אחריות המדינה על ירי חייל צה''ל

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אחריות המדינה על ירי חייל צה''ל: השופט עזרא קמא עניינו של פסק-דין זה הוא שאלת אחריות המדינה לנזק שנגרם לתובע, עקב ירי מנשק על-ידי חייל צה"ל. אם התשובה לשאלה זו בחיוב, תידון שאלת הנזק ושיעור הפיצויים בגינוי. רקע עובדתי ביום 13.11.1993, בסביבות השעה 19:00, נסע איאד עמלי (להלן: "המנוח"), יליד שנת 1975, ברכב פרטי שבו נהג בילאל יחיא עבד אלעמלי, הנתבע 2, בדרך שבין סלפית לסקאקה. ברכז זה נסע צעיר נוסף ששמו ג'יהאד, שככל הנראה לא נפגע כלל. זמן קצר לאחר תחילת הנסיעה, הואר הרכב באמצעות פנסים שהיו בידי חיילי צה"ל מיחידה מובחרת שעסקו באותה עת בפעילות צבאית מיוחדת לאיתור "מבוקשים", מטעמים בטחוניים, וזאת בעקבות מידע מודיעיני שהתקבל בצה"ל. כוח צה"ל היה ממוקם בתחתיתו של מדרון תלול, כאשר הרכב בו היה המנוח נסע בירידה לעבר הכוח. כוח צה"ל סימן לנוהג הרכב לעצור, וזאת באמצעות סימונים "מקובלים" באמצעות פנסים. בשלב מסוים, שלגביו קיימת מחלוקת בין הצדדים, נורו יריות לעבר הרכב והוא נעצר. מירי הכדורים נפגע המנוח, שישב ליד נהג הרכב, ומת מפצעיו. למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים כי המנוח נפגע כתוצאה מירי של חיילי צה"ל והמחלוקת סבה סביב נסיבות הירי. נגד חלק מחיילי הכוח, הוגש כתב אישום (מר. 417/95) לבית-הדין הצבאי (אזור המרכז). בכתב האישום הואשמו חיילי מחיילי הכוח בגרם מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הצדדים לדיון בבית-הדין הצבאי הגיעו להסדר טיעון שלפיו עבירת גרם מוות ברשלנות תומר בעבירה של אי קיום הוראות מחייבות לפי סעיף 133 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: "חוק השיפוט הצבאי") ובעבירה זו הודו הנאשמים והורשעו. סעיף 133 לחוק השיפוט הצבאי קובע כדלקמן: "133. חייל שעשה אחת מאלה, דינו מאסר לשנה: לא קיים הוראה מפקודות הצבא או מפקודות כלליות אחרות; לא קיים הוראה מפקודות קבע או מפקודות שיגרה, שפורסמו בכתב בהתאם לפקודות כלליות אחרות או בהתאם לנוהג צבאי; קיים ברשלנות הוראה מההוראות האמורות בפסקאות (1) ו- (2)" ביום 17.11.1996 ניתן על ידי בית-הדין הצבאי פסק-דין שבו נאמר: "... הננו פוסקים לקבל בקשתם והודאתם ולהרשיע אותם בעבירה שעניינה אי מילוי הוראות המחייבות בצבא...". ביום 18.11.1996 ניתנה החלטה על ידי בית-משפט זה לפיה "הארוע נשוא התובענה אינו "תאונת דרכים". אני חוזר על האמור בהחלטה כחלק מפסק-דין זה. בעקבות בקשת ב"כ הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת"), ניתן, על ידי בית-משפט זה, ביום 7.7.1997, פסק-דין בהעדר הגנה נגד הנתבע 2 שהנתבעת שלחה אליו הודעת צד ג' - עבד אלעמלי בילאל יחיא. פסק-הדין קובע כדלקמן: "3. לפיכך, הנני מחייב את צד ג' לשלם לנותנת ההודעה, מדינת ישראל, את מלוא סכום פסה"ד שנפסק בת"א 188/94 בבימ"ש זה..." הנתבע 2 היה רשאי להגיש בקשה לביטול פסק-הדין נגדו, לפי תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984. נתבע זה, היה רשאי אף להגיש ערעור בתוך 45 ימים וזאת לפי תקנה 398א' לתקנות סדר הדין האזרחי. אולם, הנתבע לא נקט באף אחת מהדרכים שלעיל, ולכן פסק-הדין שניתן נגדו בהעדר ההגנה עומד בעינו. התובעים הם עזבון המנוח, הוריו, אחיו ואחיותיו. גרסת התובעים גרסת התובעים היא כי נוהג הרכב סונוור, על-ידי הפנסים שכוונו לעברו על-ידי חיילי הכוח, ולכן עצר את רכבו. כשהרכב היה במצב של עצירה, נורתה "אש חיה" לעבר המכונית, ואחד הקליעים פגע במנוח והרגו. גרסת הנתבעת ביום האירוע