הפרת הסכם קניית תוכנת מחשב

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפרת הסכם קניית תוכנת מחשב: זוהי תביעה לתשלום פיצויים בשל הפרתו הנטענת של הסכם לרכישתן של לומדות בתחום הבנקאות. העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת התובעת הינה חברה העוסקת, בין היתר, בפיתוח לומדות המשמשות להדרכה בעזרת מחשב. במסגרת עיסוקה פותחו על ידה מספר לומדות על פי הזמנתו של הבנק הבינלאומי הראשון. הנתבע הינו תאגיד בנקאי. בתאריך 1.6.95 בהמשך לשיחה שהתקיימה בין מנהל התובעת לגב' ענת עובדיה ממחלקת ההדרכה של הבנק הנתבע ועל פי בקשת הבנק, נשלחה ע"י התובעת רשימה של 10 לומדות בתחום הבנקאות אשר פותחו על ידה (ת1/). לאחר קבלת המכתב הנ"ל התקיימו מספר פגישות בין נציגי הבנק למנהל התובעת, מר כסיף, אשר במהלכן הציג האחרון את הלומדות. בפגישות נכחו נציגים של מחלקת ההדרכה של הבנק הממונים על הצד העיצובי של ההדרכה וכן נציגי אגף שוק ההון, וכפי שמעיד עד ההגנה מר שלמה נדב בעדותו: "הפגישות עם אגף שוק ההון נועדו לבחון ברמת התכנים. הם מומחי תוכן. אנשי אגף שוק ההון עוסקים רק ברמת התוכן. מח' ההדרכה עוסקת ברמת הצד העיצובי" (עמ' 25, שורות 7-10). בתאריך 9.7.95 נשלח ע"י מר כסיף המכתב ת2/ כשהוא ממוען למר נדב. מפאת חשיבותו אצטט קטעים מהמסמך במלואם: "הנדון: הצעה לפיתוח מערכות לומדה בנושאים בנקאיים בהמשך לשיחתנו האחרונה ועפ"י בקשתכם, רצ"ב הצעתנו המעודכנת לפיתוח לומדות בנושאים בנקאיים. בהצעה מפורטים לכל לומדה שלוש רמות מחירים: I עלות פיתוח מלא. II עלות לשינויים והתאמות קוסמטיות בלבד. III עלות להתאמות מרובות. בשלב זה נוכל לקבל מכם הזמנה לנושאים הרצויים לכם במחיר II לעיל, כאשר הנחת הבסיס הינה שבמידה וידרשו יותר שינויים בלומדה ספציפית המחיר יהיה לפי תעריף III. פיתוח של השלמות/תוספות יהיה לפי תעריף I. תאור העבודה. פיתוח מערכי הדרכה באמצעות מחשב (לומדות) בנושאים המפורטים להלן לפי דוגמאות שהוצגו בפניכם ובהתאמה לדרישות הבנק". בהמשך מתאר המציע את המערכת המוצעת מבחינת תוכנה, צורתה ותכונותיה ומונה חמש לומדות, כאשר ביחס לכל אחת מהן מצוין מספר השיעורים, תוכנם, משך הלימוד ומחירה על פי החלופות שצוינו בתחילת ההצעה. כן מצוינים בהצעה שלבי הפיתוח ומשך הזמן שידרש לכל אחד מהם. ולסיום: "תנאי תשלום: התשלום בש"ח עפ"י שער דולר 3.0 ש"ח ובתוספת הצמדה למדד המחירים לצרכן מאי 95' (122.3 נק') ובתוספת מע"מ כחוק, 30 יום ממועד החשבונות כמפורט להלן: סה"כ ההתקשרות (תעריף I לעיל) - סה"כ 111,250 $. מועדי התשלום: 30% בהזמנה. 30% בסיום שלב איפיון ההתאמות הנדרשות. 30% בסיום שלב התכנות. 10% במסירה סופית לאחר תיקונים. רצ"ב חשבון עיסקה בגין מקדמה ע"ס 30% כמפורט לעיל". בתאריך 12.7.95 שלושה ימים לאחר קבלת ההצעה ת2/ שלח הנתבע את התשובה ת3/: "הנדון: הזמנה להספקת לומדה בהמשך למכתבך מיום 9.7.95 הרינו מזמינים פיתוח הספקת לומדה בנושאים הבאים: א. מעו"ף. ב. אשראי. ג. סח"ץ. מחיר הקניה הינו בצמוד להצעת המחיר שנשלחה אלינו ביום 9.7.95 ובכפוף להחלטה משותפת שלנו ושלכם באשר למהות היקף השינויים