1. העותר נידון לעונש מאסר בפועל של עשרים שנה בגין ביצוע עבירה של מעשה סדום ואינוס בקטין. התנהל דיון בפני ועדת השחרורים בין העותר לבין משיב 2. סלע המחלוקת בין הצדדים נסוב סביב חוות דעת פסיכיאטריות שהגיש כל צד. ועדת השחרורים קיבלה את עמדת המשיב. בעתירה זו מבקש העותר להורות כי ישוחרר על-תנאי, תוך העדפת חוות הדעת שהוגשה מטעמו על פני חוות הדעת שהוגשה מטעם המשיב. לחילופין מבקש העותר להחזיר את הדיון בפני הועדה על מנת לאפשר חקירת המומחים על ידי הצדדים. ניתן לומר כי עתירה זו כוללת בחובה סעד דיוני וסעד מהותי. הסעד הדיוני עניינו מתן היתר לחקור מומחים והסעד המהותי עניינו להורות על שחרורו של העותר. נושאים אלה אף הם חובקים בתוכם מחלוקת דיונית ומחלוקת מהותית. העותר טוען שהחלטת הועדה שלא להורות על שחרורו ושלא להעדיף את חוות דעת המומחה מטעמו בטעות יסודה. עוד הוא טוען שהואיל ובשלב מסוים החליט מותב אחר של הועדה לאפשר חקירת מומחים לא היה מקום שהמותב אשר בסופו של דבר דן בעתירה יגיע למסקנה אחרת ויורה על ביטול החלטת המותב הראשון. 2. הרקע הנדרש להכרעה בעתירה זו יוצג עתה. א. העותר מרצה את עונשו מאז אוגוסט 1989. הוא אמור להשתחרר שחרור מנהלי בימים האחרונים של שנת 2008. תקופת השליש החלה להמנות באוקטובר 2002. ב. ועדת השחרורים דחתה את בקשת העותר לשחרור על תנאי באפריל 2002. צוין בהחלטה: "מדו"ח מב"ן עולה כי באסיר לא חלו שינויים במהלך המאסר... כל אלה מביאים למסקנה כי קיים סיכוי סביר לרצידיביזם מיני... האינדיקציה למסוכנות האסיר מקורה בדו"ח מב"ן, ולא באה בפני הועדה כל אינדיקציה הפוכה לכך שלא קיים אצל האסיר סיכוי לרצידיביזם מיני". ג. על החלטה זו הוגשה עתירה לבית משפט זה (עע"א 2336/02). הוחלט למנות סניגור לעותר. הסניגורית ביקשה לאפשר לה להגיש חוות דעת פסיכאטרית מטעמה ולהחזיר את הדיון לועדה. התובעת, עורכת דין מגד, הסכימה לכך. ד. הוגשה לועדה חוות דעת של דר' שולקין, שממלא כיום תפקיד של מנהל מחלקה פסיכיאטרית במרכז לבריאות הנפש טירת הכרמל. המומחה קבע שאין סימנים אצל העותר "העשויים להוות בסיס לאבחנה של Pedophillia… לדעתי הנ"ל אינו סובל מהפרעה נפשית כלשהיא, כולל הפרעות מיניות". הועדה קיימה דיון ב-29/07/03. על פי הפרוטוקול ביקשה הסניגורית לדחות את הדיון במטרה לזמן את נותני חוות הדעת לחקירה. הועדה בראשותו של כב' השופט טהר-לב נעתרה לבקשה. כשבוע לאחר מכן הגישה המדינה בקשה לביטול ההחלטה תוך ציון שמבחינה דיונית אין אפשרות לנהל חקירות בדיון בפני הועדה. בתגובתה הפנתה הסניגורית לפסיקה של כב' השופט אור ברע"ב 10059/02 (אסלאן נ' מדינת ישראל) שם נקבע כי ניתן לאפשר חקירות מומחה בפני ועדת שחרורים. כדבריו: "יש להעיר, כי האסיר העומד בפני הוועדה רשאי לבקש לחקור את מומחי מב"ן ביחס למסקנותיהם. מובן, כי חקירה כאמור לא תהיה צעד שבשגרה, ותותר רק במקרים בהם עולה לכאורה שקיימת הצדקה לחקירה. לאסיר גם שמורה זכות להביא