עסקה יחידה מובחרת של צה"ל, באזור בו נסעו המנוח, הנתבע 2 ואחר, בפעילות צבאית מיוחדת ל"איתור מבוקשים". המקום בו נסע המנוח היה ציר משני והשעה הייתה שעת חשכה. בהגיע הרכב לקרבת הכוח אותת הכוח בפנס. הרכב נעצר לשניות ספורות אך כאשר התקרבו אליו חיילי הכוח נמלט תוך נסיעה אחורנית. חיילי הכוח קרו לעברו קריאות "עצור" (בערבית), ירו חמש יריות באוויר, וכאשר הדבר לא הועיל ונראה לחיילים שהרכב עומד לבצע פניית פרסה, החלו חיילי הכוח לירות לעבר הגלגלים. הירי במצב של "בודדת" לעבר הגלגלים גרם לעצירת הרכב. משניגשו חיילי הכוח לרכב הפגוע הוברר כי המנוח נהרג. מיד הוזמן אמבולנס, אך הדבר לא הועיל להצלת המנוח. טענות התובעים הטענה הראשונה של התובעים היא, כי הנתבעת אחראית למותו של המנוח עקב התרשלות חיילי צה"ל. כתוצאה מהאירוע איבדו התובעים את פרנסם העיקרי. לטענתם, המנוח עזב את לימודי כדי לדאוג לפרנסת המשפחה. הטענה השניה של התובעים היא, כי בנסיבות המקרה יש להחיל את הכלל של "הדבר המסוכן" ואת הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו", לפי סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ט- 1968 (להלן: "פקודת הנזיקין"). טענות הנתבעת לטענת הנתבעת 1 חיילי הכוח פעלו בהתאם להוראות הפתיחה באש בזמן של ביצוע מעצר רכב חשוד, וכי אין להעביר את נטל ההוכחה באמצעות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין לנתבעת. אם בית-המשפט יפסוק כי הייתה התרשלות מצד חיילי הכוח, כי אז תטען הנתבעת כי מדובר ב"פעולה מלחמתית", ולכן עומדת לה הגנת סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב- 1952. אם בית-המשפט לא יקבל את הטענה האמורה, תטען הנתבעת כי מותו של המנוח נגרמה בשל רשלנותו המכרעת של אדם אחר, לפי סעיף 2(64) לפקודת הנזיקין, או, לכל הפחות, בשל רשלנותו התורמת של המנוח, לפי סעיף 68 לפקודת הנזיקין. היפוך נטל ההוכחה היפוך נטל ההוכחה בתביעות נזיקין יכול להיעשות בשתי דרכים. האחת, לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, והשניה, לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין. סעיף 41 קובע כדלקמן: "41. בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית משפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". החלת התנאי מותנית בשלשה תנאים: לתובע לא הייתה ידיעה או כל יכולת לדעת את הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוק. במקרה דנן, היו ברכב שני אנשים נוספים: הנהג וחבר של המנוח ושל הנהג - ג'יהאד. שניים אלה נכחו באירוע עצמו והיו שותפים לו, ולכן לא ניתן לקבל את הטענה כי התובעים לא ידעו ולא היו יכולים לדעת את הנסיבות שהביאו לאירו בו נפגע המנוח. הנזק שנגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו הנתבעת 1 טוענת בסיכומיה כי העברת הנטל לפי הכלל האמור אפשרית רק כאשר הממונה נתבע באופן אישי, וזאת לפי האמור בע"א 751/68 חמאמה רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ה (1) 197,208. יושם לב כי בעניין "חמאמה" הנ"ל, נאמר שיש קושי בהחלת הכלל כאשר מדובר בגוף ערטילאי הפועל באמצעות שלוחיו. אולם, לא נאמר בו שלא ניתן להפעיל את הכלל. למעשה, ישנן דוגמאות לא מעטות בפסיקה שבהן הוחל הכלל בנסיבותד ומות לנסיבות המקרה שלפני (ת"א 170/94 (ירושלים) מוחמד אבו לחיה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), ת"א 317/93 (ירושלים) מומחד אבו ג'אבר נ' מדינת ישראל, תקדין - מחוזי, 94(3), 6 ו- ת"א (ירושלים) 118/94 סאבר מוחמד רביעה נ' מדינת ישראל, דינים מחוזים, כרך כ"ו 