שידרשו, קוסמטיים ומסיביים. הרינו מתחייבים לשמור על סודיות מלאה ואי שימוש בחומר שיסופק לנו לצרכים שאינם קשורים לתהליך ההתאמה". למחרת קבלת ההזמנה הנ"ל נשלח ע"י התובעת המכתב ת4/: "הנדון: הזמנת מערכי לומדה ממוחשבים הזמנתכם מס' מה - 680 - מנה מיום 12.7.95 אנו מודים לכם על הזמנתכם שבנדון. לבקשתכם אנו מכינים בשלב זה את תדפיסי השיפורים הנדונים לשם הישיבה עם מומחי התוכן מטעמכם. אנו מקוים לשיתוף פעולה פורה". בתאריך 19.7.95 נשלח ע"י התובעת חשבון עיסקה (ת5/) בו פורט סכום העיסקה הבסיסית וסכום המקדמה בשעור 30% תוך ציון כי חשבונית תשלח לאחר קבלת התשלום בפועל. לאחר חילופי מכתבים אלה סופקה ע"י התובעת לומדת המעו"ף וכן חוברות הדרכה נ5/ - נ6/. אולם, למרות שעל פי ההצעה ת2/ אמור היה הנתבע לשלם במעמד ההזמנה 30% מסכום העיסקה, לא שילם הנתבע בשלב זה מאומה, ובתאריך 25.7.95 נשלח ע"י התובעת חשבון עיסקה חדש (ת6/). חשבון זה מתייחס ללומדת אופציות המעו"ף, והמקדמה הועמדה על 15% במקום 30% על פי ההצעה המקורית, ואכן בתאריך 5.8.95 שילם הבנק 15.795 ש"ח המהווים 15% + מע"מ ממחיר הלומדה הנ"ל. לאחר שחלפו כעשרה חודשים ממועד ההזמנה ת3/ ואספקת הלומדה הראשונה מבלי שחלה התקדמות כלשהי בביצוע העיסקה, נשלח ע"י התובעת, בתאריך 6.5.96, חשבון עיסקה ת8/ בו כותב מר כסיף: "בעקבות ביטול הזמנתכם שבסימוכין להלן חשבון עיסקה בגין הביטול כמפורט להלן:..." בחשבון צוין מחירה הבסיסי של העיסקה ונדרש תשלום בשעור 20% שהוגדר כ"דמי ביטול". בתאריך 27.5.96 נשלח חשבון עיסקה נוסף, ת9/, בו נדרש הבנק לשלם תמורת לומדת אופציות המעו"ף אשר סופקה ע"י התובעת בחודש יולי 1995. הבנק מצדו דחה דרישות אלה במכתבו המפורט של מר נדב, ת10/. לאחר שפניות נוספות מצד התובעת לא הביאו לפתרון המחלוקת, הוגשה התביעה שבפני. המחלוקות שבין הצדדים האם הבשיל המו"מ שהתנהל בין הצדדים בחודשים מאי-יולי 1995 לכלל חוזה? הגורם להפסקת ההתקשרות. גובה הנזק. לאחר ששמעתי את עדויותיהם של ה"ה כסיף ונדב ועיינתי במסמכים שהוגשו ע"י הצדדים, החלטתי להעדיף את גרסתו של מר כסיף על זו של מר נדב. בניגוד לטענת ב"כ הנתבע בסיכומיה, אין מדובר בעדות יחידה שאינה נתמכת בראיות חיצוניות אלא בעדות הנסמכת על ראיות חיצוניות שיש בהן כדי להוות סיוע מוצק לגרסת התובעת, והכוונה למכתבים אשר צוטטו על ידי בהרחבה על מנת להמחיש את מהות המו"מ וההתקשרות. מעבר לדרוש אציין כי להשקפתי מכתב התובעת המוגדר כהצעה בצירוף מכתבו של הבנק המקבל את ההצעה הנ"ל ומוגדר כהזמנה יכולים להוות ראיה עצמאית להוכחת הטענה לפיה בין הצדדים נכרת חוזה לאספקת חמש לומדות במחירים המפורטים בהצעה. לעומת זאת, עדותו של מר נדב מעוררת תהיות רבות ואינה עולה בקנה אחד אפילו עם המסמכים שהוא עצמו כתב ואינה נתמכת בראיות חיצוניות ובלתי תלויות. יתרה מכך, כפי שהוכח בעדותו של מר נדב עצמו, תפקידו בבנק הינו בתחום ההדרכה והכשרתו המקצועית הינה בתחום ההוראה, ועל כן נשאלת השאלה מדוע לא טרח הנתבע לזמן לעדות את הנציגים המקצועיים העוסקים בשוק ההון אשר נטלו חלק בפגישות ובמו"מ על מנת שיאשרו את גרסתו של מר נדב בייחס לאיכותן של