ניתוח בקע מפשעתי סיכונים .1התובע יליד 1946, הגיש תביעה זו נגד הנתבעים עפ"י פקודת הנזיקין (נוסח חדש), עקב נזקי גוף שאונו לו לטענתו בניתוח שבוצע בו ביום 17.1.95על ידי הנתבע 1אצל הנתבע 2לצורך תיקון בקע מפשעתי בצד שמאל (להלן: "הניתוח"). התובע טוען לאחריות הנתבעים לנזקי הגוף שנגרמו לו עקב הניתוח וכן כי יש להחיל במקרה זה את הכלל של "הדבר מדבר בעדו" ולקבוע כי הנתבעים לא הרימו את נטל השכנוע שהועבר אליהם מכח הכלל האמור. בנוסף טוען התובע כי יש להעביר את נטל ההוכחה על שכם הנתבעים עקב העדר רישום רפואי נאות או מכח התרשלות הנתבעים כלפיו מכח דיני הרשלנות. כתוצאה מהניתוח הרשלני טוען התובע כי נגרמו לו נזקים ממוניים ובלתי ממוניים כמפורט בכתב התביעה ובסיכומי ב"כ התובע. כמו כן, טוען התובע כי לנתבע 2יש אחריות שילוחית למעשים ולמחדלים של הנתבע .1 .2הנתבעים כופרים בטענות התובע וטוענים כי במקרה זה אין חל הכלל של "הדבר מדבר בעדו" וכי נטל ההוכחה והשכנוע הינו על התובע. לטענתם אין ליחס גם כל רשלנות לנתבעים וכי במקרה זה מדובר בסיבוכים מוכרים וידועים המתרחשים אחרי ניתוחי בקע מפשעתי. לטענתם, התובע לא יכול היה להצביע על פגם קונקרטי בתהליך הניתוח ואין לקבל את טענתו כי עצם ביצועו של הניתוח, מצביע על רשלנות. באשר להיקף הנזק הנטען, הנתבעים כופרים בטענות התובע לעניין היקף הנזק וזאת כמפורט בכתב ההגנה ובסיכומי ב"כ הנתבעים. .3אין מחלוקת בין הצדדים בנוגע לעובדות לפיהם ביום 17.1.95עבר התובע ניתוח לתיקון בקע מפשעתי. הניתוח בוצע ע"י הנתבע .1יום לאחר הניתוח שוחרר התובע לביתו. עפ"י גירסתו כשלושה ימים לאחר הניתוח הרגיש כאבים עזים באשך שמאל אשר החל להתנפח בהדרגה. לפיכך פנה טלפונית לנתבע 1וסיפר לו על כך, אולם זה הרגיעו בטענו כי מדובר בתהליך רגיל שלאחר הניתוח. כשבוע לאחר הניתוח התייצב התובע לביקורת אצל הנתבע 1במועד זה האשך היה מאוד נפוח וצבעו היה סגול כהה. הנתבע 1אשר בדקו הבטיחו כי תוך כמה שבועות הכל יסתדר ואמנם לאחר כחודשיים חלה ירידה בנפיחות. אולם, אז גילה התובע כי האשך החל להצטמק. לאחר ברורים אצל רופא המשפחה ובדיקת אורולוג ביום 23.4.95, הועלה חשד לתהליך דלקתי ולכן התובע צולם והופנה למכון מור. סופו של דבר, כפי שנרשם בגיליון המרפאה לאורולוגיה בביה"ח עפולה מיום 11.5.95, אובחן התובע כסובל מאשך טרופי שפירושו ניוון האשך השמאלי עקב אספקת דם לקויה. על אבחנה זו אין מחלוקת אם כי קיימת מחלוקת בין המומחים של הצדדים, כאשר פרופ' איל מטעם התובע סבור כי האשך התנוון לחלוטין, ואילו הנתבע 1בתצהירו (נ/4) וכן ד"ר קדר המומחה מטעם הנתבעים סבורים כי נותרה עדיין ריקמה מסויימת באשך זה המשאירה תיפקוד חלקי של האשך. הנתבע 1אינו מכחיש גם את העובדה כי היתה שיחה טלפונית עם התובע. יתרה מזאת, הוא טוען כי התקיימו מספר שיחות בהם הוא אמר לתובע כי הוא מוכן לקבלו לבדיקה, אולם התובע הגיע לבדיקה לאחר שבוע כפי שנקבע מראש (סעיפים 8- על שני חלקיו לתצהירו נ/4). לטענת הנתבע 1, אשכו השמאלי של התובע נפגע באורח קל בלבד וכי תגובת התובע לפגיעה האמורה היתה מוגזמת וחריגה. כמו כן, סבור הנתבע 1כי אין קשר בין בעיותיו של התובע לבין הניתוח. ההיבט הרפואי- חוו"ד המומחים: .4התובע הגיש את חוות דעתו של פרופ' צבי איל מיום 16.10.95, אשר הוגשה וסומנה ת/1, ובה קבע המומחה בשאלת הטיפול הרפואי השנוי במחלוקת כדלקמן: "החולה נותח... עקב בקע מפשעתי ישיר ובלתי ישיר ובוצע התיקון לפי shouldiceאין דוח ניתוח נפרד ובבדיקה הפיזיקלית כתוב שלחולה בקע מפשעתי מימין המוחזר בנקל. אני מניח שהכוונה היא לצד שמאל. אין מציינים את מצב האשכים לפני הניתוח. כמו כן כתוב שהמהלך לאחר הניתוח ללא תקלות וכי החולה שוחרר למחרת הניתוח ב- 18.1.95וזה למרות שהחולה טוען שהיו לו כאבים וכן הופיע נפיחות. גם אין בדיקה של פצע הניתוח או איזור הניתוח מיד לאחר הניתוח בהיותו בביה"ח, לפחות אין דיווח על כך. ההופעה המיידית של כאבים ונפיחות אחרי הניתוח מצביעים על ארוע חריג בעת הניתוח, למרות שהדבר לא מצוטט במכתב השחרור". למטה