לטענת הגב' בן-צבי, היה על הוועדה לשקול את העובדה שהטיפול שניתן היה בעל השפעה חיובית ביותר על מצבה. ואולם, מעיון בהחלטות הוועדה עולה כי הוועדה היתה ערה לכך שלדברי הרופאה המטפלת חל שיפור משמעותי במצב הרפואי, וחברי הוועדה אף ציינו כי הם עצמם התרשמו "מתגובה קלינית טובה ומתגובה אובייקטיבית מעורבת בבדיקת ההדמיה". בהחלטתם קבעו חברי הוועדה כי אין בשיפור זה כדי להצביע על חריגות וכי 60-70 אחוז מהנשים המתאימות לטיפול זה מגיבות תקופה מסוימת לטיפול. דברים אלה מתחזקים גם לאור עדותה של ד"ר בן-ברוך בהליך הראשון, בו הבהירה כי היא ממליצה לכל המטופלות לקבל את תרופת ההרצפטין. לפיכך, השיקול של ההטבה במצב הבריאותי נשקל היטב ע"י חברי הוועדה, אשר לא מצאו בשיקול זה כדי להצדיק המשך מתן התרופה. ומשנושא זה נשקל ונדון, לא נוכל להתערב במסקנה שהסיקו חברי הועדה. בעניין זה יצויין כי ב"כ מכבי ביקש לצרף מסמכים נוספים אשר לטענתו מצביעים על כך ששאלה ההטבה במצבה הרפואי של הגב' בן צבי נבחנה על ידי בית הדין הארצי. לאור מסקנתנו לעיל, אין עוד צורך להזדקק למסמכים אלה. 23. חוות דעת ד"ר שנירר : לא מצאנו כל פסול בכך שד"ר שנירר, אחד מחברי הוועדה, המליץ למטופלת אחרת שלו על תרופת ההרצפטין. אין חולק כי תרופת ההרצפטין היא תרופה טובה ומועילה, ודומה שאיש מחברי הוועדה אינו חולק על כך. ואולם, כפי שהובהר, שאלת היתרון שבתרופה אינה השאלה העומדת לדיון. השאלה היחידה המנחה את חברי הוועדה, כפי שפורט בהרחבה, היא שאלת החריגות. 24. זכות הטיעון: הצדדים חלוקים בשאלה האם קיימת בפני ועדת החריגים זכות הטיעון ומה היקפה של זכות זו. בפסק הדין בערעור נאמר כי על הועדה לקבל את טענות הרופא המטפל בכתב. ואולם, עדיין נותרת השאלה האם בכך סיימה הועדה את מתן זכות הטיעון אם לאו. עיון מדוקדק בעמדת מכבי מעלה כי טענתה היא למעשה כי פסק הדין בערעור התייחס לשאלת זכות הטיעון, וקבע כי היקפו הוא כזה שכולל מתן חוות דעת בכתב מאת הרופא המטפל, דבר שאכן נעשה בפועל. מאידך, טוענת הגב' בן-צבי כי אין די בקבלת חוות דעת בכתב. 25. לשם בחינת היקף זכות הטיעון בכל מקרה ומקרה, יש לבחון מה תכלית ההליך המתנהל ומה הם השיקולים שאמורים לבוא בחשבון ע"י הגורם המחליט. ועדת החריגים כשמה כן היא, אמורה להחליט לגבי אותם מקרים שבהם המטופל מבקש מימון לתרופה שאינה כלולה בסל הבריאות, האם המקרה הספציפי הוא חריג ביחס למקרים האחרים. 26. עיון במכתבים שצורפו לבקשה מעלה את העובדות הבאות: א. במכתב הפניה לועדה, מיום 8/9/03, נספח ד' לבקשה, נדרשה מכבי לאפשר לחולה להציג טענותיה ולהביא את החומר מטעמה (סע' 16 למכתב) וכן נכתב כי הגב' בן-צבי תהיה מיוצגת ע"י ב"כ בפני ועדת החריגים. ב. במכתב התשובה מיום 9/9/03, נספח ה' לבקשה, נטען ע"י מכבי כי אין מקום לנוכחות ב"כ בועדה וכי בועדה לא יהיה נוכח פרקליט מטעם מכבי. כן התבקשה הגב' בן-צבי להעביר כל חומר רפואי רלבנטי על מנת להניחו בפני ועדת חריגים. ג. ביום 10/9/03 השיבה ב"כ המבקשת על המכתב (נספח ו' לבקשה) בו הבהירה כי כל החומר הרפואי מצוי בידי הועדה עוד נאמר במכתב: "מקובלת עלינו עמדתכם לפיה אין מקום במקרה זה לייצוגה של מרשתנו בפני ועדת החריגים על ידינו. עם זאת, מרשתנו עומדת על כך שתינתן לה הזדמנות להביא את טענותיה בפני ועדת החריגים בעצמה ובאמצעות הרופאה המטפלת, ככל שהדבר יתאפשר