73(6). אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה על פי מבחן עודף הסתברויות המקובל במשפט האזרחי. במקרה שלנו אין מתקיים תנאי זה. נסיבות המקרה הן מיוחדות, גם מבחינת סוג הפעילות וגם מבחינת תנאי השטח. אף התנהגות נוסעי הרכב מעוררת תמיהה מרובה כפי שאפרט להלן. לאור האמור, אני קובע כי היפוך נטל ההוכחה אינו יכול להעשות במקרה דנן, לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין. סעיף 38 לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן: "38. בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או הממונה עליו... - על הנתבע הראייה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן... התרשלות שיחוב עליה". לשון סעיף 38 דורשת שני נאים להעברת נטל ההוכחה אל הנתבע: האחד, שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן. כאמור, הנזק נגרם על ידי כלי ירייה ואין ספק כי כלי ירייה נכנס לגדר "דבר מסוכן". השני, הנתבע היה בעלו של הדבר והממונה עליו. כלי הירייה ממנו נפגע התובע היה ברשותם של חיילי צה"ל והם היו הממונים עליו. עם זאת, הפסיקה דורשת תנאי נוסף והוא, שהדבר המסוכן שגרם את הנזק כשהיה נתון בידי אחר או שהיה עזוב, ולא בעת שהיה נתון בידי הממונה עליו (ע"א 74/62, פישמן נ' היועץ המשפטי, פ"ד י"ז 1478; ע"א 751/68, חמאמה רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 197, 208; ת"א (ירושלים) 0209/93 מאהר מחמד שעבאן התהת נגד מדינת ישראל (טרם פורסם); ת"א (ירושלים) 210/93 עזבון המנוח אמין פואד אל עבד נאצר נגד מדינת ישראל, תקדין - מחוזי 180 95(4). במקרה דנן, התובע נפגע מהשימוש בחפץ המסוכן על ידי הממונה עליו, ומכאן שלא ניתן באמצעות סעיף 38 לפקודת הנזיקין להפוך את נטל ההוכחה ולהעבירו למדינה. למרות האמור לעיל, ניתנו פסקי דין רבים בהם הנסיבות היו דומות לנסיבות המקרה שלנו ובכל זאת הפך בית-המשפט את נטל ההוכחה באמצעות סעיף 38 שלעיל (ת"א (ירושלים) 317/93 מחמד אבו ג'אבר נגד מדינת ישראל, תקדין- מחוזי 6, 94(3); ת"א (ירושלים) 118/94 סאבר מוחמד רביעה נגד מדינת ישראל, דינים- מחוזי, כרך כ"ו(6), 73). דין הטענה בדבר הקושי בהפיכת נטל ההוכחה כאשר המדובר בגוף ערטילאי הפועל באמצעות שלוחיו - להידחות, מהטעם שציינתי בסעיף 14 לפסק-הדין. לאור האמור אני קובע כי על המדינה הנטל להוכיח כי חיילי הכוח לא התרשלו בביצוע "נוהל מעצר חשוד" שגרם למותו של המנוח. התרשלות אין מחלוקת בין הצדדים לדיון כי המנוח נפגע מירי של חיילי הכוח. עם זאת, הצדדים חלוקים בשאלה, האם התרשלו חיילי הכוח בעת שעצרו את הרכב בו נסעו המנוח וחבריו. אין ספק כי חלה על כוחות הצבא שפעלו בשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה, לפני שהועברו שטחים מסויימים לרשות הפלשטינית, חובת זהירות מושגית שלא לפגוע בגופם וברכושם של התושבים המקומיים. "המדינה באמצעות רשויותיה וגופים ואנשים הפועלים מטעמה, מופקדת על אכיפת החוק והשלטת הסדר באזורים הנתונים לשליטתה. במסגרת חובותיה, מוטלת על כוחות הצבא, במיוחד באזורים הנתונים לשליטת הצבא - גם האחריות להגן על גופם ואף על רכושם של תושבי המקום, ולמנוע ככל שניתן פגיעה בהם" (וראה גם ת"א (ירושלים) 210/93 עזבון המנוח אמין פואד עבד אל- נאצר ואח' נגד מדינת ישראל, תקדין- מחוזי 180, 95(4)). תוכנה של חובה מושגית זו וגבולותיה ניתן למצוא בהוראות הפתיחה באש ובפנקס הכיס לחייל המשרת באזורים האמורים, שמגמתם להגדיר את ההתנהגות המותרת והסבירה של כוחות הצבא לאכיפת הסדר באזורים אלה במצבים שונים כדי למנוע הפרת סדר ופגיעה בשלום הציבור. השאלה