מזה נאמר: "נפיחות באזור שק האשכים לאחר ניתוח קורה, אך בדרך כלל זוהי תולדה של דימום לא חשוב באזור הניתוח... אולם תמיד קיימת אבחנה מבדלת לגבי מהות הנפיחות ופגיעה טראמטית באספקת הדם לאשך היא אחת מהן ועל הרופא לנסות ולהגיע לאבחנה וחובה להגיד לחולה מה הן האפשרויות השונות שיכולות לגרום לנפיחות והמשמעות שלהן" (עמ' 1לחוו"ד). .5בהמשך חוו"ד מסביר המומחה את הדרך והאמצעים שיש לנקוט למניעת הסיבוך הנדיר: "הטכניקה הזו התפתחה לאור הניסיון המצטבר ולימוד שגיאות העבר. אספקת הדם לאשך עשירה ולכן קשה לפגוע באספקת הדם אם לוקחים את כל הגורמים בחשבון. יש לעשות דיסקציה לא טראומטית של חבל הזרע, יש לשמור על הניקוז הורידי והלימפתי, למנוע דיסקציה של האשך ובחבל הדיסטלי של חבל הזרע. לא צריכים להדק את הקשרים מסביב לחבל הזרע. הטבעת החיצונית צריכה להשאר רפה. יש לעשות דיסקציה חדה מסביב לחבל הזרע. במידה וישנו שק בקע גדול, אין להוציא את החלק הדיסטלי המרוחק וכו' " (עמ' 2לחווה"ד). למטה מזה כותב המומחה: "המרשם למניעת הסיבוכים האלה הוא מודעות לגורמים הכירורגיים שיכולים לתרום לפגיעה באספקת כלי הדם. מנתח שמודע לסיכונים האפשריים ומכיר את הטכניקה למנוע אותם יכול להביא לידי כך שהסיבוך לא יתהווה" (עמ' 2סיפא לחוו"ד). פרופ' איל נחקר על חוו"ד וציין כי לא בכל מקרה יש נפיחות לעומת כאבים שמופיעים אחרי הניתוח (עמ' 9ש' 19לפרטיכל) ועמד על דעתו כי: "האשך הצטלק. קודם הוא עובר נמק, אחר כך נוצרת תגובה דלקתית ואחר כך ישנה הצטלקות. במונחים קליניים קוראים לזה אשך אטרופי..." (עמ' 12ש' 16לפרטיכל). המומחה המליץ בחוו"ד לזכות את התובע בנכות צמיתה בשיעור של % 20כפי שמעניקים בגין חוסר אשך. כאשר נשאל לגבי הניתוח ופעולותיו של הנתבע 1, השיב פרופ' איל כי אינו יכול להשיב מכיוון שאין דו"ח ניתוח מפורט (עמ' 12ש' 26). .6מצד הנתבעים הוגשה חוו"ד של ד"ר קדר (נ/3) שבה צויין לגבי התובע כי: "עבר ניתוח בקע מפשעתי משמאל שהסתבך בפגיעה באספקת הדם לאשך מאותו הצד. הסיבוך הזה הוא נדיר אך מוכר וידוע כפי שמציין פרופ' אייל..." (עמ' 2לחוו"ד). מומחה זה אינו מתמודד עם הדרך שאותה מציע פרופ' איל למניעת הסיבוך כפי שצוטט בהרחבה לעיל. בחקירתו הנגדית במחלוקת אשר התעוררה בין המומחים בנוגע לגודל האשך האטרופי מאשר ד"ר קדר כי: "הגדרות חברי פרופ' אייל הן אכן סמנטיקה, כאשר מדובר בהצטמקות ואני מדגיש הצטמקות כמו צימוק של האשך, התהליכים לא תמיד זהים ומנסיוני כאשר מדובר באטרופיה שמשמעותו ניוון האשך לחלוטין בקושי ניתן למשש אותו. לכן במקרה שלנו אם ניתן עדיין למשש איזה שהיא ריקמה באזור האשך הדבר יכול להעיד כי חלק מהאשך עדיין קיים..." (עמ' 17ש' 10ואילך). .7לאחר ששקלתי את חוו"ד המומחים אני מעדיף את חווה"ד של פרופ' איל הן לעניין האפשרות כי בזהירות ובמיומנות סבירה ניתן היה למנוע את הסיבוך והן בנוגע לאחוזי הנכות שנקבעו. במחלוקת שבין המומחים בשאלה אם אשך אטרופי פירושו "אשך מת" או "אשך חי" נראה כי חוו"ד של פרופ' איל נתמכת בסעיף 24ב'(3) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז 1956, המתייחסות לאובדן אשך אחד והשני תקין ואינן מדברות כלל על אובדן חלקי של אשך (ראה ח.נ. לד"ר קדר עמ' 18ש' 20ואילך). מכאן שהנכות שיש לקבוע בגין אשך אטרופי שמשמעותו היא התנוונות האשך עקב חסימה באספקת דם, פירושה על פי התקנה הנ"ל, הינה נכות בשיעור %.20 משהוכרע הנושא הרפואי אעבור לבחינת השאלה המשפטית הנוגעת לאחריות. "הדבר מדבר בעדו": .8התובע טוען כי יש להחיל במקרה זה את הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" (על פי סעיף 41לפקודת הנזיקין) ולהטיל את נטל השכנוע על הנתבעים. לטענת התובע, הנתבעים לא הרימו במקרה זה את נטל השכנוע כי לא היתה התרשלות מצדם. מאידך, טוענים הנתבעים כי אין ממש בטענה שיש להחיל את הכלל של "הדבר מדבר בעדו" ואין להפוך את נטל הראיה. כמו כן, טוענים הנתבעים כי התובע אינו יכול להצביע על שלב כלשהו בניתוח שאינו תואם את הסטנדרט של הטיפול המקובל, ולכן נטל השכנוע היה ונשאר