1. קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (להלן: - קרנית) מערערת על פסק דינו של בית המשפט השלום בירושלים (כבוד השופטת מ' מזרחי) מיום 8/7/99, לפיו התקבלה תביעת המוסד לביטוח לאומי (להלן - המוסד) כנגדה והיא חויבה לשלם למוסד סכום של 32,531 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה. 2. ביום 1.5.88 נפגעה הנפגעת בתאונת דרכים מרכב שהיה מבוטח על ידי חברת הביטוח הסנה (להלן - המבטחת). 3. הנפגעת הגישה בגין אותה תאונה תביעה נגד המבטחת לבית המשפט המחוזי בירושלים. ביום 16.2.94 נתן בית המשפט, לבקשת הצדדים, פסק דין על דרך הפשרה לפי סעיף 4(ג) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה - 1975 (להלן - חוק הפיצויים), ובו נקבע כי המבטחת תשלום לנפגעת סכום של 400,000 ש"ח וכי תשלום זה יהא "לסילוק מלא, סופי ומוחלט של כל תביעותיה של התובעת לנזקים כתוצאה מהתאונה. ... וכן לסילוק כל תביעותיהם ודרישותיהם של מיטיבים למיניהם, יהיו אשר יהיו, לרבות המוסד לביטוח לאומי עקב הנזקים הגופניים, הכלכליים והאחרים שנגרמו לתובעת כתוצאה מתאונת הדרכים מיום 1.5.88" (להלן - פסק הדין). 4. באותו מועד בו ניתן פסק הדין, חתמה הנפגעת על "שטר קבלה ופיטורין" שבו היא הצהירה, בין היתר, כי לא הגישה בגין התאונה תביעה למוסד, והתחייבה כי לא תגיש תביעה כזו נגד המוסד גם בעתיד. עוד התחייבה הנפגעת על פי אותו שטר קבלה ופיטורין, כי אם, חרף האמור, תהיה זכאית לגמלה כלשהי בגין הנזקים שנגרמו לה בתאונה מהמוסד, יהיה המוסד זכאי בכל מקרה שכזה לזקוף את מלוא הסכומים שקיבלה על פי אותו שטר קבלה, על חשבון הגמלה שתגיע לה מהמוסד. 5. מאוחר יותר, וחרף התחייבותה שבשטר הקבלה, הגישה הנפגעת למוסד תביעה לתשלום קצבת ניידות. המוסד קיבל את התביעה ושילם (ומוסיף לשלם) לנפגעת קצבת ניידות. 6. לאחר שמונה למבטחת מנהל מורשה, נכנסה קרנית בנעליה ונטלה על עצמה, מכוח סעיף 12(א)(2א) לחוק הפיצויים, את החבות לפיצוי הנפגעת מכוח החוק. 7. בעקבות כך הגיש המוסד תביעה נגד קרנית, בה תבע פיצוי בגין הגמלה ששילם וישלם לנפגעת בגין התאונה. 8. המוסד ביסס את תביעתו על הסכם שנעשה בינו לבין קרנית (להלן - ההסכם), שבסעיף 3 שבו נקבע: "שילם או משלם המוסד - על פי הוראות החוק - גמלאות לנפגע בתאונת דרכים (להלן: התביעה), והחברה אחראית - על פי הוראות הדין, לרבות חוק הפיצויים ופקודת הביטוח - לפצות אותו נפגע מכוח היותה מבטחת את השימוש בכלי רכב שהיה מעורב בתאונת הדרכים, בגינה משתלמות הגמלאות לנפגע, בפוליסה שהיתה בת תוקף בעת התאונה, תפצה החברה את המוסד כדלקמן: (1) כאשר הנפגע הוא הנוהג בכלי הרכב - 62.5% מסכום התביעה. (2) כאשר הנתבע אינו הנוהג בכלי הרכב - 80% מסכום התביעה". 9. השאלה העיקרית בה נחלקו הצדדים היתה, האם תביעת המוסד נסבה על תשלומים ששילם המוסד "על פי הוראת החוק" כמשמעותו של ביטוי זה בהסכם. 10. מקורה של מחלוקת זו נעוץ בסעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה - 1995 (להלן - החוק), לפיו רשאי המוסד לזקוף על חשבון הגמלה המגעת לנפגע את הסכום (ליתר דיוק - עד 75% מהסכום) שקיבל הנפגע מצד שלישי כפיצויים בגין המקרה המשמש עילה להענקת הגמלה. כך קובע לעניין זה סעיף 329 לחוק: "זכאי לגמלה שקיבל מצד שלישי תשלום על חשבון פיצויים כאמור, רשאי המוסד לזקוף סכום השווה ללא יותר מ75%- מאותו תשלום על חשבון הגימלה המגיעה ממנה; הוראות סעיף זה לא יחולו על פיצויים ששולמו לזכאי לגימלה מכוח סעיף 330". 11. אילו מימש המוסד את הזכות המוקנית לו על פי סעיף 329 לחוק וזקף על חשבון הגמלה את סכום הפיצויים (או 75% מאותו הסכום) ששולם לנפגעת על ידי המבטחת, היה שולל בכך מהנפגעת, מהבחינה המעשית, את זכותה לגמלה, והיה כופה עליה, בעקיפין, לכבד את ההסכם (שטר הקבלה והפיטורין) שעשתה עם המבטחת. במקרה כזה, היתה קרנית פטורה מלפצות את המוסד. 