ראיות מטעמו במקרים ובמידה המתאימים". הועדה, עתה בראשות כב' השופטת בהט, נעתרה לבקשת המדינה, הורתה על ביטול החלטת המותב האחר וקבעה כי אין מקום לאפשר חקירת מומחים בפניה. הודגש שמדובר בהחלטת ביניים ועל כן לא חל הכלל של סופיות הדיון. עוד צוין שלא הועלו כל נימוקים להתיר חקירה. ה. הדיון בעתירה לשחרור על תנאי התנהל כחודש לאחר מכן. על רקע טענות הצדדים וחוות הדעת שהוגשו החליטה הועדה כי מב"ן יערוך מבחני אישיות לבדיקת הערכת מסוכנותו של העותר. עוד התבקש המומחה להבהיר את הבסיס למסקנתו כי קיים סיכוי סביר לרצידיביזם מיני. הועדה קיימה דיון לאחר קבלת הבהרת מב"ן. היא החליטה, כאמור, שאין מקום להורות על שחרור על תנאי של העותר. בהחלטה מנומקת הובעה הסתייגות מחוות דעת המומחה מטעם העותר וניתנה תמיכה לחוות דעת מב"ן. עיקרי תוכן ההחלטה יוצגו בהמשך. 3. נהוג לחשוב שהביקורת המנהלית מתמקדת בסבירות ההחלטה. ולא כך. ההליך המנהלי מורכב מדרך ומתוצאה. בחינת סבירות הדרך לא נופלת מחשיבותה של בחינת סבירות התוצאה. אף יש שיטות הדוגלות במסקנה שבשל רצונו של בית משפט שלא להחליף את שיקול דעתה של הרשות המנהלית בשיקול דעתו נכון להתמקד בדרכי הדיון המנהלי ולא בתוצאה. בארה"ב, למשל, הביקורת המנהלית על החלטות ראש ההוצאה לפועל מתרכזת בעמידתו בדרישות דיוניות (ראה פסק דין שניתן במדינת רוד-איילנד: Mills vs. Howard 280 A2d 107). טבעי יותר שבית משפט יורה לרשות המנהלית לא "מה להחליט" אלא "איך להחליט" מבחינת דרכי הדיון המתנהל. בשל האמור שקלתי אם אין מקום להורות שהדיון יוחזר לועדה על מנת לאפשר חקירת המומחים ולו בשל הטענה הדיונית כי משסללה הועדה הראשונה את הדרך לחקירת המומחים לא היה מקום שהועדה השניה תעקוף דרך זו ותתווה מסלול אחר שאינו כולל חקירה. נכון הוא כי החלטות ביניים של ועדה אחת אינן בהכרח מחייבות ועדה אחרת שבשל סיבה כלשהיא נכנסה למסגרת בכדי להשלים את המלאכה. עם זאת, נדמה שנוצר מעין נטל על הועדה השנייה להצדיק את סטייתה מהחלטות ביניים של הועדה הראשונה, ולו בשל השיקול שנוצרה ציפייה אצל האסיר. אך גם את הדרך - קרי הרובד הדיוני של ההליך - יש לבחון לא רק על פי התוצאה הדיונית אלא גם על פי דרכה היא. אבהיר את דברי. אין זה מספיק להיאחז בעובדה שהועדה המאוחרת ביטלה החלטה של הועדה הראשונה. חשוב לבדוק את הרקע לכך. למשל, לו הועדה הראשונה היתה מחליטה - כפי שהחליטה - להורות על חקירת המומחים, והועדה היתה מתחלפת לאחר תקופה של כחודש ורק באותו שלב היתה המדינה מבקשת להורות על ביטול ההחלטה, כי אז הייתי קשוב יותר לעמדת באת-כוח העותר שנפל פגם בהליך. בדומה, לו המדינה היתה מסכימה לחקירת המומחים, ובשלב מאוחר יותר היתה חוזרת בה מהסכמה זו, הרי שעמדת באת-כוח העותר, שיש לאפשר את החקירה בשל החלטת הועדה הראשונה - היתה מועצמת. צא וראה מה התרחש בפועל במקרה דנא. בפרוטוקול הדיון שבו הורתה הועדה הראשונה על חקירת המומחים רשומה בקשת העותר ואילו