על כתפי התובע. .9שקלתי את טענות הצדדים ונראה לי כי במקרה שלפני יש לקבל את הטענה כי במקרה זה יש להחיל את הכלל של "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41לפק' הנזיקין אשר זה לשונו: "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לביהמ"ש שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". לכלל האמור שלוש יסודות: הראשון; הוא כי לתובע לא היתה הידיעה או היכולת לדעת, בעת הארוע מה היו הסיבות אשר גרמו למקרה שהביא לנזק. השני; הנזק נגרם ע"י נכס אשר לתובע לא היתה שליטה מלאה עליו. השלישי; נראה לביה"מ שהארוע שגרם לנזק מתישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר מסקנה כי הוא נקט בזהירות סבירה (השווה ע"א 206/89 רז נ' ביה"ח אלישע בע"מ ואח' פ"ד מז(3)806, 816). .10דומה שבמקרה שלפני שני התנאים הראשונים מתמלאים מעצם הטיפול והניתוח שעבר התובע כמתואר לעיל (השווה ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל פ"ד מה(2) עמ' 142ועמ' 165). באשר לתנאי השלישי בעצם העובדה כי ביהמ"ש העדיף את חוות הדעת של פרופ' איל יש כדי למלא אחר התנאי השלישי האמור. המשמעות של הקביעה כי חל סעיף 41לפק' הנזיקין במקרה זה פירושו של דבר הוא העברת נטל השכנוע בדבר העדר רשלנות משכמו של התובע לשכם הנתבעים. נטל זה לא הורם ע"י הנתבעים במקרה שלפני. כאמור העדפתי את הממצאים והמסקנות בחוות הדעת של פרופ' איל על פני חוות הדעת של ד"ר קדר. פרופ' איל קבע בחוו"ד כי רופא מומחה יכול היה למנוע את הסיבוך אילו הלך בדרך כפי שצויין על ידו וניתן היה לבדוק את פעולותיו אילו היה דו"ח מפורט על עריכת הניתוח. העדר הרישום בדו"ח הניתוח שכלל לא נערך וכן כפי שציין פרופ' איל, במועד שנתגלתה התקלה לא נרשמה אבחנה מבדלת ולכן לא ניתנה הזדמנות שנייה למנתח לתקן את שנגרם בניתוח נשוא הדיון, תומך במסקנה הנ"ל. משהעדפתי את חווה"ד של פרופ' איל ממילא קיימת בהעדפה זו, הקביעה כי הנתבעים לא שכנעוני בדבר העדר רשלנות או כי נקטו באמצעים סבירים על מנת למנוע את הארוע אשר גרם לנזק (השווה לע"א 289/89, עמר (קטינה) נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1), עמ' 712שבו בחרה כב' השופטת נתניהו להעביר את נטל השכנוע לידי הרופאים המטפלים). משקבעתי כאמור, למעשה אין צורך בנימוקים נוספים, על מנת לקבוע את אחריותם של הנתבעים. אולם, יחד עם זאת נראה לי כי במקרה זה העברת נטל ההוכחה והשכנוע מתקיימת גם ללא סע' 41לפקודת הנזיקין וזאת מכח הכלל שנקבע בפסיקה בעניין התוצאה שיש לגרימת "נזק ראייתי" ע"י הנתבע אשר אינו עורך מסמכים או אינו עורך רישומים אשר מקובל לערכם בנסיבות. העברת נטל ההוכחה עקב העדר רישום רפואי: .11ב"כ התובע טוען כי יש להעביר את נטל ההוכחה מכיוון שהנתבעים לא ניהלו רישום נכון ממהלך הניתוח וכי מסמך ת/ 2שנעשה למחרת יום הניתוח הינו לקוני, דבר שיכול להכביד או אף להכשיל את התובע להוכיח את תביעתו. ב"כ הנתבעים טוען כי לא כל תקלה או כשלון תוך כדי הטיפול הרפואי יש בהם כדי להצביע על רשלנות, תוך שהוא מפנה לפסה"ד בעניין ע"א 235/59, אלהנקרי נ' פולק, פ"ד יד, עמ' 2497, שם נאמר: "לא כל תקלה או כישלון תוך כדי טיפול רפואי מסתבר כמעשה רשלנות דווקא; נהפוך הוא: בהיעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של כישלון, ההנחה היא כי התקלה או הכישלון נגרמו שלא ברשלנות הרופא, אלא על ידי גורמים אחרים" (עמ' 250לפסק הדין). לטענת הנתבעים, מאחר והתובע לא ידע להצביע על פגם קונקרטי במהלך הניתוח שאליו לייחס רשלנות, אין לטעון להעברת הנטל אל כתפי הנתבעים. .12שקלתי את טענות הצדדים בעניין זה ונראה לי כי הדין עם התובע. כידוע נטל ההוכחה בשאלת קיומו של הקשר הסיבתי, המהווה אחד מהנדבכים הדרושים להקמת עילת התביעה, רובץ תמיד על התובע. אולם, בעוד שנטל השיכנוע, היא "החובה מס' 1" כהגדרת כב' השופט אגרנט (כתוארו אז) בע"פ 28/49 זרקא נ. היועץ המשפטי וערעור שכנגד, פ"ד ד', 504רובץ על התובע מתחילתו של ההליך ועד לסופו, הרי שנטל הבאת הראיות, היא "החובה מס' 