12. על רקע זה, טענתה של קרנית (המערערת) הנה שבנסיבות אלה, שבהן המוסד לא היה חייב לשלם לתובעת את הגמלה, יש לראות את המוסד כמי שהתנדב לשלם לנפגעת את קצבת הניידות, ועל כן אין מדובר בתשלום המתבצע "על פי הוראות החוק", כמשמעו של ביטוי זה בסעיף 3 להסכם שבין הצדדים. "הוראות החוק" כמשמען בהסכם, טוענת המערערת, כוונתן לכל הוראות החוק, לרבות הוראת סעיף 329. מכאן שההסכם מטיל על המשיב (המוסד) למצות את זכויותיו כלפי הנפגע על פי החוק, שרק אז קמה לו זכות תביעה מכוח ההסכם כלפי המערערת. גם אם יש למוסד שיקול דעת אם להפעיל את זכות הקיזוז אם לאו, מוסיפה המערערת וטוענת, אין המוסד יכול לפטור עצמו מהפעלת שיקול דעתו, והוא איננו רשאי להימנע באופן אוטומטי, וכמדיניות, מלהפעיל את זכות הניכוי שלו. לטענת קרנית, הימנעותו של המוסד מהפעלת כל שיקול דעת בנושא זה, פסולה, בייחוד בנסיבות המקרה הנוכחי. לעניין זה מציינת קרנית, שפסק דינו של בית המשפט וכן הפשרה (שטר הקבלה) היו מבוססים על ההנחה ששיעור נכותה האורתופדית של הנתבעת עומד על 30%, זאת על פי חוות דעת רפואיות. גם מומחה השיקום שבדק את התובעת ציין במפורש כי מדובר בנפגעת שהיא עצמאית בכל פעולות היומיום, ואף מסוגלת להשתמש בתחבורה ציבורית, בתנאי שיימצא לה מקום ישיבה בנסיעות ארוכות, ואף בעמידה בנסיעות קצרות. לאור כך, טוענת קרנית, הצדדים ובית המשפט לא סברו כי קיים סיכוי של ממש כי הנפגעת תהא זכאית לקצבת ניידות מאת המשיב. מסקנה זו עולה, לטענת המערערת, גם מהסכם הניידות שבין מדינת ישראל למשיב, שלפיו נכותה האורטופדית של הנפגעת אינה מקנה, בדרך-כלל, הכרה כ"מוגבל בניידות". בנסיבות אלה, טוענת קרנית, לא היתה למבטחת כל סיבה להניח שהנפגעת עשויה להימצא זכאית לקצבת ניידות מהמוסד ולא היה כל מקום לנכות או להקפיא קצבת ניידות כזאת (עד לבירור תביעתה של הנפגעת כלפי המוסד). במצב דברים זה, מוסיפה קרנית וטוענת, הדרך היחידה שהיתה פתוחה בפני המבטחת היתה לשלם לתובעת את מלוא סכום הנזק ולדרוש מזו התחייבות כי לא תפנה למוסד לביטוח לאומי בתביעה בגין נכותה. זו גם הסיבה, לשיטתה של המערערת, שבמקרים בהם קיים ספק לגבי זכותו העתידית של הנפגע לגמלאות, אין בתי המשפט מקפיאים חלק מסכום הפיצויים עד שתתברר שאלת הזכאות (ראו, למשל, תיק אזרחי (ת"א) 826/90 יפה בן מוחה ואח' נ' חליבה דוד (לא פורסם)). כך נקבע, כפי שמציינת ב"כ קרנית (בת"א (חיפה) 707/90 יצחק בן אבו נ' כלל (לא פורסם)), כי במקרים בהם בית המשפט סבור כי לדעתו התובע אינו זכאי לגימלה על-פי התנאים הקבועים בחוק הביטוח הלאומי "אין לשער שבית המשפט ינכה או יעכב פיצוי עד שתובע יגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי (ויוחלט בתביעה כזו) כשהוא סבור שהתובע אינו זכאי לאותה גמלה, שהרי בכך הוא "מאלץ" את התובע להגיש תביעת סרק, לדעתו, למוסד לביטוח לאומי בה הוא למעשה יבקש גימלה שבית המשפט סבור שההוא אינו זכאי לה". בהתייחס לאפשרות שתחזיתו של בית המשפט תתבדה ויסתבר בעתיד שהנפגע יהא זכאי לגמלאות, ציין בית המשפט באותו פסק דין, הדרך הנכונה לפעול במקרה זה הנה "לפי סעיף 151 לחוק ביטוח לאומי... (שכן) זהו המקרה המתאים שיהיה ניתן לומר שעל המוסד לביטוח לאומי לפעול לסעיף 151 (או לפי סעיף 150 (ב)) ולא לנקוט בדרך של ניכוי או השהיית הסכומים בתביעת הנזיקין". (נציין שסעיף 328 לנוסח המשולב של החוק החליף את סעיף 150 לחוק בנוסחו הקודם, וסעיף 329 לנוסח המשולב של החוק בא במקומו של סעיף 151 לחוק בנוסחו הקודם). בנסיבות אלה, טוענת קרנית, כי אין כל הצדקה לכך שהמוסד יימנע מלהפעיל את שיקול הדעת הנתון לו לנכות את סכום הפיצוי מהגמלה. הימנעותו של המוסד מלהפעיל את זכויות הניכוי, כפי שאירע במקרה זה, טוענת קרנית, מביאה לתוצאה בלתי צודקות, בכך שהנפגעת תקבל פיצוי העולה על נזקה, זאת תוך הפרת ההסכם שנעשה בינה לבין המערערת, ואילו המערערת תמצא עצמה נושאת בפיצוי העולה על סכום הנזק שנגרם לנפגעת בפועל. הפעלת שיקול הדעת המסור למוסד, טוענת קרנית, מתחייבת הן מדיני המשפט המינהלי המטילים על המוסד כגוף שלטוני לפעול בצורה הוגנת, והן במישור המשפט הפרטי שם מתחייבת הפעלת זכות הניכוי מכוח החובה המוטלת על המוסד לקיים את ההסכם שבינו לבין קרנית בתום לב, ולהימנע מלגרום לחיובה של קרנית בתשלום העולה על סכום הנזק הכולל שנגרם לנפגעת, מחד, ולהעשיר את הנפגעת שלא כדין, מאידך. המערערת גם חולקת על מסקנתו של בית המשפט קמא שסבר, לגישתה בשגגה, כי ההסכם מקנה תמורה משמעותית בעיקר למערערת, אשר נועדה לכסות גם מקרים מסוג זה, שבהם