היא, איפוא, האם בנסיבות העניין קמה חובת זהירות קונקרטית של כוחות הצבא כלפי המנוח בגין הפגיעה בו וממילא אחריות כלפי התלויים בו בשל הנזק שנגרם להם בעקבות הפגיעה במנוח. אבן הבוחן לבחינה קיומה של התרשלות מצויה בהוראות הפתיחה באש כפי שהיו נהוגות בצה"ל בעת קרות האירוע, דהיינו, הוראות הפתיחה באש שהיו נהוגות בחוד שנובמבר 1993. בחודש מאי 1987 פרסם אגף אבטחה ופנים בצה"ל, הוראה מס' 26 שענינה היה "הוראות פתיחה באש". בינואר 1991 פורסם "פנקס כיס לחייל המשרת ביו"ש ואזח"ע" (אזור יהודה ושומרון ואזור חבל עזה), הכולל את הוראות הפתיחה באש, אך הוסיף להן הוראות אחרות, וזאת לאור המצבים עימם נאלצו חיילי צה"ל להתמודד, כפי שנאמר על- ידי חברתי, כבוד השופטת שידלובסקי- אור, בעניין דומה, המקובלים עלי: "... כידוע, מאז תחילת האינתיפאדה נאלץ צה"ל להתמודד עם איומים נוספים ושונים, מה שחייב תשובה שונה והערכות מחודשות כולל בתחום הוראות הפתיחה באש..." (ת"א 317/93 (ירושלים) מומחד אבו ג'אבר נ' מדינת ישראל, תקדין מחוזי, כרך (3) 94), תשנ"ד- תשנ"ה, 1994, עמ' 11). ואכן, השוואה בין שני המסמכים מראה כי בפנקס הכיס ישנו חלק ד' העוסק "בפתיחה באש כחלק מנוהל מעצר רכב חשוד". פרק זה נועד להנחות את כוחות צה"ל כיצד לנהוג בעת נוהל מעצר רכב חשוד במחסום ושלא במחסום. מעדותם של עדי התביעה עולה כי המנוח נהרג תוך כדי ביצוע "נוהל מעצר חשוד" של רכב במחסום. העד מירון אומר בעדותו: "... הצבנו מחסום, המחסום לא היה מחסום רגיל, אלא מחסום שמטרתו עצירת מבוקשים" (עמ' 1 לפרוטוקול), ולכן בחינת סבירות פעולותיו של כוח צה"ל באירוע דנן ייעשה לפי הוראות הפתיחה באש לעבר רכב חשוד במחסום. השאלות העיקריות המתעוררות בתביעה זו הן אלה: האם הרכב שבו נסעו התובע וחבריו בגדר "רכב חשוד" לפי הגדרתו ב"פנקס הכיס" למשרת בשטחים. האם הפרו חיילי הכוח את הוראות הפתיחה באש. כדי לענות על השאלות האלה יש לקבוע ממצאים לעניין השתלשלות העניינים מבחינה עובדתית לאור גרסאות הצדדים. ממצאים המחזקים את גרסת הנתבעת התביעה נמנעה מהעיד עדים וזאת על אף העובדה שחבריו של המנוח ששהו עמו ברכב בעת האירוע מוכרים לאביו של המנוח אף בשמותיהם. "ש. הנהג שנסע אתו ברכב באותו היום, הם הכירו? ת. בטח, הם מכירים אחד את השני. הוא מאצלנו בכפר והמשפחה (ההדגשה אינה במקור - ע"ק). ש. כשהם נסעו באותו יום הם נסעו ביחד וגם חזרו ביחד? ת. כן, הם נסעו לעיר סלפיק... ש. למי הם היו חייבים כסף? ת. היה אתם מישהו שלישי שקורים לו ג'יהאד (ההדגשה אינה במקור - ע"ק). ג'יהאד היה עובד אצל משהו והיה חייב לו כסף" (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 15.4.97). בע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד ל"ה (1) 736, 760, נאמר כהיא לישנא: "כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא הישג ידו ואין לו הסבר סביר לכך, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים וככל שהראיה יותר משמעותית כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות יותר מכריעות ויותר קיצוניות נגד מי שנמנע מהצגתה" (ההדגשה אינה במקור - ע"ק) וראה גם ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, דינים עליון, כרך י"ג, עמ' 472, ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר נ' סלימה מתתיהו, מה (4) 651, 658; ע"א 295/89 רוזנברג נ' שרה מלאכי, מו (1) 733,738. התביעה אף לא ראתה להעלות טענות המסבירות את החלטתה שלא לזמן את חבריו של המנוח ששהו עמו בעת שנפגע. אין ספק כי עדותם של הנוסעים ברכב הייתה מביאה להבהרת השתלשלות העניינים, אך