עמדת המדינה לא מופיעה כלל. בהליך זה הצדדים חלוקים אם המדינה הסכימה או לא הסכימה, אך בהעדר תיעוד בפרוטוקול אין לנו אלא להניח שקולו של בא-כוח המדינה לא נשמע. בקשת המדינה להורות על ביטול ההחלטה הוגשה תוך כשבוע ימים ממועד הדיון וקבלת ההחלטה הראשונה. מכאן, בקשת המדינה שהעניין ישקל מחדש אינה משקפת חוסר עקביות בעמדתה או ניסיון שהסוגיה תבחן דווקא אצל הועדה השניה - שכנראה החליפה את הועדה הראשונה בשל שיקולים מערכתיים פנימיים. עולה איפוא שהמדינה לא קיבלה הזדמנות להביע את עמדתה. החלטת הועדה הראשונה לא היתה מנומקת כלל. במצב זה לא נפל פגם דיוני בנכונות הועדה השניה לבחון מחדש את ההחלטה אם לאפשר חקירה אם לאו. הדרך הדיונית בה נבחנה השאלה הדיונית סבירה, כשרה ואף ראויה. שני צדדים להליך זה וזכותה של המדינה לדרוש שעמדתה תשקל טרם תאופשר חקירת מומחים - דבר שאינו חזון שכיח כלל וכלל. עתה נותר לבחון האם טעתה הועדה בהחלטתה שלא לאפשר את חקירת המומחים. בדיקה כזו תיעשה איפוא כבדיקה עצמאית מבלי שזו תושפע מהחלטת הועדה הראשונה שיש להורות על חקירת המומחים. 4. כפי שצויין לעיל, בית המשפט העליון מפי כב' השופט אור נתן הוראה כללית בסוגייה. נקבע (רע"ב 10059/02) שאסיר העומד לפני ועדה רשאי לחקור מומחה מב"ן אך "מובן כי, חקירה כאמור לא תהיה צעד שבשגרה". הדלת נפתחה אך בזהירות. חקירת מומחה מב"ן אפשרית אבל רק במקרים מיוחדים. בהקשר זה מעניין להדגיש שכב' השופט אור התייחס לחקירת מומחה מטעם מב"ן ואילו הסניגורית ביקשה לאפשר חקירה של שני המומחים - המומחה מטעם מב"ן והמומחה מטעמה. הרחבה זו נראית לי ראויה. הווה אומר שאם מותר במקרים מיוחדים לאפשר חקירת מומחה מב"ן יהיה נכון לאפשר במקרים מיוחדים ושלא בשגרה גם חקירת מומחה מטעם הסניגוריה. ברם, יש לזכור שהמומחים אינם עומדים על אותה מדרגה מבחינת הדין. למומחה מב"ן מעמד מיוחד. סעיף 12 לחוק שחרור על תנאי (התשס"א - 2001) קובע שהועדה לא תחליט על שחרורו על תנאי של אסיר בשל עבירת מין או החולה במחלת נפש או הסובל מהפרעה נפשית, אלא לאחר שהוגשה לו חוות דעת מאדם מוסמך על ידי שר הבריאות. סעיף 12 אמנם קובע שניתן, מטעמים מיוחדים שירשמו, לשחרר אסיר אף בהעדר חוות דעת כאמור או בניגוד לחוות דעת, עם זאת עדיין חשיבותה של חוות דעת מב"ן בולטת (ראה והשווה סעיף 11 לחוק, התייחסותו של כב' השופט אור בפסק דין אסלאן וכן דברי כב' השופטת בייניש בעע"א 6481/01 אלעביד נ' שירות בתי הסוהר). הייתי אומר כי דווקא בשל מעמדו הרם של מומחה מב"ן, היותו גורם מקצועי ולא מומחה-מטעם, מוצדק לאפשר חקירתו במקרים מיוחדים ושלא בשגרה (והשווה: סעיף 191א לחסד"פ המאפשר, למטרות מוגדרות, הצגת שאלה לקצין מבחן שערך תסקיר בהליך פלילי). ברם מתי מוצדק לחקור מומחה? מהו המאפיין של אותו מקרה מיוחד ולא שגרתי? עסקינן בהוראה בפסק דין אסלאן שניתן לפני כשנה. טרם נצבר ניסיון בדבר דרכי היישום של ההוראה. הזמן ידאג לכך שיתפתחו כללים