עשויה קרנית לשלם, באופן חריג, סכום העולה על סכום חבותה בנזיקין. בהתייחס לטענה כי הנפגע איננו רשאי לוותר על גמלאות המוסד לביטוח לאומי, טוען ב"כ המערערת כי במספר פסקי דין של בית המשפט העליון, הועמדה הלכה ותיקה זו בצריך עיון, הגם שבית המשפט העליון לא ראה לשנותה עד היום (ע"א 311/85 אפראימוב איסק (יצחק) (קטין) נ' יעקב גבאי, פ"ד מ"ב (3) 191, 199; ע"א 61/89 מ"י נ' שלום אייגר (קטין) ו3- אח', פ"ד מ"ה(1) 580). מעבר לכך, טוענת ב"כ קרנית, הלכה זו אינה חלה במקום שבו נקבע חובו של המבטח כחוב פסוק על פי פסק דין, שאז נבלעת זכותו של המוסד בפסק הדין. 13. המוסד לביטוח לאומי טוען בתשובתו כי לפי סעיף 3 להסכם הוא זכאי במקרה זה לפיצוי בגין הקצבה המשולמת על ידו, שכן מדובר בקצבה המשתלמת על פי חוק. עוד טוען המוסד, כי מדיניותו הסוציאלית היא שאין להפעיל את זכות הניכוי, זאת כדי להבטיח שהנפגע לא יישאר ללא אמצעי מחיה, וכי שיקול ציבורי זה גובר על השיקול המעמיד את המזיק בסיכון של כפל תשלום. עוד טוען המוסד כי על פי דין אין תביעתו מוגבלת לגובה חבותו של המזיק בנזיקין. זאת למד המוסד מכך שהגבלה כזאת אינה מופיעה בסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, שבו נקבע: "רשאי המוסד לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה" בלא להגביל את הפיצוי לחבותו של הצד השלישי על פי חוק. נוסח זה שונה מנוסחן של הוראות שיפוי בחוקים אחרים, למשל, בסעיף 60 לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב] - תשל"ג1970-, שבו הוגבלה זכות השיפוי של אוצר המדינה כלפי צד שלישי החייב בפיצוי הנפגע על פי פקודת הנזיקין, או לפי חוק הפיצויים, "עד לשיעור הפיצויים שחייב בהם הצד השלישי". מכאן עולה, לטענת ב"כ המוסד, כי למוסד לביטוח לאומי "מעמד מיוחד ומיוחס" המחייב את המזיק לשפותו בגין כל הגמלאות ששולמו לניזוק, בלא להגביל את הפיצוי עד לשיעור הפיצויים שחייב בהם הצד השלישי לפי פקודת הנזיקין. תוצאה דומה נובעת, לטענת המוסד, גם מלשונו של סעיף 3 להסכם, שגם בו אין מוגבלת חבותה של קרנית כלפי המוסד לגובה חבותה בפיצויים לפי חוקי הנזיקין. מכאן עולה, שאין כל רלבנטיות לטענתה של המערערת כי מימוש זכות השיפוי יטיל עליה חיוב בסכום (כולל הפיצוי לנפגעת) העולה על גבול חבותה בנזיקין. זאת, משום שחבותה כלפי המוסד, הן מכוח החוק והן מכוח ההסכם ממילא אינה מוגבלת לגובה חבותה בנזיקין. טענה נוספת שמעלה המוסד היא, שהפסיקה רואה בויתור של הנפגע על הפנייה למוסד לביטוח לאומי כנוגד את האינטרס הציבורי להבטיח את אמצעי הקיום של הנפגעים (ע"א 255/74 המוסד לביטוח לאומי נ' אלמוהר ואח' פ"ד כ"ט(1) 11). לאור כך, טוען המוסד, אין נפקות להסכם הפשרה שנעשה בין הנפגעת למבטח, שכן על פי הפסיקה, הסכם פשרה כזה איננו יכולה לשמש הגנה מפני תביעת המוסד (ע"א 434/60 המוסד לביטוח לאומי נ' דורון, פ"ד ט"ז עמ' 7). זו ההלכה, לפי הטענה, גם במקרה שהמזיק לא ידע על ההטבה, שאז רואה הדין בהסכם שנעשה בין המזיק לניזוק מאחורי גבו של המוסד, משום "תרמית קונסטרוקטיבית" כלפי המוסד (ע"א 463/63 מצבעה ואשפרה לטסכסטיל קשת נ' המוסד לביטוח לאומי ו - 2 אח', פ"ד י"ח (1) 524). בכל מקרה, טוען המוסד, במקרה זה עולה מכתב הקבלה והשחרור שעליו חתמה הנפגעת כי המבטחת היתה מודעת בעת החתימה על כתב הקבלה לזכויות הנפגעת כלפי המוסד לביטוח לאומי וחששה כי למרות התחייבותה שלא לפנות למוסד תזכה הנפגעת בגמלאות, דבר שיעמיד את המבטחת בסיכון של תביעת חזרה מהמוסד. זו גם היתה הסיבה, לפי הטענה, לכך שהמבטחת קבעה בהסכם סעיפי שיפוי. 