2", יכול ויעבור מצד אחד למשנהו במהלך ההליך המשפטי. במקרה שלפני, פרופ' איל ציין בחוו"ד ועמד על כך גם בחקירתו הנגדית כי הרבה מהתשובות החסרות לשאלות שמתעוררות במקרה זה הינן בעטיו של העדר רישום רפואי של מהלך הניתוח וכן האבחנה המבדלת לאחר שנתגלו הסיבוכים. בנסיבות אלה, שבהם המסמך ת/ 2שנערך למחרת הניתוח הינו חסר ולקוני ואין בו התייחסות למצב האשכים לפני ואחרי הניתוח, וכאשר פרופ' איל כאמור, התיחס להעדר רישום זה וכן להעדר היכולת לתת תשובות לשאלות שנשאל, עקב אי רישום כאמור, אני מוצא שיש לקבל את הטענה כי יש להעביר גם את נטל הבאת הראיות אל כתפי הנתבעים עקב העדר האפשרות או הקושי שהם גרמו לתובע לגילוי העובדות הדרושות להוכחת רשלנות הנתבעים (ראה ע"א 617/78, פאר נ' קופר, פ"ד לה(1) בע"מ 720, ע"א 2245/91, ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) בעמ' 709וכן ע"א 6330/96 בנגר נ' ביה"ח הילל יפה טרם פורסם נמצא בתקדין עליון כרך 98(1) עמ' 249, סעיף 16 לפסה"ד ואילך). עילת הרשלנות: .13משנמצא כי נטל השכנוע והבאת הראיות, כאמור לעיל, עבר לשכם הנתבעים בגין כ"א מהכללים המשפטיים הנ"ל, אין צורך לדון בעוולת הרשלנות ובנטל ההוכחה הרגיל המוטל על התובע. אם כי יש לציין כאן, כי מקובל עלי שביחסים שבין רופא וחולה מתקיימת חובת הזהירות על שני היבטיה, המושגית (ע"א 705/78, רמון נ' מאוטנר, פ"ד לד(1), עמ' 550) והקונקרטית (ת.א. 1278/91 (ת"א) קורדוף נ' בית חולים השרון ואח' (לא פורסם) פסקה 11לפסק הדין). כאשר מדובר בניתוח מורכב וקשה שיש עמו סיכונים ואשר עפ"י עדותו של פרופ' איל היה צורך בנקיטת פעולות מתבקשות על ידי כירורג זהיר ומיומן כמו הנתבע 1, המבצע ניתוח לתיקון בקע מפשעתי. כל זאת על מנת למנוע אפשרות של הופעת סיבוכים. משהופיעו הסיבוכים היה צריך לבצע אבחנה מבדלת. אולם, הוכח כי לא נערך רישום של מהלך הניתוח כפי שלא נערך רישום של האבחנה המבדלת והנתבע 1לא יידע את התובע בדבר האפשרות שאירע סיבוך כתוצאה מהניתוח. כמו כן, לנוכח חוו"ד של פרופ' איל ניתן לקבוע כי הנתבעים הפרו את חובת הזהירות האמורה וכי הפרת חובת הזהירות גרמה לנזק (הקשר הסיבתי בין מעשה העוולה לנזק). לפיכך, לא קיבלתי את טענות הנתבעים כי מדובר בסיבוך הנלווה לניתוח לתיקון בקע היינו ניוון אשך וכי התובע לא יכול היה להצביע על שלב כלשהו בניתוח שהתנהל שלא כראוי וסיבה קונקרטית שבשלה נגרם הנזק וכן לא קיבלתי את טענות הנתבעים כי די באיזכור שיטת הטיפול והניתוח ללא צורך בפירוט נוסף שלפיו המנתח רושם כל פרט ופרט, ובענין זה כאמור העדפתי את עמדתו של פרופ' איל. .14לפני סיום פרק האחריות, ברצוני לציין כי לא נעלם מעיני פסה"ד בעניין ת.א. (ת"א) 12781/91קורדוף נ' בי"ח השרון ואח' (לא פורסם) שהוזכר לעיל. בענין קורדוף נדון מקרה דומה של תביעת רשלנות בגין ניתוח בקע במפשעה והתביעה שם נדחתה. המקרה שלפניי דומה במקצת לענין קורדוף הנ"ל. אלא שהנמקת כב' השופטת ה. גרסטל לדחיית התביעה שם, היתה כי התובע הנ"ל לא הוכיח את רשלנות הנתבעים וכן כי הטענה לגבי העברת נטל הבאת הראיות והשיכנוע, מכוח סעיף 41לפקודת הנזיקין לא הועלתה בכתבי הטענות ועל כן ביהמ"ש לא דן בה. במקרה שלפני בנוסף להעלאתה של הטענה האמורה כדין נוספה עילה נוספת להעברת נטל הבאת הראיות מכוח העילה שנוצרה בפסיקת בתי המשפט בגין העדר רישומים רפואיים מיום הניתוח כפי שפורט לעיל, עילה הידועה כעילת הנזק הראייתי. אחריות הנתבע 2: .15לטענת התובע קיימת לנתבע 2אחריות שילוחית למעשהו של הנתבע 1, מאחר והנתבע 1הוא ידו הארוכה של הנתבע .2כמו כן, הפעולות שביצע הנתבע 1היוו חלק אינטגרלי מפעולתו העסקית של בית החולים. כמו כן, הציוד שייך היה לבית החולים והנתבע 1השתמש בכותרת בית החולים במסמכים שיצאו תחת ידו. כמו כן נטען כי בית החולים בוחר את המנתחים שיעבדו במסגרתו ועל כן הוא אחראי שילוחית למעשיהם ולמחדליהם. לטענת הנתבעים, הנתבע 1הינו עצמאי המקבל שירותים מביה"ח תמורת תשלום. אין יחסי שליחות בין בית החולים לבין הנתבע .1מאחר וטענתו של התובע כי הנזק נגרם עקב