הלומדות ומדוע נמנע הבנק מלזמן לעדות מומחה בתחום התכנות על מנת שיתמוך בגרסת העד בנושאים המקצועיים עליהם העיד מר כסיף. לאור המנעות הבנק מזימונם של עדים שעדותם היתה יכולה לסייע לו, המסקנה המתבקשת היא שהבנק נמנע מהבאתם כיוון שחשש שמא יהא בעדותם כדי להזיק לו, מה גם שמהמכתב ת14/ שנשלח למר נדב בחודש ינואר 1996 עולה כי לאחר ההתקשרות עם התובעת הגיע מאן דהוא בבנק למסקנה שקיימות בשוק לומדות זולות יותר, ועל כן הומלץ בפני מר נדב שלא ליישם את לומדת טלרום ולהמתין לבדיקת הלומדה המתחרה. המחלוקות לגופן 1) האם השתכלל חוזה בין הצדדים? השאלה הראשונה עליה מוטל עלי לתת דעתי היא האם יש בחליפת המכתבים ת2/ - ת4/ הצעה וקיבול כדרישת סעיפים 2 ו5- לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973-. סעיף 2 לחוק החוזים קובע: "פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; הפנייה יכול שתהיה לציבור". עיון בהצעה ת2/ די בו כדי ללמד שמדובר בהצעה המעידה על גמירות דעתה של התובעת להתקשר בהסכם על פי התנאים המפורטים בהצעה. ההצעה מפרטת את הלומדות, תכונותיהן ומחירן בשלוש רמות השלמה מוגדרות, ונראה כי כל פרט חיוני ובעל משמעות נכלל בהצעה כולל מועדי תשלום ומשך ביצועם של השלבים השונים. טוענת ב"כ הנתבע כי עצם קיומן של שלוש אפשרויות פיתוח שוללת קיומו של יסוד המסוימות. טענה זו דינה להדחות מאחר ומדובר במוצר מיוחד אשר מעצם טיבו וטבעו, פיתוחו תוך שיתוף פעולה בין הצדדים מהווה חלק נכבד מן הביצוע עצמו. דהיינו, גיבוש משותף של התכנים וההתאמות כרוך בהשקעה של שעות עבודה מצד הספק כפי שגם צוין בהצעה ת2/ בסעיף הדן בשלבי הפיתוח בו נקצבו 30 יום לצורך אפיון ההתאמות הנדרשות, וכך גם מעיד מר כסיף (עמ' 11-12): "ש.: באותן פגישות גם נרשמו השינויים לפי דרישות הבנק? ת.: לא. אי אפשר. הם ראו את הדברים ואמרו שזה נראה להם אבל הם צריכים להכנס לעבודה. לדעתי, זה לוקח מספר שבועות לכל אדם להכנס לזה ולראות קדימה ואחורה. יש הרבה הסתעפויות. צריכים להתרכז. אי אפשר בבדיקת הדגמה לרשום ההערות. אמרנו שברגע שתהיה הזמנה נכנס לתהליך עבודה וזה השלב שהגענו אליו. ... ש.: ב9- ביולי התבצעה עבודה של שינויים בלומדות שהוכנו עבור הבינלאומי? ת.: לא. גם אמרתי לו שאני לא מבצע עבודה מעבר למתחייב מעבר להציג לו ולדבר מבלי שתהיה לי הזמנה ביד. כבר נכוויתי מדברים בעבר". בנסיבות אלה הצעה הכוללת שלוש דרגות פיתוח אשר נוסחה בתיאום בין הצדדים ועל פי הנוסח אשר הוצע ע"י מר נדב עונה להשקפתי על דרישת המסוימות שבסעיף 2 לחוק החוזים. בע.א. 133/89 החברה לפיתוח חוף התכלת (תל-אביב הרצליה) בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין נתניה, פד"י מז(5) 689 נדונה שאלה דומה האם הסכם שלא קבע את זהות הקרקעות שתועברנה אלא קבע מנגנון שלפיו תקבע הזהות האמורה, השתכלל לכלל חוזה מחייב ונקבע ע"י כב' השופט ד. לוין (עמ' 702, מול האותיות א-ב): "(א) ההסכם שלפנינו אינו נעדר התייחסות כלשהי לזהות המקרקעין הנמכרים. המערערת לא התחייבה למכור לוילף 'דבר מה' ערטילאי ובלתי ידוע. נהפוך הוא, ההסכם קובע כי וילף יקבלו קרקעות מתוך שטח