14. בית המשפט קמא קיבל את עמדת המשיב. בית המשפט קבע כי פרשנות ההסכם מלמדת על כך שבהסכם ניתנה למערערת "הנחה" ממשית בתשלום למוסד, כאשר זכות השיפוי של המוסד הועמדה על שיעור שבין 62.5% ל80%- מסכום הגמלה המשולם על ידי המוסד. הנחה זו מעידה, לשיטתו של בית המשפט קמא, על כך שהמערערת קיבלה על עצמה את האפשרות כי במקרים מתאימים, בכלל זה, במקרים כגון אלה שלפנינו, תיאלץ קרנית לשלם למוסד סכומים העולים על היקף חבותה בנזיקין. מכאן עולה, להשקפת בית המשפט קמא, כי הפירוש הסביר של ההסכם הוא כי המערערת אף קיבלה על עצמה לשאת בנטל המדיניות הסוציאלית של המוסד תמורת ויתור המוסד על סכומים המגיעים לו ממנה על פי החוק. בהקשר זה מזכיר בית המשפט, שעל פי דין זכאית המערערת לנכות מסכום הנזק שבו היא חייבת את מלוא סכום הגמלה, בעוד שכלפי המוסד היא חייבת, על פי ההסכם, בתשלום של חלק מהגמלה בלבד. מכאן עולה, לפי פסק הדין, כי בדרך כלל יוצאת המערערת נשכרת מההסכם ואין לה סיבה להלין על כך שהיא מקופחת. אשר לטענותיה של המערערת בתחום המשפט המינהלי, המתייחסות לחובתו של המשיב לממש את זכות הניכוי שלו, קבע בית המשפט קמא כי המערערת מנועה מלהעלות טיעון זה, לאחר שקיבלה על עצמה לשלם למוסד את הגמלה על פי ההסכם. 15. המכשול העיקרי העומד, לדעתנו, בפני קבלת טענתה של קרנית, נעוץ בטעם שהשימוש בזכות הניכוי יביא לאכיפת הויתור על זכות התביעה של הנפגעת כלפי המוסד, תוצאה העומדת בניגוד להלכה לפיה הנפגע אינו רשאי לוותר על גמלה שהוא זכאי לקבלה לפי חוק הביטוח הלאומי, ואין לאכוף עליו ויתור כזה (ראו: ע"א 255/74 המוסד לביטוח לאומי נ. נורה אלמוהר, פד"י כ"ט (1) 11; ע"א 326/77 + 325 אברהם בנימין אסלו ו - 2 אח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד ל"ג (2) 309, 318). בעניין אלמוהר הוסכם בין המזיק לניזוק על גובה הפיצוי, אך המזיק התנה את ההסכם בכך שהניזוק יתחייב שלא לתבוע מהמוסד תשלום גמלאות וקצבאות וישיג מהמוסד אישור שאם ייתבע לא יכיר המוסד בתביעה. המוסד סרב לתת אישור כזה. לאור כך פנו המזיק והניזוק לבית המשפט בבקשה למתן פסק דין הצהרתי, לפיו ויתור הניזוק על הגמלה תופס וכי בנסיבות אלה אין למוסד עילת תביעה נגד המזיק. בית המשפט העליון קבע מפי כב' השופט ברנזון, שויתור הניזוק על הגמלה המגיעה לו מהמוסד נוגד את מטרתו הברורה והגלויה של החוק, שהיא: "להבטיח אמצעי קיום מתאימים למבוטחים ... כל אימת שהכנסותיהם פוחתות או נעלמות לחלוטין מאותן הסיבות שהחוק דן בהן, כמו במקרה של פגיעה בעבודה ... וכדומה . ... בתשלום סכום חד-פעמי טמונה הסכנה של הוצאת הכספים ובזבוזם בבת-אחת או הפסדם כתוצאה מהשקעה לא בטוחה או לא טובה. ברור איפוא, שהסכם על קבלת תשלום חד-פעמי המלווה בוויתור על התשלומים התקופתיים המגיעים מהמוסד על-פי החוק, שם מטרה זו לאל". לפיכך, קבע בית המשפט העליון, כי אין הניזוק רשאי לוותר על הגמלה המגיעה לו מהמוסד, והמוסד איננו רשאי שלא לשלם לניזוק את הגימלה המגיעה לו על פי החוק: "בדרך-כלל שמורה הזכות לאדם לוותר או להסכים לוותר על טובת הנאה או יתרון שמעניק לו חוק שנעשה לטובתו ולהגנתו באופן אישי. לא כן הדבר כאשר במקביל לזכות האישית של הפרט, מאינטרס הציבור הוא שהזכות האישית תישמר ותקוים הלכה למעשה. במקרה כזה אין הפרט בן-חורין לעשות בה כרצונו, ברצותו - מקבלה ונהנה ממנה, וברצותו - מוותר הוא עליה. על אינטרס הציבור אין בכוחו לוותר. כאשר החוק מדבר בלשון ציווי מוחלט ובהתקיים התנאים הקבועים בו הוא מטיל על גוף ציבורי חובת תשלום פלוני ללא סייג, אין אפשרות לגוף לא לשלם או לשלם פחות מהמגיע, ולנהנה לוותר עליו. ... לפי זה, בהתקיים התנאים הקבועים בחוק, חובה על המוסד לשלם גמלאות ואין הוא רשאי שלא לשלמם אף אם הזכאי מוכן לוותר עליהם כלפי המוסד או לטובת צד שלישי". הוסיף בעניין זה כב' השופט קיסטר: "המחוקק קבע לו כעקרון, כי התשלומים יגיעו לידי המבוטח מידי חודש בחדשו כדי לספק את צרכיו של המבוטח ואין המבוטח רשאי לומר 'ברצוני לקבל לידי סכום כסף מראש ואני אדאג לעצמי ובידי אפשרות השקעה המבטיחה את עתידי'. המחוקק קבע גם במפורש את המקרים שבהם ישולם מענק ולא קצבה, או בהם רשאי המוסד לשלם מענק במקום קצבה למבוטח בהסכמתו. והנה לגבי נפגעי עבודה מצינו הוראה כזאת בסעיף 70 לחוק. לפי הוראות אותו סעיף מתן מענק במקום קצבה אפשרי רק לגבי נכה שדרגת נכותו אינה פחותה מ- 25% והתנאי הוא שלדעת המוסד יש לו הכנסה קבועה, המספיקה לפרנסתו, או סיכוי מבוסס לפרנסה כאמור. במקרים אחרים אין המוסד רשאי להסכים לתשלום מענק במקום קצבה ובוודאי שבית המשפט לא יוכל להרשות דבר שהוא מנוגד לחוק". על הלכה זו חזר בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין גולדברגר נ' בסה (ע"א 728+714/80 נפתלי גולדברגר נ' דניאל בסה, פד"י ל"ז (3) 109): "הלכה פסוקה היא, כי אין הנפגע יכול לוותר על הגמלאות המגיעות לו מהמוסד". מכאן נגזרה גם ההלכה בדבר החובה לנכות את גמלאות המל"ל מתביעת הנזיקין של הניזוק. מהלכה זו נגזרת הלכה נוספת, לפיה הסדר פשרה בין המזיק לניזוק אינו משחרר את המזיק מחבותו כלפי המוסד, כמו שאין בו גם כדי לחסום את תביעת הניזוק כלפי המוסד. הלכה זו חלה הן במקום שבו ידע המזיק על זכותו של הנפגע לקבלת גמלאות מהמוסד (ע"א 434/60 לעיל) והן במקום שבו המזיק לא ידע על זכות זו (ע"א 463/63 לעיל). 