בנדון. כאן מתעוררת השאלה האם טעתה הועדה בכך שלא אפשרה את חקירת המומחים במקרה המסוים. השאלה עוברת מהרמה הכללית לרמה הפרטנית. אין זה מפתיע שבא-כוח המדינה טוען שהמקרה אינו מיוחד ואילו הסניגוריה טוענת את ההפך. אין מנוס מלהתחיל במלאכה של פיתוח כללים. בשלב זה ניתן לומר כי המבחן אשר ייקבע חייב להיות נאמן לעמדת בית המשפט העליון שהדבר אפשרי אך לא בשגרה. מבחן אינו ראוי אם משמעותו המעשית היא שיש לאפשר חקירת מומחים כדבר שבשגרה או אם משמעותו המעשית הינה שבכל מקרה יש להמנע מחקירת מומחה. המבחן לא יכול להיות עצם בקשת צד לחקור. בהליך משפטי צד יכול לווותר על חקירת מומחה, בהליך המנהלי של ועדת השחרורים לא די שצד מבקש חקירת מומחה. בכדי להציג כלל יש לפתוח בשאלה מקדמית: מדוע אין לאפשר חקירת מומחים? בהליך שיפוטי לא היה עולה על הדעת מצב שצד אינו יכול לחקור מומחה שחוות דעתו חשובה להכרעה הסופית. למה יגרע ההליך המנהלי? כנראה התשובה מצויה בגוף השאלה. ההליך המנהלי מטבעו שונה מההליך השיפוטי. האחרון דורש דיוק, כללים נוקשים והכרעה משפטית מקצועית. ההליך המנהלי הינו הליך גמיש יותר, פחות פורמלי ומסתמך בעיקר על סוג מצומצם של מומחיות על פי הנושא. על כן, בניגוד להליך המשפטי, יכול לעמוד בראש ההליך המנהלי דווקא גורם שאינו משפטן או יכול להיות הרכב של משפטן, או אפילו שופט, היושב עם מומחים מתחומים אחרים. ועדת השחרורים היא דוגמא לכך. ההליך המנהלי רשאי לקבל ראיות מנהליות ואינו מתנהל על פי פקודת הראיות. על רקע זה השיקול המעשי תופס משקל. ההליך המנהלי לא אמור להיות ממושך. ההכרעות אינן דורשות היקף הנמקה שנדרש בהליך משפטי. וכמובן הביקורת השיפוטית מצומצמת לסבירותה של החלטת הרשות. בשל האמור אין לקבל את עמדת באת-כוח העותר המלומדת לפיה במקרה זה היה מקום לאפשר חקירה מהטעם שתקופת השליש הינה מעל לשש שנים. אינני אומר שאין לדבר משקל, אך בודאי לא זה צריך להיות המבחן. הטענה בדבר הפגיעה בזכות העותר אינה מספקת. בכדי להמחיש זאת ניתן לשאול האם שיטה משפטית בה חקירה נגדית הינה זכות של נאשם המואשם בעבירת רצח אך לא של נאשם המואשם בעבירת גניבה הינה שיטה מתקבלת על הדעת. ברי שהתשובה לשאלה זו הינה בשלילה. בדומה לא יהא זה סביר לאפשר חקירת מומחים בתיק בו תקופת השליש הינה מעל לשש שנים אבל לא במקרה בו תקופת השליש הינה של שנה. נוסף על כן המבחן לא צריך להיות האם חקירת המומחים תסייע לועדת השחרורים להגיע לתוצאה. זאת משום שאם זה היה המבחן המשמעות היתה שיש לאפשר חקירת מומחים בכל תיק ותיק. תוצאה זו מנוגדת לסייג של בית המשפט העליון שחקירת המומחים בפני ועדת השחרורים חייבת להיות צעד שאינו בשגרה. במטרה להציג כלל או ראשית כלל הייתי מציע את המבחן הבא: האם העדר חקירת מומחים יקשה באופן ממשי על ועדת שחרורים סבירה להכריע בעתירה. המבחן אינו צריך להיות תלוי בנטייתה של ועדה זו או אחרת. נראה כי לא רצוי שועדת שחרורים מסוימת תרבה בחקירת מומחים