התרשלות הנתבע 1, אין מקום להפנות טענה זו כלפי בית החולים. לפיכך, לטענת הנתבעים, אין לראות בהשכרת הציוד והמקום וכן כותרת גיליון הניתוח כיוצרת אחריות בנזיקין. יתרה מזאת, לטענת הנתבע 2התשלום נעשה ישירות בין התובע לבית החולים וכן בין הנתבע 1לנתבע 2אין קשרי עבודה שהם. נוסף על כך, טוענים הנתבעים כי לא הובאה כל ראיה המבססת טענה ישירה כנגד הנתבע .2 .16שקלתי את טענות הצדדים ונראה לי כי מקום שבו קיימת חובה או חובות שנקבעות בחוק על ביה"ח ובכללם הדרך והאופן שבו מפעיל ביה"ח חדרי ניתוח, ומתברר כי קיימת אחריות בנזיקין עקב הכלל של הדבר המדבר בעדו, סעיף 41לפקודת הנזיקין הנזכר לעיל, לא יכול חוזה בין בין הרופא לבין ביה"ח לדחות חובה שכזאת. הקמתו ופעולתו של ביה"ח מוסדרת באמצעות פקודת בריאות העם 1940(ראה סעיף 24ואילך לפקודה זו ובמיוחד סעיף 26). מכח פקודה זו הותקנו תקנות בריאות העם (רישום בתי חולים), התשכ"ו-1966, הדנים בתנאים המוקדמים שיש למלא על מנת לרשום בית חולים ככזה. כמו כן, תקנות בריאות העם (חובת רישוי לשימוש במכשירים רפואיים), התשמ"ח- 1988מחייבת ביה"ח ברישוי לצורך שימוש במכשירים רפואיים. תקנות נוספות הן תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ"ד-1984, המפרטים את נוסח טופס ההסכמה לניתוח ובתוספת השניה שהותקנה עפ"י תקנה 1לתקנות אלה נאמר: "אני יודע/ת ומסכים/ה לכך שהניתוח בכל ההליכים האחרים יעשו בידי מי שהדבר יוטל עליו, בהתאם לנוהלים ולהוראות של בית החולים וכי לא הובטח לי שיעשו כולם או חלקם בידי אדם מסויים, ובלבד שיעשו באחריות המקובלת בבית החולים בכפוף לחוק וכי האחראי לניתוח יהיה.........". הנה כי כן אנו רואים כי רישוי, רישום וטיפול בחולים על ידי בית החולים כמו על ידי הרופאים מעוגן ומוסדר בהוראות החקיקה וחקיקת המשנה. בנסיבות המקרה שבפני, כאשר קיים קשר ישיר בין הנתבע 2לבין התובע אשר התבטא גם בתשלום עבור השירותים הרפואיים, והדבר אושר על ידי הנתבע 1דהיינו, כי חולה המגיע לניתוח משלם לו ולביה"ח. כמו כן, אישר הנתבע 1כי הציוד שבו הם משתמשים לצורך הניתוח כולו שייך לביה"ח (עמ' 20, ש' 14), ומשמסתמך החולה על המוניטין והשם שיש לביה"ח כמי שמפעיל רופאים מיומנים לביצוע ניתוח אין הוא יכול לבוא אח"כ ולטעון כי נתן רק אכסניה לרופא שהינו בבחינת רופא עצמאי. כל זאת, גם אם יתכן וביחסים שבין הרופא לבין ביה"ח אין הרופא מקבל שכר עבודה מביה"ח ואין מתקיימים יחסי עובד ומעביד ביניהם. אין במערכת יחסים זו כשלעצמה כדי להצביע על העדר קשר בין ביה"ח לבין הרופא, מה עוד שמערכת החוזים שבין הנתבעים בינם לבין עצמם לא הוגשה. אשר על כן, אני קובע כי הנתבע 2אחראי ביחד ולחוד עם הנתבע 1לנזקיו של התובע. הנכות הרפואית והתפקודית: .17לטענת התובע, יש להעדיף את חוות הדעת של פרופ' איל על פני חוות הדעת של ד"ר קדר, מאחר וד"ר קדר מנסה למזער את נזקיו של התובע על ידי כיפוף חוות דעתו של פרו"פ איל ומגמתיות בקביעתו. מטעם הנתבעים הוגשה חוות הדעת של ד"ר ש. קדר בתחום האורולוגי. חוות דעת זו מיום 16.12.96הוגשה וסומנה נ/ .3ד"ר קדר סבור היה כי שיעור הנכות שיש לקבוע לתובע יועמד על % 10בלבד, מאחר ויתכן וקיימת ריקמה פעילה של האשך ואין מדובר בניוון מלא של האשך. לפיכך, טוענים הנתבעים כי יש להעדיף את חוות דעתו של ד"ר קדר על פני זו אשר נערכה על ידי פרופ' איל, מאחר וד"ר קדר מומחה בתחום האורולוגיה, בעוד שמומחיותו של פרופ' איל היא בתחום הכירורגיה. הנתבעים טוענים כי על התובע להוכיח כי האשך אינו מתפקד כליל והוא נכשל בהוכחה זו, אין לסמוך על טענות המומחה מטעמו. בנוסף, מציינים הנתבעים כי ד"ר קדר ביצע התאמה בין הוראות תקנות המל"ל לבין הנכות הקיימת בפועל ולכן יש לקבוע כי נכותו של התובע עומדת על % 10בלבד. באשר לטענת התובע בעניין בעיית השינה הגורמת לאין אונות, טוענים הנתבעים כי מדובר בעדות יחידה של התובע וכי התובע לא הוכיח טענתו זו שאינה מעוגנת בחוות דעת המומחים. לטענת הנתבעים, ניתן למצוא חיזוק להערכת ד"ר קדר בעדותו של פרופ' איל אשר העיד כי האיזור בו