16. במקרה שבו מוותר הנפגע על גמלאות המוסד, אין יכול להיות ספק בכך שהפעלת זכות הניכוי על ידי המוסד תביא לאכיפת הויתור על הנפגע ותמנע ממנו מלקבל גמלה זו, והיא עומדת על כן בניגוד להלכה, לפיה הנפגע איננו רשאי לוותר על גמלאות המוסד, והמוסד מצדו איננו רשאי לכבד ויתור כזה ולהימנע, על יסודו, מלשלם את הגמלאות. אם המוסד איננו רשאי להימנע על יסוד הויתור מלשלם לנפגע את הגמלה עליה ויתר, הוא גם אינו זכאי לאכוף את הויתור על ידי זקיפת הפיצויים על חשבון הגמלאות. 17. ב"כ קרנית הצביעה בסיכומיה על קשיים מעשיים רבים הכרוכים בתוצאה זו, בעיקר מבחינת הפגיעה בהסדרי פשרה בין המזיק לנפגע. אולם מקורם של קשיים אלה איננו באי הפעלת זכות הזקיפה אלא בהלכה העומדת בבסיסה של מדיניות זו, היא ההלכה המונעת מהנפגע לוותר על זכותו לקבלת גמלאות המוסד. על קשיים אלה העולים מן ההלכה האוסרת ויתור על גמלאות המוסד הצביע ד. קציר בספרו פיצויים בשל נזק גוף (מהדורה רביעית, התשנ"ח, 1977): "אין להימנע מהצבעה על תוצאותיה השליליות בתחום הפעלת הדין, הלכה למעשה: ראשית לכל היא מונעת פשרות מחוץ לכתלי בית-המשפט, שעה שהמזיק מעלה, במהלך המשא-ומתן, דרישה כלפי הניזוק לוותר על סכומים, שאפשר שיגבה בעתיד מן המוסד לביטוח לאומי; ... קשה להשלים עם הרעיון שהבטחת זכותו של המזיק, שלא לשלם יותר מכפי הנזק שגרם, כרוכה בהטלת חובה על הנפגע לעשות דברים שאינו חפץ בהם, ואשר פסיקה זו מחייבת אותו בעשייתם (שם, עמ' 1144, 1145) אולם, כפי שצוין לעיל, מקורם של קשיים אלה איננו באיסור על הזקיפה אלא באיסור על הויתור. 18. קושי נוסף העולה מהלכה זו, האוסרת ויתור על גמלאות המוסד, מקורו בקושי ליישב בין הלכה זו לבין הוראת סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי. הטעם לכך הוא שאם מנוע הנפגע מלוותר על הגמלה, כי אז יש להניח שהגמלה תנוכה בכל מקרה מסכום הפיצויים, מה שעשוי לייתר את הפעלת זכות הזקיפה הנתונה למוסד על פי סעיף 329 לחוק; ואילו אם יוותר הנפגע על הגמלה חרף אותה הלכה, ממילא ימנע מהמוסד לאכוף עליו את הויתור על ידי הפעלת זכות הזקיפה. עמד על קושי זה כב' השופט גולדברג בפסק הדין בע"א 61/89 מדינת ישראל נ' שלום אייגר, פד"י מ"ה (1) 580)האחרון (ע"א 61/89): "הרהורים לגבי הלכת אלמוהר, שאושר בע"א 714/80, 728 הנ"ל, אכן קיימים. נראה כי סעיף 151 לחוק הביטוח הקובע כי: 'זכאי לגמלה שקיבל מצד שלישי תשלום על חשבון פיצויים כאמור, רשאי המוסד לזקוף סכום השווה ללא יותר מ- 75% מאותו תשלום על חשבון הגמלה המגיעה ממנו...' בא לתמרץ את הניזוק לתבוע את המזיק על מלוא הנזק, וזאת כדי למנוע מהמוסד את הטרחה שבתביעת שיבוב. והסדר דומה קיים לפי סעיף 152 לחוק הביטוח, במקרה בו הניזוק והמוסד תובעים יחד את המזיק באותה תביעה. ואילו לפי הלכת אלמוהר לא תיושם לעולם ההוראה שבסעיף 151 לחוק הביטוח. שאם אין בידי הניזוק לוותר על הגמלה, וכפועל יוצא תנוכה תמיד הגמלה לה הוא זכאי, מסכום הפיצויים הכולל שחייב המזיק, ואילו הניזוק יקבל אז מהמוסד את מלוא גמלתו, מתי יופעל סעיף 151? ... ושאלה נוספת, האם רצויה המדיניות הפטרנליסטית הכופה על הניזוק להסתפק בגמלה עתית, על אף רצונו לזכות בסכום גדול וחד פעמי? אכן ברורה המגמה הסוציאלית שעומדת מאחורי הלכת אלמוהר, וזו גם נתמכת בהוראת סעיף 135(א) לחוק הביטוח לפיה 'זכות לגמלת כסף אינה ניתנה להעברה, לערבות או לעיקול בכל דרך שהיא אלא לשם תשלום מזונות המגיעים לה זכאי לגמלה לפי פסק דין...'. ואף-על-פי-כן, וכדברי חברי השופט מלץ בע"א 311/85 הנ"ל, 'לא יהיה זה מיותר לשקול ולבדוק את ההלכה הנ"ל מחדש'". 