מבחינת לוח הזמנים של ד"ר בן ברוך". ד. על מכתב זה השיבה מכבי במכתב מיום 10/10/03, נספח ז' לבקשה, לפיו אין צורך בהופעה פיזית של הגב' בן-צבי או של ד"ר בן-ברוך וכי ככל שידרש תיצור הועדה קשר עם ד"ר בן ברוך טלפונית, בזמן אמת. 27. העולה מהאמור הוא כי הגב' בן ברוך בקשה להתייצב בפני הועדה אולם לא התאפשר לה לעשות כן. האם המטופל יכול, במצב כזה, להעיד על חריגות רפואית או אחרת שלו על פני מטופלים אחרים? באספקט הרפואי הצר, ספק אם המטופל יכול להצביע על חריגות מבחינה רפואית. ואולם, עסקינן בבני אדם, בשר ודם, אשר חייהם או מוטב נאמר איכות חייהם מוטלת על כף המאזניים. הצדק והיושר מחייב מתן אפשרות למטופל להשמיע דבריו בפני הועדה, ככל שמטופל מבקש לעשות כן. במקרה הנדון, שבו קיבלה הגב' בן-צבי מימון לתרופות ההרצפטין במשך 9 חודשים, על פי החלטה שקיבלה כדין מאת בית הדין האזורי, שעה שמשמעות הדיון בועדה הוא למעשה שלילת זכות שהוקנתה לה בעבר, היה זה מן הראוי שהועדה תשמע את דבריה של הגב' בן-צבי. האם בדבריה יהיה כדי להצביע על חריגות כן או לא, זאת לא נוכל לקבוע כבר עתה, שכן מהבקשה ומהתצהיר לא עולה טענה מבוססת על חריגות. ואולם, בנסיבותיו של המקרה שבפנינו, מן הראוי היה לאפשר לגב' בן-צבי לשטוח טענותיה בפני הועדה. לטענת ב"כ מכבי, בהסתמך על בג"צ 598/77 אריה דרעי נ' ועדת השחרורים, הליך שלא התקיים בו שימוע אינו בטל (VOID) אלא ניתן לביטול היה ויוכח כי לו היה מתקיים שימוע, היו מועלים נושאים שיש בהם כדי לשנות את ההחלטה. לפיכך טען כי משלא פורט בבקשה מה היתה הגב' בן ברוך טוענת לו ניתנה לה זכות הטיעון, הרי שאין לקבל את בקשתה. אין בידינו לקבל טענה זו. פסה"ד שאליו הפנה ב"כ מכבי ניתן בשנת 1978. נושא זכות הטיעון נדון מאז בשורה ארוכה של פסקי דין, רבים מהם דוקא בבית הדין לעבודה. הדגש שניתן לזכות הטיעון הוא על עצם הטיעון עצמו, ולאו דווקא על התוכן של הדברים שהיו נאמרים לו ניתנה הזכות. 28. הצדדים התייחסו להחלטת ועדת החריגים בה צויין כי הגב' בן-צבי סירבה לטיפול בקו הטיפול הראשון שכן לא היתה מעוניינת בתופעות הלוואי של נשירת שיער. בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלה האם זו היתה הסיבה לכך שלא קיבלה את הטיפול המיועד לקו הראשון. לא נוכל בשלב זה לקבוע מסמרות לכאן ולכאן בשאלת הסיבה לאי קבלת הטיפול בקו הראשון. במיוחד אמורים הדברים לאור הנסיבות המיוחדות של המקרה, לפיהן הגב' בן-צבי חלתה בסרטן בשנת 1994, וכי המחלה חזרה שנית בשנת 2001 ואז טופלה בהורמונים על פי המלצת רופאיה, ולאחר מכן החלו בטיפול בהרצפטין. מכל מקום, הועדה ראתה לנכון לכלול עובדה זו במסגרת טיעוניה, ולפיכך אין מנוס מהמסקנה כי עובדה זו עמדה בין שאר הנימוקים שעמדו בבסיס ההחלטה. גם מטעם זה סבורים אנו כי יש מקום להחזיר הדיון לועדה שתשמע את דבריה של הגב' בן-צבי, על מנת שהדברים יובהרו ממקור ראשון. בעניין זה נפנה לדברי הנשיא אדלר בענין רימה ברם: "נוסיף כי אין אנו שוללים את האפשרות, כי יהיו מקרים בהם החולה תקבל ייעוץ מרופאיה, כי אל לה לקבל את הטיפול בקן הראשון ובעקבות כך היא תגיש בקשה למכבי לדלג על הקו הראשון ולהתחיל בטיפול הקו השני...". 