התביעה בחרה שלא להעידם. אין מדובר אך ורק בעדי ראיה אלא בעדים שלקחו חלק פעיל במתרחש וביניהם נוהג הרכב, אף יותר מהמנוח עצמו. לנוכחים ברכב יש ידיעה מ"כלי ראשון" על שהתרחש לפני האירוע, בזמן האירוע ולאחריו, ולכן אני סבור כי הדר מחזק בצורה משמעותית ביותר את גרסת הנתבעת. הנתבעת 1 העיד שני חיילים שהיו שותפים פעילים באירוע הנדון. האחד, מירון, חובש הכוח. השני, אלעד, אחד מחיילי הכוח. מקריאת עדויותיהם אין עולות סתירות כפי שיפורטו להלן: לעניין השתלשלות העניינים אומר "מירון" בעדותו: "היינו לבושים במדי צבא מלאים, נשקים... הרכב שילב הילוך אחורי והתחיל ליסוע במהירות ברוורס וניסה לעשות פניית פרסה ואז קראנו לו לעצרו, צעקנו בערבית... מכיוון שהרכב לא עצר והתחיל לנסוע, נורו יריות באוויר... לאחר שהרכב לא עצר נורו יריות לעבר גלגלי הרכב, וזהו, באותה שניה שהרכב עצר ועמד במקום, הופסקו היריות..." (כך במקור, בעמ' 2 לפרוטוקול). גם "אלעד" מתאר השתלשלות עניינים דומה: "... נעצר, המפקד האיר עליו בפנס... ונוהל מעצר חשוד הופעל, בשלב הזה הרכב התחיל לנסוע לאחרו, כל האנשים שהיו שם היו בטוחים שהרכב בורח מהם, צעקו לו לעצור, לפי הנוהל באותה התקופה, ואז ירו באוויר על מנת לעצור את הרכב, שלב ראשון, שלב שני, הרכב נעצר, לאחר שירו עליו מספר כדורים ואז הרכב החל עוד פעם לנסוע נתן חצי סיבוב, על מנת להסתובב, כדי ליסוע לצד שני, נורו עוד יריות". כאשר נשאל להיכן נורו היריות ענה: "נורו לכיוון הגלגלים" (עמ' 17 לפרוטוקול). לעניין המיקום, מעיד "מירון" כי "הרכב הגיע ממול עם אורות גבוהים, השטח עצמו הוא בעליה, אנחנו היינו במקום הנמוך והרכב שהגיע ממול היה גבוה" (עמ' 5 לפרוטוקול). "אלעד" מתאר את הדברים באופן דומה: "הרכב הגיע במעלה ההר מעבר לעיקול" (עמ' 17 לפרוטוקול). התביעה טוענת לנכונות גרסתה על סמך פסק-הדין בהליך הפלילי, שהתנהל נגד חלק מחיילי הכוח, שניתן בבית-הדין הצבאי המחוזי (אזור מרכז) שאביאו כמובאה, במלואו: "לאחר שהצדדים הגיעו לעסקת טיעון ביקשו הנאשמים לחזור בהם מכפירתם באשמה ולהודות באשמה שיוחסה להם בכתב האישום המתוקן, הננו פוסקים לקבל בקשתם והודאתם ולהרשיע אותם בעבירה שעניינה אי קיום הוראות המחייבות בצבא לפי סעיף 133 לחש"צ הצבאי, תשט"ו- 1955, ע"פ הודאתם וע"פ הפרטים הנוספים והראיות שהושמעו עד כה בפנינו". סעיף 42א' לפקודת הראיות קובע כדלקמן: "42(א) הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אחזרי כראיה לכאורה בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט אזרחי..." הלכה היא "שמקום שנאשם מודה בעובדות כתב האישום ומורשע לאחר מכן על- פי הודאתו, רואים את עובדות פסק-הדין כמוכחות כלפיו ובשל כך בגדר "הממצאים" שבפסק-הדין (ע"א 71/85 "אריה" חברה לביטוח בע"מ נ' בוחבוט, מ"א (4) 331 וזאת על- פי שלא היה דיון לגופו של עניין. לעומת זאת, קיימת דעה שלפיה רק "החלטה מנומקת" יכולה להיכלל בגדר "ממצאים ומסקנות" וזו יכולה להינתן רק לאחר שמיעת כל הראיות ולאחר הפעלת שיקול דעת על ידי השופט הדן בעניין (ת"א 64/81 בן חמו נ' קרנית, פס"מ תשמ"ה (2) 100, 112). דהיינו, צריך שפסק-הדין יהיה מרשיע במהותו ולא רק בשמו. חיזוק לדעה זו ניתן למצוא בדברי בית-המשפט בע"א 269/82: "... נוטה אני לראות פסק דין כמרשיע גם בפסק דין שאין בו הרשעה מטעמי התחשבות בנאשם, אם נקבע בו... על פי חומר הראיות שאשמתו אכן הוכחה" (ע"א 269/82 הילמן נ' כרמי פ"ד מ"א (4) 4). אך כאמור, ההלכה היא שמשהודה הנאשם בעובדות כתב האישום והורשע על פיהן, רואים בעובדות אלו "ממצאים ומסקנות". עם זאת, פסק-הדין