מסוים שבבעלות המערערת הידוע מבחינת מיקומו והיקפו לשני הצדדים. נקבע גם כי החלקות שתועברנה תהיינה חופשיות מכל סכסוך או תביעה של צדדים שלישיים. הקביעה החסרה מתייחסת, למעשה, רק לזהותן של החלקות הספציפיות מתוך אותו גוש החלקות, אשר מצויות בבעלות המערערת ועומדות בקריטריונים האמורים. (ב) כאשר בחוזה לא הוסדר פרט זה או אחר אך הצדדים קבעו פרוצדורת השלמה לעניין זה, אין לראות את החוזה כחסר. החסר מתמלא, כביכול, מעצמו באמצעות מנגנון ההשלמה החוזי ואין לפנות לערוצי השלמה חיצוניים, שכן ההשלמה היא פנימית, על פי החוזה, כלשונו של סעיף 26 לחוק החוזים (ראה פרידמן וכהן בספרם הנ"ל בעמ' 273). במקרה כזה, כאשר ההשלמה נעשית מתוך החוזה ועל פיו אין גם לומר שהחוזה אינו מסוים דיו. פרופ' שלו מציינת בענין זה כי: 'קביעה של הצדדים המטילה את מילוי החללים בחוזה על אחד מהם, על שניהם או על אדם שלישי, אינה חותרת תחת דרישת המסוימות' (ג' שלו דיני חוזים (דיין תש"ן) 95. ראה גם Farmsworth, supra vol 1. At 360 n. 21). וכך גם בעניננו, הצדדים קבעו שלוש דרגות פיתוח תוך פירוט שלושת דרגות המחיר לכל אחת מהלומדות. יתרה מכך, הצדדים נתנו דעתם גם לדרך סיווגן על פי מידת הפיתוח המושקעת והנתבע טרח וציין בת3/ כי: "מחיר הקניה הינו בצמוד להצעת המחיר שנשלחה אלינו ביום 9.7.95 ובכפוף להחלטה משותפת שלנו ושלכם באשר למהות היקף השינויים שידרשו, קוסמטיים ומסיביים" (ההדגשה שלי - ש.ד.). גם בכל הנוגע לקיבול פעלו הצדדים על פי ההגדרות שבסעיף 5 לחוק החוזים, ובמכתבו ת3/ הודיע הנתבע כי הוא מזמין את הלומדות שצוינו במכתב, ומאחר ומתוך המכתב ת1/ עולה כי התובעת הציגה בפני הנתבע עשר לומדות, העובדה שבסופו של דבר הוזמנו על ידי הבנק חמש לומדות התואמות את אלה שבהצעה ת2/, מצביעה על גמירת דעתו של הניצע לקבל ההצעה המסוימת. עוד יצוין כי חילופי המכתבים עומדים גם בדרישה המחמירה על פי סעיף 11 לחוק החוזים הקובע: "קיבול שיש בו תוספת, הגדלה או שינוי אחר לעומת ההצעה, כמוהו כהצעה חדשה". "ובתשובה לקיבול שבת3/ השיבה התובעת במכתב ת4/ בו חזרה ואישרה את ההסכמות. ראה ספרם של פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן חוזים כרך א', עמ' 197-198: "הדרישה להתאמה בין ההצעה לבין הקיבול אין משמעה חפיפה מילולית בין השניים. אם הקיבול מכיל תוספת, הכלולה מכללא בהצעה, הריהו תקף. הקיבול מבהיר מפורשות את מה שנכלל מכללא בהצעה, ולכן היא 'לפי ההצעה'. ועוד: אם בקיבול הסכמה להצעה, אך יש בו נסיון חילופי לשנות את תנאיה המקוריים של ההצעה, נחשב הקיבול תקף. במקרה כזה מכיל הקיבול שני רכיבים: האחד, הסכמה בלתי מסויגת לתנאיה המקוריים של ההצעה; השני הצעה חילופית. רכיב שני זה הוא בבחינת גישוש או נסיון להגיע עם המציע להסדר שונה. המבנה החוזי הוא, אפוא, זה: החוזה נכרת עם הקיבול ותוכנו הוא בהתאם להצעה המקורית, למציע הברירה להסכים לשינוי החוזה על ידי כך שייענה להצעתו החדשה של הניצע. עשה כן, יתוקן החוזה עם קיבולה של הצעת השינוי של הניצע המקורי על ידי המציע המקורי". בעניננו, ניתן ללמוד על כוונת הצדדים להתקשר בהסכם מחייב גם לפי תוכנם של המסמכים שהוחלפו ביניהם. ראשית, המכתב ת3/ אשר הוגדר ע"י מר נדב כ"הזמנה להספקת לומדה", ובהמשך המכתב ת4/ המתייחס אף הוא להזמנה הנ"ל. גם במכתבו ת10/ המהווה "כתב הגנה" כנגד תביעה אפשרית של התובעת מודה מר נדב בשם הנתבע כי ביום 12.7.95 הוצאה על ידי הבנק הזמנה. בע.