29. שונה הדבר בכל הנוגע לרופאה המטפלת ד"ר בן-ברוך. עולה מדיוני הועדה כי חוות דעתה התקבלה ע"י חברי הועדה ולא היה חולק על מסקנותיה הרפואיות. טען ב"כ מכבי, ובצדק, כי הרופאה המטפלת היתה מודעת להחלטה הקודמת של ועדת החריגים ולפסיקת בית הדין הארצי וידעה לשם מה תשמש חוות דעתה, ולו היתה סוברת כי המקרה של הגב' בן צבי הוא מקרה חריג, היתה מציינת זאת במפורש בחוות דעתה. לפיכך אין לבטל את החלטת ועדת החריגים מחמת שלא נשמע טיעון בעל פה של דר' בן ברוך. 30. לעניין ייצוג הגב' בן-צבי ע"י עורכת דין, הרי שנושא זה הועלה לראשונה בסיכומי הטענות מטעם הגב' בן-צבי ולא הועלה בבקשה. נושא זה אף עומד בסתירה למכתבה של ב"כ הגב' בן-צבי לב"כ מכבי לעניין זימון ועדת החריגים מיום 8/9/03. לפיכך במקרה שבפנינו אין לקבל את הטענה לעניין זכות הייצוג ע"י עו"ד. במאמר מוסגר יצויין כי גם עניינית אין מקום להתיר ייצוג ע"י עורך דין בפני ועדת החריגים, ובעניין זה ראו את דברי הנשיא אדלר בפסק הדין בערעור: "לטעמי אין להפוך כל החלטה רפואית להליך מנהלי מורכב ומסורבל ... אין זה רצוי לנהל הליך משפטי ביחס לכל בקשה של חבר קופת חולים המבקש לקבל טיפול חריג". 31. היקף החריגות: בסעיף 51 לבקשה טוענת הגב' בן-צבי כי את חריגותה היה צריך לבחון בהתייחס לכלל חולות הסרטן ולא בהתייחס לחולות סרטן השד מסוגה. לשם כך הפנתה לעדותו של פרופ' ענבר בהליך הראשון, בו העיד כי מתוך 15% חולות סרטן השד המגיעות עם מחלה גרורתית בלי שקיבלו טיפול קודם, רק רבע מתאימות להרצפטין. לפיכך, טוענת הגב' בן-צבי כי חריגותה היא בשיעור 3.75% ביחס לכלל החולות בסרטן השד. על כך השיב ב"כ מכבי כי קבוצת ההתייחסות לצורך בחינת החריגות, אינה כלל החולות בסרטן השד אלא דווקא החולות אשר מסיבות שונות לא קיבלו טיפול בקו ראשון. לטענתו, רק חולות אלה יש להעביר להחלטת ועדת חריגים, ואילו כל שאר החולות בסרטן השד, זכאיות לקבל הרצפטין אשר נמצאת בסל כקו טיפול שני. מקבלים אנו את טענתו של ב"כ מכבי. קבוצת ההתייחסות לצורך בחינת טענת החריגות, צריכה להיות קבוצת החולות אשר אינן זכאיות לקבלת הרצפטין לאחר שלא עברו את קו הטיפול הראשון. כל שאר החולות בסרטן השד, אשר עברו את קו הטיפול הראשון, אינן מגיעות כלל לועדת החריגים אלא זכאיות הן לקבל את ההרצפטין כקו טיפול שני. מכל מקום, עדותו של פרופ' ענבר ניתנה לצורך ההליך הראשון, אשר כבר נקבע לגביו כי התקיים כדין וכי נשקלו כל השיקולים הרלבנטיים ולפיכך גם אם תתקבל טענת הגב' בן צבי בענין זה, אין בכך כדי להביא לביטול החלטת הועדה משהנושא נדון בפסק הדין בערעור. 32. סוף דבר: מסקנתנו היא כי במקרה ספציפי זה, ולאור נסיבותיו המיוחדות והשיקולים שהובאו לעיל, יש מקום לאפשר לגב' בן-צבי להתייצב בפני ועדת החריגים ולשטוח את טענותיה, ויתכן שיהיה בדבריה כדי לשנות את החלטת הועדה. לפיכך, אנו מורים על החזרת הדיון בפני ועדת החריגים לצורך בחינת הנושא מחדש. על וועדת החריגים לזמן דיון בפניה בהשתתפות הגב' בן צבי, בהקדם. 33. לאור כל הנימוקים לעיל, התביעה הכספית שהגישה הגב' בן צבי, נדחית. 34. בשאלת הוצאות המשפט, שקלנו מחד את טענת מכבי לענין ההליכים שהתקימו עד כה, אולם לא נוכל להתעלם גם ממצבה הקשה של הגב' בן צבי ומכל שכל כספה מיועד לרכישת תרופת ההרצפטין. חיוב בהוצאות משפט במקרה כזה אינו ראוי ויחטיא את מטרתו. לפיכך אנו קובעים כי אין צו להוצאות. ניתן היום כ"ד בתשרי, תשס"ד (20 באוקטובר 2003) בהעדר הצדדים  יהלום הדס, שופטת מימוןמימון תרופות / טיפולים