הפלילי הוא ראיה לכאורה בלבד ובהגשתו לבית-המשפט לא הסתיימה מלאכתו של התובע (י' קדמי, על הראיות, דיונון, תשמ"א- 1991, עמ' 775). פסק-הדין הפלילי שהוגש לבית-משפט זה הוא תמציתי ביותר ואינו אומר דבר לעניין האחריות והנסיבות. במקרה זה לא הודו הנאשמים בכתב האישום שהוגש על עבירת גרם מוות ברשלנות, אלא הסכימו להודות בכתב אישום מתוקן המאשימם באי מילוי הוראות הצבא וזאת במסגרת הסדר טיעון. פעמים רבות הסדר טיעון אינו מצביע על אשם או אחריות אלא על רצון לסיים הליכים משפטיים בדרך המהירה ביותר. מסיבה זו אין לבסס אחריות אזרחית, על סמך הרשעה המבוססת על הסדר טיעון בלבד, אלא יש לבחון את משקלם המצטבר של מכלול הראיות שהוגשו לבית-המשפט. ועוד זאת: גם בכתב האישום המתוקן וגם בהכרעת הדין שניתנה על- ידי בית-הדין הצבאי ישנה התייחסות לעבירה של אי מילוי הוראות בצבא וזאת מבלי לפרט ולא במקצת על התנהגות החיילים בעת האירוע ומבלי לציין כי ההפרה מתייחסת להפרת הוראות הפתיחה באש לעבר רכב במחסום, כפי שהן באות לידי ביטוי בפנקס הכיס למשרת באיו"ש ואזח"ע, שפורסם בשנת 1991. אין להתעלם מכך שהחיילים הודו, בהליך הפלילי, באי- קיום הוראות הצבא, ואין ספק שמדובר בהוראות הפתיחה באש, וזהו בדיוק העניין שבפני. יש בפנינו הודאת בעל- דין לעניין אי קיום ההוראות, ולעניין זה מפני ממצאי ומסקנות לשאלה הטעונה הכרעה בהליך שבפני לאחר שקלול מכלול הראיות והנסיבות שעמדו בפני בית-המשפט ולנוכח הוצאת החיילים באי- קיום הוראות מחייבות בצבא - מסקנתי היא שהוכחה התרשלות מצד החיילים המקימה עילת תביעה מצד התובעים. אחריות זו אינה מלאה, אלא יש לנוסעי הרכב ובכללם המנוח - רשלנות תורמת. רכב חשוד כדי להחיל את פרק ד' ל"פנקס הכיס" למשרת בשטחים, העוסק בהוראות פתיחה באש לעבר רכב חשוד במחסום, יש לדון בשאלה, האם הרכב שבו נסע המנוח בשעה שנפגע היה בגדר "רכב חשוד", לצורך ההוראות האמורות. סעיף 2 לפרק ד' לפנקס הכיס קובע כדלקמן: "2. "רכב חשוד" - בפרק זה, רכב שאינו מציית להוראה לעצור במחסום של צה"ל או של כוחות הביטחון או מנסה לפרוץ מחסום כזה או לעוקפו". הרכב שבו נסע המנוח עצר לאחר שהתבקש לעצור. עם זאת, מיד לאחר שעצר, ניסה להימלט תוך נסיעה לאחור. רכב המנסה לחמוק ולהימלט מחיילים המאיישים מחסום דרכים הופך ל"רכב חשוד", כאמור בהגדרה שלעיל. אולם, במקרה הנדון החשד התחזק בשל "מידע מודיעיני שנעים מבוקשים בדרכים אלו" (עמ' 17 לפרוטוקול). גם העד "מירון" מעיד כי "הגענו לפעילות נקודתית מיוחדת למקום בעקבות מידע מודיעיני על תנועה של מבוקשים בצירים אלו... ידעו על תנועה של מבוקשים מהבולטים ביותר שהיו באותה עת..." (עמ' 1 לפרוטוקול). הנה כי כן, היה חשד לתנועה של מבוקשים בולטים, כך שפעילות זו התבצעה על- ידי יחידה מובחרת של צה"ל. וגם זאת: הדרך שבין סלפית לסקאקה היא דרך משנית ואינה "דרך המלך", והדבר הגביר את החשד, שנוסעי הרכב עלולים להיות בכלל המבוקשים שלגביהם נמסר המידע המודיעיני. שיקול הדעת לפתוח בהליך "פתיחת אש לעבר רכב חשוד במחסום" לא נבע אך ורק מ"בריחתו" של הרכב החשוד אלא כתוצאה מהצטברותם של מכלול נסיבות מיוחדות לאירוע האמור. לאור האמור, מסקנתי היא שהרכב שבו נפגע התובע היה בגדר "רכב חשוד" וכי חיילי הכוח פעלו באופן סביר כאשר החלו בהליך "פתיחת אש לעבר רכב חשוד במחסום", כאשר נוהג הרכב בו נסע המנוח ניסה להימלט. הוראות הפתיחה באש 22. סעיפים 11 ו- 13 לפנקס הכיס קובעים כדלקמן: "11. תחילה יש לנסות לעצור את הרכב על- ידי סימון, בתנועות ידיים, להאט נסיעתו לעצור. בשעות החשיכה יש לסמן בעזרת פנס. לא נעצר הרכב, ניתן לפתוח באש לעבר