א. 3102/95, י. כהן נ' ש. כהן ואח', פד"י מט(5) 739 דנה כב' השופטת שטרסברג כהן ביסודות הדרושים ליצירת חוזה מחייב (עמ' 743 - מול האותיות ב-ג): "גמירות-דעת ומסוימות הן היסודות הדרושים ליצירת חוזה מחייב. גמירות דעת נקבעת ע"י התחקות אחר כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם בשלב החתימה על זכרון הדברים. על כוונה כזו ניתן ללמוד מתוך זיכרון הדברים. מהתרחשויות ומההתנהגות שקדמו לחתימתו ומאלה שהתרחשו במהלך החתימה ולאחריה. אין גמירות הדעת תלויה בתחושותיהם הסובייקטיביות של הצדדים והיא נבחנת על פי אמת מידה של האדם הסביר". ובהמשך דנה השופטת ביסוד המסוימות וקובעת (עמ' 744 - מול האות ז'): "עם התנאים הדרושים ליצירת התקשרות מחייבת נמנים שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העיסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים וכיוצא באלה, אם אין בעניינם הוראה אחרת בחוק...". ממכלול הראיות שפורטו על ידי לעיל, עולה כי המו"מ בין הצדדים השתכלל לכלל הסכם מחייב לאספקת חמש לומדות כמפורט בחילופי המכתבים ת2/ - ת4/, ודין טענת הנתבע לפיה מדובר בשלב במו"מ במסגרתו אמורה היתה התובעת לספק תוכנה לדוגמא, להדחות. הפרת ההסכם כל אחד מן הצדדים מטיל על משנהו את האחריות לאי מימושו של ההסכם. גם בסוגיה זו עדיפה עלי גרסת התובעת על זו של הנתבע. לטענת מנהל התובעת, מר כסיף, לאחר חילופי המכתבים ת2/ - ת4/ פנו נציגי הנתבע לעד וביקשו ממנו כי תחילה תספק ותתקין התובעת את הלומדה בנושא אופציות המעו"ף עקב אי יכולתם של אנשי המקצוע מטעם הנתבע להתפנות מיידית לקליטת כל הלומדות בו זמנית. כן ביקשו לפצל את תשלום המקדמה ולצמצם את שעור התשלום הראשון כך שהתשלום הראשון יעשה אך ורק לגבי לומדת המעו"ף ובשעור של 15%. מתוך רצון טוב לשמור על מערכת יחסים תקינה נעתר מר כסיף לדרישה, ובעדותו בפני הבהיר כי היה מדובר בעיסקה בהיקף של שני שליש ממחזורה השנתי של התובעת שהיתה חברה קטנה, ועל כן נאלץ להסכים לשינוי הנדרש. ואכן, התובעת התקינה את הלומדה הראשונה כפי שהתבקשה והוציאה חשבון עיסקה מתוקן ת6/. יצוין לענין זה כי חשבון העיסקה הוצא על פי התעריף הבסיסי. דהיינו, מחיר לומדה בשינויים שהוגדרו קוסמטיים בלבד. השינויים שהוכנסו בלומדה על מנת להתאימה לשימוש הבנק המזמין היו מחיקת השם והלוגו של הבנק הבינלאומי והכנסת שמו של המזמין. מחיקת תכנים יחודיים לבנק הבינלאומי ותכנים שהיו בגדר סוד מקצועי של הבנק הבינלאומי שעבורו הוכנו הלומדות עובר להצגתן לנתבע. כן בוצעו התאמות של הלומדה למערכת המחשוב של הבנק. במקביל ומתוך כוונה לקדם את התאמתן של הלומדות לצרכי המזמין הכינה התובעת חוברות עיצוב של הלומדות אותן מסרה לבנק ביחד עם תדפיסים ושרטוטים של חמש הלומדות (נ5/ - נ6/). בעדותו בפני הבהיר מר כסיף שחוברות העיצוב והשרטוטים