19. כאן יש להעיר, שההלכה האוסרת על הנפגע לוותר על גמלאות המוסד, אינה חייבת, בהכרח, לשלול כל נפקות מסעיף 329 לחוק, וניתן לחשוב על מקרים שבהם יהא ראוי להפעיל את זכות הזקיפה חרף האיסור על הויתור. דוגמא לכך יכול שתמצא במקרה של תרמית גלויה של הנפגע כלפי בית המשפט והמזיק, מקום בו הוא מעלה טענת כזב כי לא קבל גמלאות, שעה שבפועל הוא קיבל גמלאות כאלה. דוגמא אחרת שהובאה על ידי כב' השופט ח. כהן בע"א 434/60 לעיל (שם, בעמ' 12), עניינה במקרה בו שילם המזיק לנפגע מה ששילם על פי פסק דין שניתן לאחר שמיעת ראיות. הפעלת זכות הזקיפה יכול שתהא מוצדקת גם במקום בו המוסד איננו יכול להיפרע מהמזיק, בין מחמת מצבו הכלכלי ובין משום שזה כבר פיצה את המוסד, אשר ויתר על תביעה נוספת (ולאחר מכן חלה החמרה במצבו של הניזוק). 20. אשר להלכה האוסרת על הנפגע לוותר על זכותו לגמלאות, טוענת באת כוח קרנית, כי "במספר פסקי דין הן של בית המשפט העליון והן של בתי-משפט האחרים, הובעו ספקות ("הרהורי כפירה") באשר לנכונותה של ההלכה. נכון, ההלכה טרם שונתה, אך מובטחנו כי היא תשתנה בקרוב". לעניין זה נבקש להעיר: ראשית, בית המשפט העליון לא ראה עד כה, חרף הרהורים שעלו בפסיקה לגבי צדקתה של הלכת אלמוהר (ראה גם ע"א 311/85 אפראימוב איסק נ' יעקב גבאי, פד"י מ"ב (3) 191)), לבטל הלכה זו, והדבר ודאי שאינו בידנו, גם לא ביד המוסד. לפיכך, כל עוד הלכת אלמוהר ובנותיה (גולדברגר נ' בסה) שרירות וקיימות, אין המוסד רשאי, לדעתנו, לאכוף על הנפגע, באמצעות הזקיפה, את הויתור על גמלאות המוסד. שנית, דומה שאין זה מקרה שהלכה ותיקה זו לא שונתה עד היום. שינוי כזה, אם ייעשה, יביא בעקבותיו לשינוי בשיטת הפיצוי, שעליה מבוסס חוק הביטוח הלאומי, תוך המרת שיטת התשלום העיתי בשיטת התשלום החד-פעמי, שינוי שלו תהא נודעת השלכה מרחיקת לכת על שיטת הביטוח הסוציאלי הנוהגת בישראל כולה. שלישית, צריך להיות ברור לכל מי שמבקש לכפות על המוסד את הפעלת זכות הזקיפה, שתוצאה כזאת איננה יכולה לדור בכפיפה אחת עם ההלכה האוסרת על ויתור על גמלאות המוסד. קרנית וחברות הביטוח האחרות לא תוכלנה להחזיק בחבל בשני קצותיו. מחד, לדרוש מהמוסד להפעיל את זכות הזקיפה, ומאידך, להמשיך ולעמוד על ניכוי גמלאות המוסד מפיצויי הנזק הנפסקים כנגדן לטובת הנפגעים, עמדה שהצידוק שביסודה טמון (ככל שמדובר במזיק שאיננו מעבידו של הנפגע) בהלכת אלמוהר. על רקע זה, ניתן היה להבין אילו הנפגע היה זה המבקש לבטל את הלכת אלמוהר, ולהותיר בידו את החופש לבחור בין תשלום עיתי, הקושר אותו בטבורו למוסד, לבין תשלום חד פעמי. אולם לא מובן לנו מדוע קרנית (או חברות הביטוח), היוצאת נשכרת מהלכה זו, המאפשרת לה לנכות מהפיצויים את מלוא גמלאות המוסד ולשפות את המוסד רק בגין חלק מגמלאות אלה, חפצה בביטולה של הלכה זו? 21. המסקנה דלעיל אמורה לגבי טענת המזיק המבקש לכפות על המוסד להפעיל את הניכוי על יסוד הדין, והיא יפה, מקל וחומר, במקרה הנוכחי שבו מושתתים יחסי הצדדים על ההסכם. מבחינה זו, תומך ההסכם בפרשנותו של המוסד, זאת משני היבטים עיקריים. 22. ההיבט הראשון הוא, שבעוד שלפי סעיף 328 לחוק, מותנית זכות התביעה של המוסד בכך שמדובר במקרה "שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה", הסתפק נסח ההסכם, לשם הקמת עילת תביעה למוסד לפי ההסכם, בכך ש"המוסד שילם או משלם על פי הוראות החוק". מבחינה זו, אין דומה המקרה "שחייב" את המוסד לשלם, למקרה שבו "שילם המוסד על פי הוראות החוק". אין ספק בכך, שהוראת סעיף 328 לחוק עמדה לנגד עיניהם של נסחי ההסכם, וקשה שלא לייחס משמעות בהקשר זה להבדלים אלה שבין לשונו של ההסכם לנוסח החוק. 23. בהקשר זה, אין מקובלת עלינו פרשנותה של קרנית, לפיה אי הפעלת זכות הזקיפה של המוסד הופכת את הגמלה המשתלמת לנפגעת לגמלה שאינה משתלמת "על פי הוראות החוק", כמשמעותו של ביטוי זה בהסכם. פרשנות כזאת, ההופכת תשלומים שמשלם המוסד לתשלומים לא חוקיים (כמעט), ועל כל פנים לתשלומים שאינם משתלמים לפי החוק, רק משום שהמוסד אינו מפעיל את זכות הניכוי שלו, הנה פרשנות מרחיקת לכת, בלתי סבירה ואין לקבלה. 