גלגלי הרכב, לפי סדר השלבים הבא, כאשר מעבר משלב לשלב יבוצע רק אם השלב הקודם לא הביא לעצירת הרכב החשוד. אלה השלבים: שלב א': צעקה בערבית בקול רם על הכוונה לפתוח באש בנוסח "ווק'ף וו' לא בטוח'ק ("עצור ולא אני יורה"). שלב ב': ירי אזהרה לאויר יבוצע בבודדת כלפי מעלה לאחר שהיורה וידא שכיוון הירי אינו מהווה סכנה להפגעותם של אנשים או רכוש. שלב ג': ירי מכוון ב"בודדת" לעבר גלגל הרכב עד לעצירתו. יש להפסיק הירי מיד כשפסק הצורך בכך (כגון: כאשר הרכב החשוד נעצר). אם נוסעי הרכב החשוד נמלטים יש לעצרם בהתאם לנוהל מעצר חשוד". כאשר באים לבחון את פעילות חיילי צה"ל בעת פעילות מבצעית ובודאי פעילות מבצעית מיוחדת כמו בענייננו יש להביא בחשבון את רצונם ואת חובתם למלא את הפקודות של החיילים ולהצליח במשימה כדי למלא את תפקידם בצורה הטובה ביותר. ועוד: מהראיות שבאו בפני בית-המשפט עולה כי כוח צה"ל נשלח לפעילות מבצעית מיוחדת, בעלת סיכון גבוה, כאשר תנאי השטח היו קשים באופן מיוחד: "מירון" מעיד כי "היה חושך מוחלט והוא (הרכב - ע"ק) הגיע עם אורות גבוהים...", ובהמשך מוסיף: "היו תנאים של חושך". גם "אלעד" מעיד על "שעת ערב, חשכה מלאה...". עניין זה מוצא חיזוק בעובדה שהאירוע התחרש בדרך שבין סלפית לסקאקה שהיא דרך משנית. כאמור, שדה הראיה של חיילי הכוח היה מוגבל וזאת לאור מיקומם. כוח צה"ל היה בתחתית המדרון, כאשר הרכב בו נפגע המנוח ירד לעברו במהירות נסיעה. בפסק-דין אחר נאמרו על ידי בית-משפט זה דברים היפים גם לענייננו: "... כוחות הצבא נתונים, והיו נתונים בעת אירועי האינתיפאדה, ביתר שאת, בסכנות שונות ומשונות, ויש צורך לבחון את מעשי החיילים לפי נתוני הזמן, המקום והאירוע הספציפי, ולבדוק את התנהגות החיילים לפי מכלול הנתונים, האילוצים והסכנות שבהם היו נתונים. המבחן אינו התנהגותו של האדם הסביר (או החייל הסביר) בעת רגיעה, אלא יש לבחון התנהגות זו לנוכח האירועים עצמם... לא ניתן, תמיד, לבחון את התנהגות החיילים שרואים עצמם כמי שנתונים בסכנה באמות מידה של רוגע או "בחכמה שלאחר מעשה" (ת"א 170/94 מוחמד אבו לחיה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). הנשיא אגרנט אומר בפסק-הדין בע"א 751/68 חמאמה רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ה (1) 214, 197, כדלקמן: "מחובתנו להביא בחשבון את אווירת המתח שבו היו נתונים בשעת מעשה, ולא לקבוע את הערכתנו רק על סמך העובדות היבשות שנועדו לאחר מעשה כאשר בידינו לשקול אותן באווירה שקטה". בע"פ 486/88 בו התקיימו נסיבות דומות מאוד לנסיבות המקרה שלנו, אומר כב' הנשיא דאז, השופט שמגר דברים אלה: "אין דברך להוסיף את המובן מאליו, היינו, כי אין להגדיר את סבירותו של המעשה על פי מה שנודע בעקבותיו, לאחר מכן, הסבירות נבחנת לפי אמות מידה סובייקטיביות, אך הנתונים המשמשים לצורך המבחן הם אלו שנפרשו בפני הנוגע בדבר בשעת מעשה ולא אלו שנתבררו רק לאחר מעשה, ואשר לא היו בגדר הציפיה הסבירה ולא יכלו להתברר בעת המעשה על יסוד הפעלת אמצעים סבירים". (ע"פ 486/88 אוקינינה נ' התובע הצבאי הראשי, מ"ד (2), עמ' 379). עם זאת, אין בתנאי לחץ כדי להכשיר שיקולים נמהרים ובלתי מבוססים שסופם אובדן חיי אדם (ע"פ 486/88 הנ"ל, עמ' 364). התנהגות נוסעי הרכב החשוד יצרה מצב שבו חיילי הכח פעלו, הגם שפעולתם הייתה נמהרת מדי. אלמלא נסיעת הרכב אחורנית והימלטות הנוסעים אפשר שלא היו מקופחים חיי אדם. התנהגות זו גרמה לתרומה נכבדה של רשלנות, אשר בנסיבות העניין אני מעמיד אותה על 50%. אם זאת, אני רואה צורך להתייחס לשתי נקודות שהתעוררו במהלך הדיון. ב"כ התובעים טוען