ואילו ועדה אחרת תמעיט בכך. עד כמה שניתן חייב המבחן להיות אובייקטיבי. אם ועדת השחרורים תגיע למסקנה שהעדר חקירה במקרה הפרטני יערים קשיים של ממש על מלאכתה, עליה להיעתר בחיוב לבקשה לחקור מומחים. נדמה שמבחן זה ישיג את המטרה שמצד אחד לא תהיינה חקירות כדבר שבשגרה אך תפתח הדלת לחקירות מומחים במקרים חריגים. הערה נוספת, בכל אופן אין למהר בתוצאה של חקירת המומחה. יושם אל לב שפסק דין אסלאן קובע לא רק שניתן לחקור מומחה אלא "לאסיר גם שמורה הזכות להביא ראיות מטעמו במקרים ובמידה המתאימים". הווה אומר שגם הגשת חוות דעת מומחה על ידי האסיר אינה זכות קנויה. כמובן, המקרים בהם יותר לאסיר להגיש ראיות מטעמו רחבים בהרבה מהמקרים בהם יותר לו לחקור מומחה מטעם מב"ן. בהליך זה בית המשפט מצא לנכון, בנסיבות העניין, לאפשר לאסיר להגיש חוות דעת מטעמו. לאחר עיון בחומר הציגה הועדה בפני מומחה מב"ן שאלת הבהרה והורתה לו לערוך בדיקות נוספות, כפי שצויין לעיל. יפה נהגה הועדה. הכלי של שאלות הבהרה או בקשה לערוך מבחנים נוספים על רקע חוות דעת המומחה שכנגד, הינו כלי יעיל לאסוף מידע. יש להיעזר בו במקרה המתאים. אם די בכך, אין צורך להורות על חקירת המומחה. הערה אחרונה - בית המשפט המנהלי ידרוש מהועדה לנמק את החלטתה שלא לאפשר חקירה וכן לנמק את העדפתה של חוות דעת אחת על פני רעותה. חובת ההנמקה הכרחית כדי שבית המשפט יערוך ביקורת מנהלית. כמובן, ההנמקה חייבת ללמד שמסקנת הועדה נופלת בתוך מתחם הסבירות. בענייננו הסבירה הועדה בהחלטתה מדוע לא מצאה לנכון להזמין את המומחים לחקירה וכן הסבירה מדוע העדיפה חוות דעת אחת על רעותה. כפי שיובהר בהמשך הנמקה זו סבירה. עולה מן המקובץ שאין לומר במקרה זה שהועדה טעתה בהחלטתה שלא להזמין את המומחים לחקירה. אין מקום להסיק שהעדר חקירה נגדית במקרה זה הערים קשיים של ממש במלאכת ההכרעה. עתה יש לתת את הדעת על הסעד האחר בעתירה והוא להורות על שחרור העותר. בחינה זו תדרוש בחינת סבירותה של מסקנת הועדה. 5. החלטת הועדה לדחות את בקשת העותר להשתחרר על תנאי מפורטת ומנומקת. צוין שזהו מאסרו הראשון של העותר. הוא נידון למאסר בגין ביצוע עבירות מין של מעשה סדום ואינוס כלפי ילד בן שלוש-עשרה. העותר לא היה הנאשם היחיד בפרשה. הוא גם סייע לאחר בכך ששמר במקום במשך כחמישים דקות כאשר הלה ביצע בקטין עבירות מין. האחר אף הורשע, בניגוד לנאשם, ברצח הקטין. בית המשפט העליון דחה את ערעורם של העותר והאחר והדגיש "המדובר בהתעללות בילד בן 13 במקום בו היה מרוחק מכל עזרה אפשרית ובו היה נתון לחסדם של שני בוגרים סוטים חסרי כל מעצורים ומצפון שהתעללו בו ללא שמץ רחמים". חשוב להדגיש, ובמיוחד על רקע המחלוקת בין המומחים, שתפקידה של ועדת השחרורים אינו לגזור את עונשו של המערער. יחד עם זאת המעשים של העותר חמורים ומלמדים על מסוכנות. על הועדה לבחון את מידת מסוכנותו של העותר כיום. הדגש מושם על ההווה ובמיוחד כאשר חלפו כחמש-עשרה שנים מיום ביצוע