מצוי העצבוב של הפין הגורם לזקפה מצוי באיזור המרוחק מאיזור הניתוח ולא נפגע. .18שקלתי את טענות הצדדים וכאמור לעיל (סעיף 7לפס"ד), קיבלתי את המלצת פרופ' איל לפיו מדובר באשך אטרופי המקנה נכות רפואית בשיעור של % 20עפ"י תקנות המל"ל. לפיכך, נכותו הרפואית הצמיתה של התובע הינה בשיעור של % .20מאידך, יש לקבל כי מדובר בנכות רפואית שאינה גורמת לנכות תפקודית צמיתה. התובע טוען כי נגרמה לו בעקבות הניתוח והנכות האורולוגית גם נכות נפשית ובעניין זה אדון בהמשך. חוו"ד הפסיכיאטריות: .19התובע טוען כי בעקבות הניתוח הוא הפך לאדם מתוח ועצבני הסובל סבל רב ודיכאון עמוק. התובע הגיש חוות דעת בתחום הנפשי של ד"ר א. בן אפרים. בחוות דעת זו מיום 27.12.98סבור המומחה כי לתובע נכות בשיעור של % .10יש לציין כי בחוות דעת קודמת, שניתנה על ידי ד"ר בן אפרים בפברואר 96(צורפה נספח ח' לכתב התביעה) נקבעה לתובע נכות זמנית לתקופה של שנתיים בשיעור של %.30 התובע מבקש לקבל את מסקנותיו של ד"ר בן אפריים בחוות דעתו, לפיהם נכותו הזמנית היתה בשיעור של % 30לתקופה של שנתיים. לאחר פרק זמן זה, נכותו הינה בשיעור של %.10 הנתבעים מסתמכים על חוות דעת בתחום הפסיכיאטרי של ד"ר פ. וייל מיום 22.5.97שהוגשה מטעמם ובה קבע המומחה כי לתובע נכות בשיעור של % 10לתקופה של שישה חודשים בלבד (עד סיום הטיפול המומלץ). בהסכמה דיונית שהושגה בין הצדדים הוחלט כי המומחים במישור הפסיכיאטרי לא יחקרו, אך ב"כ הצדדים יתייחסו לחוות דעתם בסיכומיהם. .20שקלתי את טענות הצדדים. התובע טען כי לא עבר עד היום כל טיפול רפואי, מכיוון שקשה לו לפנות לטיפול שכזה. על רקע האמור, שקלתי את חוות דעת המומחים בתחום הפסיכיאטרי ואני מעדיף את חוות הדעת של ד"ר וייל, אשר סבור כי מדובר בנכות זמנית וחולפת אשר תסתיים כאשר התובע יסכים לקבל ויקבל את הטיפול הנפשי המומלץ. ד"ר וייל סבור כי התובע יכול וצריך לעבור טיפול פסיכולוגי, אשר יטיב את מצבו הנפשי ודברים אלה מקובלים עלי. מכל מקום, אין מדובר בנכות נפשית צמיתה אלא בנכות נפשית קלה וזמנית. הכלל הוא כי תובע המסרב לקבל טיפול, לא יוכל אחר כך להסתמך על נכות זמנית שלא הסתיימה עקב הסירוב לטיפול וזאת עקב אי הקטנת הנזק מצידו. הכלל הוא כי גם כאשר מדובר בנכות צמיתה, רשאי ביהמ"ש להפחית מנכות זו כאשר הוא נוכח לסירוב בלתי סביר ובלתי מוסבר מצד תובע להקטין את נזקו על ידי קבלת טיפולים (ראה ע.א. 252/86, גולדפרב ואח' נ' כלל חב' לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) עמ' 45בעמ' 50ואילך). עם זאת, לא נעלמה מעיני האמירה של ד"ר בן אפרים שסבור כי אי קבלת הטיפול הרפואי נובעת מאי יכולתו של התובע לקבל את הטיפול וזה למעשה חלק מנכותו. דברים אלה אינם מתיישבים עם הסכמת המומחה כי מדובר בנכות זמנית וחולפת. יש לציין בהקשר זה כי ד"ר בן אפרים אשר תחילה סבר כי נכותו הזמנית של התובע הינה בשיעור של %30, הפחיתה ל-% 10לאחר שעברו כ- 3שנים וזאת מבלי שהתובע קיבל כל טיפול. דבר זה מלמד על הפגם שבטיעון הנ"ל. .21זאת ועוד, בנושא בעיית הזיקפה שנוצרה לאחר הניתוח, עפ"י טענת התובע, שיש לה תימוכין במידה מסויימת במסמך ת/7, נראה לי כי עניין זה קשור למצבו הנפשי של התובע והוא בא לידי ביטוי בחוות הדעת הפסיכיאטריות. מבחינה פיזית, יש לקבל את עמדתו של פרופ' איל מטעם התובע שהעיד כי האיזור בו מצוי העצבוב של הפין הגורם לזיקפה מצוי באיזור המרוחק מאיזור הניתוח ולכן לא נפגע. משנקבע כי הנכות הפסיכיאטרית הינה זמנית וחולפת, יש להניח כי בחלוף הנכות תחלוף גם הבעיה האמורה. באשר לבעיות השינה עפ"י מסמך ת/7, נרשם כי הבעיות נובעות ככל הנראה עקב הפסקות נשימה ואין לראות בהם קשר לניתוח. סיכומו של דבר, בעניין הפסיכיאטרי אני מקבל את חוות דעתו של ד"ר וייל כי נכותו הזמנית של התובע, עקב הפרעות הסתגלות להופעת הסיבוכים לאחר הניתוח עם המשך של מחשבות טורדניות ותגובה דכאונית שהשתפרה, מקנות לתובע נכות זמנית בשיעור של % 10שתחלוף לאחר סיום הטיפול הרפואי. בשים לב לעובדה שמאז הניתוח עברו למעלה מ- 4שנים ומאז הגשת