כי המנוח נפגע בשל כך שחיילי הכוח ירו לעבר החלק העליון של הרכב ולא לעבר גלגלי הרכב, וכי דבר זה נוגד את הוראות הפתיחה באש. אינני מקבל טענה זו. מחומר הראיות עולה כי מיקומם של החיילים היה בתחתית המדרון, כאשר הרכב נסע בירידה לעברם. כאשר נוהג הרכב נמלט בנסיעה אחורנית, מיקומו היה גבוה ממיקומם של חיילי הכוח וחיילי הכוח נאלצו לכוון את נשקם בזוית כלפי מעלה. במצב דברים זה, אין לקבל את טענות התובעים כי אחד מהכדורים סטה. אם סטה, בדל רשלנות החיילים, יש להביא בחשבון אפשרות שהמנוח נפגע מריקושט של קליע שפגע בכביש או בחלקו התחתון של הרכב קודם שפגע במנוח. ועוד זאת: סעיף 7 בפרק ד' לפנקס הכיס קובע כדלקמן: "אין לפתוח באש לעבר רכב שאינו מציית להוראה לעצור אלא אם המחסום מוצב בצורה בולטת, מואר בלילה ולפניו שילוט ברור - כך שנהג יוכל להבחין בו מטווח המאפשר להאיט ולעצור לפני המחסום בצורה מתונה". במקרה שלנו, אין זה ברור האם היה מחסום בולט לפי דרישות הוראות הפתיחה באש. "מירון" מעיד כי "המחסום היה בשלבי קיפול" (עמ' 3 לפרוטוקול), והעד "אלעד" מעיד כי "האירוע קרה בשעה שקיפלנו את המחסום" (עמ' 17 לפרוטוקול), ולכאורה לא היה מקום לפתוח באש לעבר הרכב שבו נסע המנוח. דעתי היא שאין לפרש את ההוראה האמורה באופן דווקני. במקרה הוראה זו מתייחסת לנסיבות בהן נוסעי הרכב לא היו ערים לקיומו של המחסום מאחר שאין הוא ברור חזיתית, דהיינו, הוראה זו מכוונת למקרה בו חולף הנהג במקום שביקשו לחוסמו מבלי להיות ער לכך שהוא נדרש לעצור (ע"פ 486/88 שלעיל). השילוט הברור הנדרש מטרתו לידע את הנוסעים ברכב כי קיים מחסום במקום. במקרה שלפני, לא רק שנוהג הרכב ראה את הסימונים של חיילי הכוח אלא אף עצר את רכבו. ניתן לומר, אם כן, כי הוכח קיומם של נתונים נסיבתיים, מהם עולה בברור, כי מדובר בפעולת חסימה של כוח צה"ל. וגם זאת: עקב עצירת הרכב, היה רשאי כוח צה"ל להניח כי המנוח וחבריו היו ערים לסימנים שהופנו אליהם, ולכן היה רשאי גם להניח כי הימלטות הרכב מעוררת חשד סביר ביחס אליהם. אשם מכריע לטענת ב"כ הנתבעת, אשמו המכריע של נהג הרכב בו נפגע המנוח, מנתק את הקשר הסיבתי בין אחריות הנתבעת למותו של המנוח. סעיף 2(64) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ט- 1968 קובע כדלקמן: ""64. אשם הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה: ...... אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;" בפסיקה הנוגעת לשאלת המבחן להתקיימותו של אשם המכריע לא גובשו מבחנים ברורים. חברי הספר "דיני הנזיקין" מבצעים את ההשקפה כי סעיף 64 מבטא מבחן סיבתי גמיש, המשאיר בידי בית-המשפט חופש הכרעה רב. לדעתם, בשאלת הקשר הסיבתי נוכח אשמם של שני אנשים או יותר שהביאו לנזק, חייב בית-המשפט להתחשב בשיקולים שונים (אנגלרד, ברק, חשין, דיני הנזיקין, מהדורה שניה, ירושלים, תשל"ז, עמ' 203). בין יתר השיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון בבואו להחליט על קיומו של אשם מכריע השיקול של "היקף החובה המוטלת על כל אחד מבעלי האשם, את מידת הצפיות של מעשה הזולת, וכן את יעילותם היחסית של הגורמים השונים בהשתלשלות הנזק" (שם, עמ' 204). לאור מכלול הממצאים והראיות שלפנינו, אני קובע כי הנתבעת לא הצליחה להוכיח כי מותו של המנוח נגרם בשל אשמו המכריע של נוהג הרכב ולכן אני דוחה את הטענה. סיכום לאור האמור, וכעולה מן המקובץ - קובע כי אחריות הנתבעת מגיעה כדי 50% מן הנזק בלבד. החלטה ב"כ הצדדים יודיעו לבית-המשפט על מועדים מתואמים להמשך ההוכחות בשאלת הנזק. צבאאחריות המדינהתביעות נגד המדינהצה"לחייליםמקרי ירי