העבירה. הועדה התייחסה בהחלטתה לדו"חות מב"ן. צויין בהם שהעותר בעל אוריינטציה מינית סוטה ולא עבר טיפול. באשר לחוות הדעת של המומחה מטעם הסניגוריה, לפיה העותר אינו סובל מהפרעה נפשית כלשהיא לרבות הפרעות מיניות, העירה הועדה שחוות דעת זו מתבססת אך ורק על דברי האסיר ועל בדיקה קלינית ללא התייחסות לאירוע ולנסיבותיו. מב"ן, בהגיבו לחוות דעת המומחה שכנגד, הדגיש כי העותר אינו לוקח אחריות על מעשיו, לא מגלה אמפתיה ואינו משתף פעולה ברמה המאפשרת את הבנת האטיולוגיה שלו. הוא לא עבר כל טיפול במהלך המאסר ולא הגיש תוכנית שיקום ופיקוח. מב"ן גילה שקיימת מסוכנות במשיב. לדעת הועדה אין טעם להורות על חקירת מומחי מב"ן יען כי חוות דעתם מנומקות, מפורטות ומסתמכות על נתונים אובייקטיבים. סיכומו של דבר, הועדה אמרה שעל מנת שהעותר, בן ארבעים וארבע כיום, ישוחרר שחרור מוקדם עליו לעבור התערבות טיפולית מעמיקה וארוכת טווח בין כותלי הכלא. כאמור הועדה נימקה את החלטתה כדבעי. היא בחנה היטב את מסוכנות המשיב על סמך מעשי העבר - כאינדיקטור לעתיד, ובעיקר על סמך חוות דעת מומחי מב"ן. חוות דעתו של המומחה מטעם העותר, על פני הדברים, לא בוחנת ישירות את שאלת מסוכנותו של העותר כפי שבחנו את הדברים המומחים מטעם מב"ן. המומחה מטעם העותר קובע שהעותר לא סובל מהפרעה נפשית, או מפדופוליה על פי דרישות ה- DSM ואינו מוגדר כחולה נפש. מסקנות אלו כשלעצמן אינן שוללות את מסוכנות העותר. ניתן להבין את החלטת הועדה לבכר את חוות דעת מב"ן על פני חוות הדעת הנגדית. נראה שהראשונה ממוקדת יותר. על רקע האמור אפנה לדברי כב' השופטת בייניש: "מעמדו של מב"ן מעוגן הן מבחינה פורמלית והן מבחינה מהותית, בהתמחותו המקצועית והאקדמית של מב"ן ובניסיון המעשי שאין דומה לו בישראל...". צוין ש"אין פסול בגישה העקרונית של גורמי שירות בתי הסוהר, המסתמכים על הערכות המסוכנות של מב"ן ואף מעדיפים אותן על פני חוות דעת של מומחים מטעם האסיר" (ראה פסק דין אלעביד האמור). חשוב להדגיש שגישה עקרונית זו אינה פותרת את הועדה, במקרה שהוגשו בפניה שתי חוות דעת, מלבחון את המחלוקת לגופה ולנמק את העדפתה אף כאשר מעדיפה היא את עמדת מב"ן. אכן, כך נהגה הועדה במקרה זה. אין בסיס לקבוע שהחלטת הועדה חורגת ממתחם הסבירות ושהיא החליטה החלטה שאף ועדה סבירה לא היתה מגיעה אליה. העותר נבדק על ידי הגורם המקצועי אשר התייחס למסוכנותו. לא נראה שהיה צורך במקרה זה להורות על חקירות המומחים. עמדותיהם הועלו בכתב ומדברות בעד עצמן. הייתי מציע איפוא לחברי להורות על דחיית העתירה. __ נ. הנדל - שופט אב"ד כב' השופטת ר. יפה-כ"ץ: אני מסכים ___ ר. יפה-כ"ץ - שופטת כב' השופט נ. זלוצ'ובר: אני מסכים ___ נ. זלוצ'ובר - שופט לכן הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט הנדל. ניתן היום י"א בתמוז, תשס"ד (30 ביוני 2004) במעמד הצדדים. נ. הנדל - אב"ד ר. יפה-כ"ץ- שופטת נ. זלוצ'ובר - שופט משפט פליליחוות דעת