חוות הדעת של ד"ר וייל אשר המליץ על הטיפול עברו כשנתיים וחצי והתובע עדיין לא עבר את הטיפול, עקב סירובו לטיפול המומלץ, יש לקבוע כי הנכות הזמנית בשיעור של % 10נמשכה ממועד הניתוח ועד לסוף שנת 1997, דהיינו לתקופה של 3שנים. מכאן להיקף הנזק. .22התובע טוען לראשי הנזק הכוללים: הפסד השתכרות בגין העבר ולעתיד, הוצאות נסיעה והוצאות רפואיות (עבר ועתיד) וכן נזק בלתי ממוני (כאב וסבל). הנתבעים לעומת זאת, כופרים בהיקף הנזקים הנטענים וטוענים כי במידה ותיקבע האחריות, יש לפצות את התובע בנזק בלתי ממוני (כאב וסבל) בלבד בסכום מתון. נזק מיוחד - הפסד השתכרות, הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה לעבר: .23התובע מפנה ביחס לנזק המיוחד לסעיף 16א' לכתב התביעה. לטענתו, עקב הניתוח נגרמו לו נזקים מיוחדים הכוללים: הוצאות נסיעה של התובע ומשפחתו, הוצאות רפואיות, הוצאות הניתוח ואובדן השתכרות לתקופה של חודש. התובע מעריך את מלוא נזקיו אלו בסכום כולל של 106, 17ש"ח (נכון ליום הגשת התביעה). הנתבעים כאמור כפרו בהיקף הסכומים הנטענים וטענו כי הניתוח היה הכרחי וממילא היה התובע מוציא הוצאות לנסיעה, הוצאות רפואיות ונעדר מעבודתו. כמו כן, טענו הנתבעים כי התובע לא הוכיח באמצעות קבלות את הנזק המיוחד ויש לדחותו. באשר להוצאות הרפואיות, מציינים הנתבעים כי מתוקף היות התובע חבר קופת חולים, הוצאותיו הרפואיות מכוסות. כמו כן, באשר להפסד ההשתכרות לעבר, טוענים הנתבעים כי לא הובאה ראייה כי התובע הפסיד הכנסה בפועל. תעודת אי הכושר אינה מלמדת על אובדן הכנסה מכיוון שלא הובאו תלושי שכר או דיווח למס הכנסה, ולכן גם עבור ראש נזק זה מבקשים הנתבעים כי לא יפסק פיצוי כלשהו לתובע. באשר להוצאות עבור חוות הדעת, טוענים הנתבעים כי אלו חלק מהוצאות התביעה, ובמידה ויזכה בתביעתו יקבעו לו הוצאות משפט. לגבי הוצאות נוספות, טוענים הנתבעים כי אין להכיר בהוצאות בנושא בעיית הפוריות שלו, שכאמור לטענתם אין קשר סיבתי בין הניתוח לבין בעיה זו ולכן אין לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה. .24שקלתי את טענות הצדדים ונראה לי כי באשר להוצאות הנטענות, לרבות הוצאות נסיעה, בהתחשב בסיבוך שנוצר וכן כי אין מחלוקת שהתובע נבדק על ידי רופאים ולצורך זה הוציא הוצאות נסיעה ברכב, יש מקום לפסוק סכום חד פעמי וגלובלי בגין ראש נזק זה והסכום שנראה לי הוא סך של 000, 3ש"ח ובנוסף זכאי התובע לקבל במסגרת הוצאות המשפט החזר עבור חוות הדעת הרפואיות של המומחים מטעמו וזאת עפ"י מוצגים ת/6(3) ו- ת/6(4). באשר להוצאות הרפואיות הנטענות, אלה לא הוכחו ועפ"י פסה"ד בעניין אלחדד (ע.א. 5557/95, סהר חב' לביטוח בע"מ נ' אלחדד ואח’, פ"ד נא (2) 724), משלא הוכיח התובע כי טיפול רפואי לו יזקק, אם בכלל, איננו נכלל בסל הבריאות אין מקום לפסוק פיצוי כלשהו בגין ראש נזק זה. באשר להוצאות הנתבעות עבור הניתוח, יש לקבל כי מדובר בניתוח שנדרש ומטרת הניתוח, דהיינו תיקון הבקע הושגה. לכן, אין מקום לפסוק לתובע סכום בגין הוצאות הניתוח. באשר להפסד ההשתכרות לחודש ימים, אמנם התובע לא הוכיח כי בפועל הפסיד את השכר הנטען בסעיף 16(א)(4) לכתב התביעה, אולם יש לזכור כי ביהמ"ש קבע כי לתובע נכות זמנית בתחום הפסיכיאטרי בשיעור של %10, שנמשכה מהמועד שלאחר הניתוח ולמשך 3שנים וכי כתב התביעה הוגש כשנה לאחר הניתוח ויש להניח כי עקב המגבלות הנפשיות היו לתובע הפסדי השתכרות אשר ניתן להעריך אותם באומדן גלובלי. הסכום שנראה לי הוא סך של 000, 6ש"ח להיום וזאת בגין התקופה שעד למועד הגשת התביעה. סה"כ מגיע לתובע סך של 000, 9ש"ח בגין הנזק המיוחד. הפסד השתכרות לעתיד: .25התובע מעריך את נזקו לאחר נכותו והשפעתה על תפקודו היומיומי בסכום גלובלי של 000, 20ש"ח. הנתבעים, לעומת זאת, טוענים כאמור כי הנכות, גם אם קיימת, אינה יוצרת נכות תפקודית, כי אם נכות רפואית, אשר לא פוגעת בדרך כלשהי בתפקודו של התובע. באשר לאובדן השתכרות לעתיד, טוענים הנתבעים ומציינים כי גם המומחה מטעם התובע בדעה זו כי פגיעה באשך אינה גורמת לפגיעה בכושר השתכרות. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, נראה לי כי לנוכח הפגיעה והטיפולים שעבר התובע וכן כי לאחר הגשת התביעה עדיין היתה לתובע נכות זמנית בתחום הפסיכיאטרי בשיעור של %10, יש מקום לפסוק פיצוי באומדן גלובלי המתייחס לתקופה שמיום הגשת התביעה ולעתיד. הסכום שנראה לי הוא סך של 000, 12ש"ח. נזק בלתי ממוני (כאב וסבל): .26התובע מבקש לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה בסכום של 000, 60ש"ח נכון ליום הגשת התביעה ותומך את דרישתו זו בע.א. 773/81, עזבון פרייליך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4), עמ' 828, ומבקש שהפיצויים יפסקו עבור "פגיעה בתחושה סובייקטיבית של אושר החיים". לגבי ראש נזק זה טוען ב"כ הנתבעים כי גם אם סבל התובע כאבים מהניתוח, הרי שניתוח זה בא על מנת להפסיק סבל שממנו סבל התובע קודם לכן, שהרי גם כאביו מהבקע ליוו אותו בחיי היומיום והשפיעו על תפקודו. כמו כן, מבקשים הנתבעים להעמיד את סכום הפיצוי על סך 000, 20ש"ח, כאשר רק % 30מהם יזקפו לחובתם. .27בטרם אחליט בנוגע לסכום שיש לפסוק לתובע בגין ראש נזק זה, אביא את השיקולים שיש לשקול בהקשר זה. כידוע נזק בלתי ממוני (כאב וסבל), נתון לשיקול דעת בית משפט. אמנם, השתרש נוהג מסויים בשנים הראשונות לאחר קום המדינה, כי בתי המשפט אינם פוסקים סכומים גבוהים בגין ראש נזק זה. לאחר מכן השתרש נוהג נוסף והוא כי הסכום בגין ראש נזק זה נגזר מקריטריונים שנקבעו בחקיקה כמו חוק הפלת"ד או חוק האחריות למוצרים פגומים. ברור כי בפסיקתו, שלא לפי חוק הפלת"ד או החוק בדבר האחריות למוצרים פגומים, אין ביהמ"ש מוגבל בקריטריונים שנקבעו בחוקים אלה וחלה רק המגבלה שנקבעה בפסיקה ובהלכה המחייבת. העיקרון לפי פקודת הנזיקין היה ונשאר של "החזרת המצב לקדמותו". דיני הערכת הנזק בנזיקין, לרבות ראש הנזק הבלתי ממוני (כאב וסבל), אינם מבוססים על גבול סטטוטורי עליון או תחתון ואין בהם פשרה מודעת בין הגברת האחריות לבין הקטנת הפיצוי, כמו בחוקים הנ"ל, אלא שהפיצוי יתבסס על התמקדות בנזק האינדיבידואלי שנגרם לניזוק ואשר לגביו אחראי המזיק ובצורך להשיב את המצב לקדמותו כאמור (ר' קציר "פיצויים בשל נזקי גוף" מהדורה רביעית עמ' 698). בשנים האחרונות, במקרים המתאימים, נפסקו סכומים גבוהים יחסית בגין ראש נזק זה, כך למשל בעניין פסק הדין ע.א. 2517/93, בוים נ' מדינת ישראל (סביר מ"ד 71), מוזכר בספרו של דוד קציר (עמ' 625). במקרה זה, נקשרה חולה למיטתה ועקב שריפה שפרצה נכוותה קשה ונכרתו שתי רגליה. על פי העקרונות שהותוו בפסיקה, כאשר מדובר בהתנהגותו של מזיק שאינה רק רשלנות גרידא, אלא מדובר במקרה שהיתה בו כוונה להרע, יש וביהמ"ש יתקומם נגד תופעה שכזאת ומקום בו התנהגות המזיק עולה כדי סעיפים 23ו- 26לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הדנות בעוולות של תקיפה וכליאת שווא, יפסקו ביהמ"ש סכום בלתי רגיל, שיהיה בו כדי לבטא את סלידתו והסתייגותו של ביהמ"ש מההתנהגות הפסולה ועל מנת לנסות להרתיע מפני השנותה. לעומת זאת, במקרים של רשלנות בדרגה נמוכה או רשלנות שאיננה חמורה, יהיה סכום הפיצוי בגין ראש נזק זה בסכום מתון. בשקלול מכלול הנסיבות, טענות הצדדים והעובדות של המקרה שבפני, מקום בו מתבססת אחריות הנתבעים על פי סעיף 41לפקודת הנזיקין, דהיינו בכך שהנתבעים שלא הצליחו להרים את הנטל המוטל עליהם מכוח הסעיף האמור, אין לומר כי מדובר בהתנהגות מכוונת או בהתנהגות רשלנית בדרגה גבוהה ולפיכך בשים לב למכלול הנתונים המתייחסים לנכות הרפואית האורולוגית והנכות הפסכיאטרית הזמנית, אני פוסק לתובע סך של 000, 75ש"ח בגין ראש נזק זה להיום. סוף דבר: .28אשר על כן, אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובע את הסכומים הנקובים בסעיפים 24, 25ו- 27לעיל ובסה"כ סך של 000, 96ש"ח. בנוסף, ישלמו הנתבעים לתובע הוצאות משפט הכוללות את חוות דעת המומחים, הוצאות העדים, ושכ"ט עו"ד בשיעור של % 20בצירוף מע"מ. הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.ניתוחבקע מפשעתיבקע