24. ההיבט השני שבו נבדל, מבחינה זו, ההסכם מהוראות הדין, מקורו בכך שבעוד שעל פי הדין מוגבלת חבותה של קרנית כלפי המוסד (ולעניין זה, איננו מקבלים את גישתו של המוסד) לחבותה בנזיקין כלפי הניזוק, על פי ההסכם לא חלה מגבלה כזאת על היקף חבותה של קרנית כלפי המוסד. לאור כך, חבה קרנית לפצות את המוסד על הגימלה המשתלמת על ידו, גם אם זו עולה על היקף חבותה בנזיקין כלפי הניזוק. על כך אין חולקת גם באת כוח קרנית. 25. מסקנה זו פוגעת בטענתה המרכזית של קרנית אודות הפגיעה הנגרמת לה בשל אי הפעלת זכות הניכוי, המביאה לכך שהיקף החבות הכולל שיוטל עליה, כלפי הנפגעת וכלפי המוסד כאחד, יעלה על היקף חבותה בנזיקין כלפי הנפגעת. אולם טעם זה איננו יכול לסייע לקרנית בהקשר שלפנינו, כאשר חבותה של קרנית על פי ההסכם לא הוגבלה מלכתחילה לגבול חבותה בנזיקין. 26. מעבר לכך, אין לשכוח שלקרנית עומדת בכל מקרה זכות תביעה ישירה כלפי הנפגעת, אשר הפרה את ההסכם עם המבטחת. מדוע לא תפעיל קרנית זכות זו כלפי הנפגעת ישירות? ומדוע על המוסד לסייע לקרנית במימוש ההסכם שעשתה עם הנפגעת בניגוד למדיניותו, כשהוא עצמו לא היה צד להסכם ולא נתן לו את ברכתו? 27. אשר לטענת חוסר תום הלב, זו נטענה בשני מישורים: מישור המשפט המנהלי ומישור המשפט הפרטי. 28. בענייננו איננו נדרשים לבחון את פעולותיו של המוסד במישור הדין המינהלי, שכן התביעה מעוגנת במישור המשפט הפרטי, ובסיסה בהסכם שנעשה בין הצדדים. אולם גם במישור המשפט המינהלי איננו סבורים שניתן לייחס למוסד חוסר תום לב או חריגה ממתחם הסבירות ביישמו מדיניות התואמת את השקפתו הסוציאלית והמתחייבת מפסיקתו של בית המשפט העליון. גם במישור המשפט הפרטי, איננו מקבלים את הטענה כי המוסד מפעיל את זכותו לפי ההסכם שלא בתום לב. תהא אשר תהא העמדה לגבי צדקת מדיניותו של המוסד, איננו סבורים שניתן לטעון שמדיניות זו, המבקשת למנוע מנפגעים לוותר על זכות התביעה לגמלאות על רקע שיקולים שבטובת הציבור, יכולה להקים נגד המוסד טענה בדבר קיום ההסכם שלא בתום לב או טענה בדבר פגיעה בתקנת הציבור. 29. מעבר לשאלה הנוגעת למצב המשפטי על פי החוק ולפרשנות ההסכם, עולה שאלת הכוונה הספציפית של הצדדים בעת החתימה על ההסכם. לעניין זה לא הובאו על ידי הצדדים ראיות. עם זה, קשה לקבל מהבחינה העובדתית את ההנחה, לפיה הצדדים להסכם ראו סוגייה זו כמוסדרת בהסכם רק מכוח הביטוי "על פי הוראות החוק", וכי כוונתם אכן היתה כי במקרים שבהם לא יפעיל המוסד את זכות הניכוי שלו חרף התחייבות הנפגע שלא לתבוע את המוסד, יראו הצדדים את תשלומי המוסד כתשלומים שאינם מתבצעים על-פי החוק, מה שישלול את זכות התביעה של המוסד כלפי קרנית. המוסד ודאי לא כיוון לתוצאה כזאת, ואין לפנינו טענה לטעות חד צדדית. 30. לעניין זה ראוי גם לזכור, כי מדובר בסוגיה בסיסית ביותר בדיני נזיקין. כל עורך דין המצוי בדיני נזיקין, ודאי קרנית ועורכי דינה, מתמודדים כדבר שבשגרה עם החשש מפני תביעות עתידיות של המוסד לביטוח לאומי, במקום שהניזוק טרם פוצה על ידי המוסד. גם כתב הקבלה והשחרור שעליו חתמה הנפגעת, הנוהג, יש להניח, אצל קרנית כשגרה שבמדיניות, מצביע על מודעותה המובנית של קרנית לחשש זה. יתירה מזו, העובדה שהמוסד, כעניין שבמדיניות, אינו מנכה מהגמלאות את הפיצויים להם זוכים הנפגעים מהמבטחים, גם היא היתה חייבת להיות ידועה לקרנית בעת שעשתה את ההסכם עם המוסד. בהעדר כל התייחסות לנושא זה בהסכם, הדעת אינה נותנת שקרנית תוכל להעלות טענה לפיה אי הפעלת זכות הניכוי הופכת את תשלומי המוסד לתשלומים שבוצעו שלא על פי החוק. 31. על כך יש להוסיף, שבמקרה זה אין טענה שהצדדים לתביעת הנזיקין היו ערים לזכותה של הנפגעת לקבל גמלה מהמוסד בעת מתן הפיצוי בנזיקין ושהם כללו גמלה זו בסכום הפיצוי, תוך שהנפגעת מתחייבת שלא לפנות בעתיד בתביעה למוסד. נהפוך הוא, קרנית עצמה טוענת כי איש מהצדדים, כולל בית המשפט, לא צפה בעת עריכת ההסכם את האפשרות שהנפגעת תהא זכאית לקבלת קצבת ניידות מהמוסד, וכי אפשרות זו לא עלתה בקנה אחד גם עם חוות הדעת הרפואיות שהיו בפני הצדדים. מכאן, שהפיצוי שנפסק לנפגעת לא הביא בחשבון את הזדקקותה לגמלת ניידות. מבחינה זו אין לומר על הנפגעת שהיא קבלה פיצוי בנזיקין בגין ראש נזק זה, ועתה היא מבקשת לקבל בגין אותו ראש נזק פיצוי כפול על חשבונה של קרנית. מכאן גם עולה, שיותר משיש באי ביצוע הניכוי כדי להטיל על קרנית תשלום העולה על חבותה בנזיקין, יש בו כדי למנוע ממנה לממש בדרך זו את הויתור של הנפגעת על גמלת המוסד. 