מהווים מעין שרטוט של תכנית אדריכלית ומטרתם לאפשר בחינת התכנים של הלומדה על מנת שהמזמין יוכל להעיר את הערותיו לגבי החומר. להשקפת התובעת, העברת החוברות נועדה לאפשר לאנשי המקצוע של הבנק להכין רשימת דרישות בשלב איפיון ההתאמות שהינו השלב הראשון בפיתוח הלומדות (ת2/, עמ' 3). למרות שהחומר המבוקש הועבר לנתבע, לא הגיעה ממנו כל דרישה להכנת האיפיונים ופניות התובעת למר נדב נענו בתירוצים שונים החל בחופשה שנתית, המשך בחגים וכלה בשרות מילואים. משנמשכה הסחבת אשר תורצה באי יכולתם של אנשי המקצוע של הבנק לפנות זמן לטיפול בנושא, הבין מר כסיף לקראת חודש מאי 1996 כי אין בכוונת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו ושלח את חשבון העיסקה ת8/ הפותח במלים "בעקבות ביטול הזמנתכם שבסימוכין להלן חשבון עיסקה בגין הביטול...". חשבון זה מהווה דרישה לתשלום 20% מסכום העיסקה המקורית (על פי התעריף הבסיסי) כ"דמי ביטול", ובהמשך לדרישה זו נשלח כעבור כשלושה שבועות חשבון עיסקה נוסף (ת9/) המתייחס לתשלום תמורת לומדת המעו"ף שסופקה לבנק כעשרה חודשים קודם לכן ותמורתה טרם שולמה במלואה. לעומת גרסתה של התובעת העיד מר נדב מטעם הבנק כי לאחר קבלת חשבון העיסקה הראשון מיום 19.7.95 (ת5/) התקשר טלפונית עם מר כסיף והבהיר לו באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי הבנק טרם החליט לרכוש את הלומדות, ובמיוחד לאור העובדה כי טרם נבדקה התאמת ה- Demo לדרישות אגף שוק ההון ומחלקת ההדרכה, וסוכם כי התובעת תמציא לבנק Demo המתייחס לאופציות המעו"ף בלבד, על מנת לאפשר לבחון את מידת התאמת הלומדה שהוכנה עבור הבנק הבינלאומי הראשון לדרישות הנתבע ואת היקף השינויים שידרשו לצורך כך. על פי סיכום זה הוציאה התובעת ביום 25.7.95 חשבון עיסקה מתוקן לצורך ביצוע ההתאמה הבסיסית של לומדת הבנק הבינלאומי הראשון, וכמקדמה אם ובמידה והבנק יחליט לרכוש את הלומדה. עם התקנת הלומדה וקבלת חוברת ההדרכה הסתבר לבנק כי הלומדה מתאימה לצרכי הבנק הבינלאומי הראשון וכי היא מיושנת ולא מעודכנת ועל כן לא ניתן להסתפק בשינויים קלים על מנת להתאימה לצרכי הנתבע. לטענת מר נדב הוא הודיע על כך למר כסיף וביקש ממנו לבוא ולהסיר את הלומדה מהמחשב. יחד עם זאת, מאחר וכבר שולמה מקדמה, הסכים המזמין לבחון לומדה נוספת - לומדת סחר חוץ. התובעת המציאה לבנק חוברת הדרכה של לומדה זו שאף היא הוכנה במקור על פי הזמנת הבנק הבינלאומי הראשון, אולם גם חוברת זו התגלתה כבלתי מעודכנת וכללה הערות בכתב יד של אנשי הבנק הבינלאומי הראשון (נ6/). סמוך לאחר קבלת החוברת התקשר מר נדב למנהל התובעת, הביע את אי שביעות רצונו ומסר לו כי בנסיבות אלה הבנק אינו מעונין לרכוש את הלומדות וחזר על בקשתו להסיר את לומדת המעו"ף. לסיכום - לטענת הנתבע התובעת לא השקיעה כלל בלומדה שסופקה ובחוברות ההדרכה, שכן לא בוצעה כל התאמה של הלומדה שסופקה לבנק הבינלאומי לצרכיו של הנתבע על פי המטרות שהוגדרו על ידו בפגישה שנערכה לצורך הכנת ה- Demo ומטעם זה סבור הנתבע כי התובעת היא שהפרה את ההסכם (אם נכרת). גרסה זו לוקה בחוסר דיוקים רבים ועומדת בסתירה למסמכים שיצאו