32. עניין זה מעלה שאלה נוספת, הכרוכה בהבחנה שמנסה באת כוח קרנית לעשות בין תשלום הנעשה על פי הסכם פשרה לבין תשלום המתבצע מכוח פסק דין. מקום בו חויב המזיק לפצות את הנפגע על-פי פסק-דין, כמו במקרה הנוכחי, טוענת ב"כ קרנית, קונה המזיק חסינות מפני תביעת מטיבי נזק, שכן סכום ההטבה נבלע בסכום פסק הדין, ולמיטיב הבא בנעלי הנפגע, אין זכות לגבות תשלומים העולים על אלה שנפסקו בפסק הדין. 33. גם בטענה זו אין כדי לסייע לקרנית. ראשית, לטענה זו אין נגיעה למקרה כמו זה שלפנינו, שבו זכות החזרה של המוסד מעוגנת בהוראה חוזית, שאיננה מתנה על זכות החזרה. שנית, קיים בלבנו ספק לגבי עצם קיומה של הלכה זו, שלה טוענת ב"כ קרנית. העיגון היחיד בפסיקה לטענה זו, ככל שידוע לנו, הוא בפסק הדין בע"א 434/60 אותו הזכרנו לעיל. השופט ח. כהן חזר על דברים אלה גם בע"א 453/63 הנזכר לעיל. אלא שדברי השופט ח. כהן בשני פסק דין אלה נאמרו כאמרת אגב, שכן בשני המקרים לא דובר בפיצויים ששולמו בהסדרי פשרה ולא על פי פסקי דין. שלישית, ועיקר, איננו סבורים שהלכה זו, ככל שהיא קיימת, חלה על נסיבות המקרה שלפנינו, שבו מדובר בפסק דין על דרך הפשרה שניתן לפי סעיף 4(ג) לחוק. כפי שהטעים השופט כהן בפסק הדין בע"א 453/63 הנ"ל, הלכה זו חלה: "לגבי פסק דין אשר "מיצה את חבות המזיק" לפי הפקודה - הוא פסק דין הקובע, על פי הראיות שהובאו לפני בית המשפט, שהמזיק אחראי לנזק הנדון ומהי מידת הנזק: נוכח פני פסק דין שכזה אין המוסד יכול להישמע בטענה שקיימת עילה אחרת או נוספת, מעבר למה שנקבע בפסק הדין, לחייב את המזיק לפי הפקודה. מה שאין כן לגבי פסק הנותן תוקף להסכם פשרה בין בעלי הדין: כאן לא נקבעה מידת הנזק, ועל כן מידת אחריותו של המזיק, באורח שיפוטי לאחר גביית ראיות, כי אם אך בדרך של הסכם בלבד". (שם, בעמ' 527). ד' קציר, בהתייחסו לסוגייה זו, מציין בספרו הנ"ל: "נראה הדבר שניתן היה לבסס מסקנה זו, שלא היתה אלא בגדר אמרת אגב, גם על העיקרון האחר, המחייב את המזיק לסלק את הנזק שהוא גרם, אך לא מעבר לזה. מששילם המזיק לנפגע את אשר נפסק לו, על-פי ראיות כשרות, חזקה היא כי סילק את סכום הנזק שגרם. אם יבוא המוסד, אחרי כן, ויבקש להוכיח את נזקו של הנפגע - ובכך הוא חייב ללא ספק - ייתקל הוא בקושי מעשי והלכתי כאחד. מעשי - משום שקשה יהיה עליו להוכיח שיעור נזק העולה על זה שהוכיח הנפגע בתובענתו נגד המזיק; הלכתי - משום אותה הלכה שאין מחייבים את המזיק בשיעור פיצויים העולה על זה הנובע מן הנזק שגרם, על פי הוכחות שהובאו". 34. לעניין הקושי ההלכתי, הנעוץ בכך "שאין מחייבים את המזיק בשיעור פיצויים העולה על זה הנובע מן הנזק שגרם", כבר הסברנו לעיל שזה אינו חל בתביעה לפי ההסכם. לעניין הקושי המעשי - ראייתי, במקרה שלפניו אין מדובר בפסק דין שניתן לאחר שמיעת ראיות. גם אם היו בפני בית המשפט ראיות לעניין הנזק, כמו חוות דעת מומחים רפואיים, ודאי שלא היו בפניו ראיות מלאות. בנסיבות אלה איננו סבורים שניתן לומר על פסק דין כזה שחזקה עליו שהוא ממצה את מלוא היקף הנזק, עד שיש בו כדי להצדיק מתן חסינות למזיק מפני תביעת המוסד. מעבר לכך, כפי שכבר נאמר, לטענת המערערת עצמה, בית המשפט והצדדים לא היו ערים, לאור הנתונים שהיו בידם, כי הנפגעת סובלת או תסבול ממגבלות ניידות המצדיקות מתן גימלת ניידות, והיא הנותנת שפיצוי כזה גם לא נפסק לה במסגרת פסק הדין. מכאן גם עולה שהקביעה בפסק הדין לפיה הסכום הנפסק הוא "לסילוק מלא, סופי ומוחלט של כל תביעותיה" וכן "לסילוק כל תביעותיהם ודרישותיהם של מיטיבים למיניהם, יהיו אשר יהיו, לרבות המוסד לביטוח לאומי ...", אין בה כדי להעיד על קיומה של זכות תביעה כלפי המוסד אשר שוויה כבר נכלל בין מרכיבי הנזק שנפסקו לתובעת. בנסיבות כאלה, כאשר מדובר בפסק דין שניתן על דרך הפשרה, אין להוציא מכלל אפשרות שפסק הדין שיקף, בין באופן מלא ובין באופן חלקי, הבנות לפשרה שסוכמו בין הצדדים, יותר מאשר בירור מלא של היקף הנזק על יסוד שמיעת ראיות. 35. התוצאה היא שהערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיב בערעור ובנוסף בשכ"ט עו"ד של המשיב בסכום של 25,000 ש"ח בצירוף מע"מ. זכות הזקיפהביטוח לאומי