מתחת ידו של הבנק. בסעיף 5 לתצהירו טוען מר נדב כי בהמשך לפניה של התובעת לבנק בה הוצע לו לבחון לומדות שהתובעת פיתחה (ת2/) ביקש הבנק לבחון את הלומדות המוצעות, אלא שעיון במוצגים נ1/ - נ2/ (מקבילים לת2/ - ת3/) מעלה שהצעת התובעת נשלחה בהמשך למו"מ קודם כפי שצויין במסמך עצמו ואילו המסמך נ2/ המהווה כביכול בקשה לבחון את הלומדות המוצעות הינו הזמנה בה מביע הבנק את הסכמתו לקבל את ההצעה לספק לומדות מסוימות במחירים המוצעים (כפי שפורט על ידי לעיל). נסיונו של מר נדב להציג את ההתכתבות הנ"ל כמשא ומתן ובקשה לבחון את החומר המוצע מצביע על כך שהעד אינו נרתע מלעוות את העובדות ואפילו את הכתובים בנסיון להתאימם לגרסתו תוך התעלמות מניסוח ברור וחד משמעי של הודעת הבנק לפיה בהמשך להצעה מיום 9.7.95 "הרינו מזמינים פיתוח הספקת לומדה". מאחר וטענותיו של העד בדבר הסכמה, כביכול, של התובעת לספק לומדה לשם הדגמה (Demo) אינן מגובות אפילו במסמך אחד מנסה העד לערפל את ניסוחיו בכל הנוגע למועדים על מנת להתגבר על המכשלה של נ2/ המדבר בעד עצמו, ובסעיף 9 לתצהירו מנסה העד "למקם" את הפגישה שנערכה בין נציגי מרכז ההדרכה של הבנק ואנשי אגף שוק ההון עם מנהל התובעת במועד כלשהו בין משלוח ההזמנה נ2/ (ת3/) לאישורה נ3/ (ת4/), אלא שבחקירתו הנגדית נאלץ העד להודות שאין כל קשר בין הפגישה שתוארה בסעיף 9 לתצהיר לנ3/, וזאת לאחר שהסתבר לו כי טענתו לפיה הפגישה נערכה שבועיים לאחר משלוח ההזמנה נ2/ אינה מתיישבת עם התאריך של נ3/ - 13.7.95, דהיינו יום לאחר קבלת נ2/ (עמ' 27). בסעיף 17 לתצהירו טוען מר נדב שלאחר התקנת לומדת המעו"ף המוגדרת על ידו כ- Demo התקשר למר כסיף והודיע לו כי הלומדה אינה מתאימה וכי הוא מתבקש להסירה מהמחשב. למותר לציין כי לא הוצג ע"י הנתבע ולו מסמך אחד המאשר טענה זו. לא הוצג מכתב דרישה שניתן היה לצפות שישלח ע"י המזמין או כל מסמך אחר המאשר את הגירסה לפיה הלומדה לא תאמה את דרישות הבנק. יתרה מכך, לא זומן לעדות אף עד שהינו איש מקצוע בתחום התכנים על מנת שיבהיר מה הפגמים שנמצאו בתוכנה. יצוין כי הלומדות הוצגו לנתבע כלומדות שהוכנו עבור הבנק הבינלאומי הראשון והנתבע היה מעונין לרכשן משום שסבר כי בהוצאה קטנה יחסית ניתן יהיה להתאימן לצרכיו ובכך יוכל לחסוך הוצאות פיתוח לומדות שעלותן כפולה מעלות הלומדות המוצעות (אם תידרשנה התאמות קוסמטיות בלבד כמוגדר בנ1/), כך שהטענה לפיה הספקת לומדה שהוכנה עבור הבנק הבינלאומי מהווה הפרה של ההסכם אינה מתיישבת עם תוכן המסמך ועם כוונת הצדדים כפי שהובהרה לעיל. מאחר והלומדות הוצגו בפני המזמין כמות שהן ומר נדב ידע בפני מה הוא עומד בטרם נשלחה ההזמנה נ2/, ניסה העד להעלים את קיומן של פגישות העבודה בתצהירו, אולם בחקירתו הנגדית נאלץ להודות שהתקיימו פגישות משותפות בין נציגי מרכז ההדרכה, נציגי שוק ההון ומנהל התובעת אשר במהלכן הוצגו הלומדות על המחשב שהובא לפגישה על ידי מר כסיף (עמ' 24-25). מן המקובץ עולה כי גרסת הנתבע לפיה הופתע לגלות שהלומדות לא הותאמו לצרכיו הופרכה מיניה וביה, כיוון שהוכח בעדויות ובמסמכים שהתאמת הלומדות לצרכי הנתבע היתה אמורה להעשות לאחר שהבנק יפרט את המאפייינים הדרושים לו כאמור בהצעה נ1/, עמ' 2. גם הטענה לפיה התקנת הלומדה הראשונה נעשתה למטרות הדגמה הופרכה כמפורט לעיל ולא נותר לי אלא לדון בשאלה האם בשלב כלשהו לאחר הספקת התוכנה והחוברות הודיע מר נדב לתובעת על ביטול ההתקשרות או על אי התאמת ה- Demo כהגדרתו לדרישת הבנק. מאחר וההזמנה נעשתה בכתב נ2/ וגם דרישות התובעת לתשלום נשלחו בכתב, ניתן היה לצפות שהודעת הביטול או כל הודעה אחרת המודיעה על הפסקת ההתקשרות תישלח אף היא בכתב, אולם למרבה הפליאה עד לאחר קבלת הדרישות לתשלום שבת8/ - ת9/ לא טרח איש מטעם הבנק להודיע לתובעת דבר. כשם שלא הוצגה דרישה או פניה לקיים את ההתחייבות לביצוע ההתאמות שתחילתה איפיון התכנים הדורשת שיתוף פעולה של נציגי המזמין. בהעדר מסמך כלשהו התומך בטענת ההפרה כביכול מצד התובעת ולנוכח האמור במכתב ת14/ ממנו עולה כי לאחר כחמישה חודשים החליט מי שהחליט להקפיא את העיסקה כדי לבדוק הצעה זולה יותר, המסקנה המתבקשת היא כי לאחר שנשלחה הודעת הקיבול החליט הבנק לבטל את העיסקה כיוון שהגיע למסקנה כי אינה כדאית, ומטעם זה ניתקו נציגיו מגע מהתובעת ונמנעו מלהציג את דרישותיהם להתאמת הלומדות. גם הדרישה להסיר את לומדת המעו"ף מהמחשב אינה מגובה במסמך כלשהו והתוצאה היא שבמשך כשנה עשה הבנק שימוש בלומדה מבלי לשלם תמורתה ומבלי להחזירה לתובעת. נכון אמנם כי חשבון העיסקה ת8/ נשלח לנתבע "בעקבות ביטול העיסקה" אולם מסמך זה נשלח בחודש מאי 1996 כ10- חודשים לאחר קבלת ההזמנה, ומטעם זה גרסתו של מר כסיף לפיה ראה בהתחמקויות הנתבע ביטול של ההסכם הינה סבירה ואינה מצביעה על כך שנמסרה הודעת ביטול כדין. לסיכום - לא הוכח כי הלומדות נשוא ההתקשרות היו שונות בתכונותיהן מהמצג שהוצג ע"י התובעת. ההיפך הוא הנכון. הוכח שהמזמין ידע שמדובר בתוכנות שפותחו עבור בנק אחר. כמו כן, לא הוכח שהמוצר שסופק היה בלתי מתאים או לא מעודכן כשם שלא הוכח מה גרם לבנק לשנות טעמו לאחר משלוח ההזמנה ת3/. אי לכך, לא נותר לי אלא לקבוע שהבנק הפר את ההסכם. הנזק ראשי הנזק הנטענים מתחלקים לעלות המוצרים שסופקו והפסד רווחים. המוצרים שסופקו כפי שפרטתי לעיל, התובעת סיפקה לנתבע והתקינה על מחשביו לומדה המוגדרת כלומדת אופציות מעו"ף ומחירה על פי ההצעה ת2/ - ברמת התאמה בסיסית 30,000 דולר כערכם אותה עת בתוספת מע"מ. כפי שקבעתי לעיל, הלומדה לא הוחזרה לתובעת והיא לא נדרשה להסירה עד לשלב בו החלה התובעת לדרוש בתקיפות תשלום תמורתה. סעיפים 13-14 לחוק המכר תשכ"ח1968- מחייבים את הקונה לבדוק את הממכר מיד לאחר קבלתו ולהודיע למוכר על אי התאמה מיד לאחר מועד הבדיקה או מיד לאחר שגילה אותה. לא הודיע הקונה על אי התאמה כאמור לעיל, אין הוא זכאי להסתמך עליה. בעניננו, קיבל הנתבע את הלומדה בחודש יולי 1995, במקביל נשלח לו חשבון עיסקה על פיו שולמו 15% ממחיר הלומדה בחודש אוגוסט 1995. בתשלום זה הושלמה ההתקשרות ובשלב זה היה על הנתבע לתאם עם המוכרת את מידת ההתאמה הנדרשת על ידו, אולם הנתבע העדיף לשבת בחיבוק ידיים, לא הודיע על אי התאמה ולא החזיר את המוצר, ועל כן לא יעלה על הדעת בשלב כה מאוחר - לאחר שניתנה לנתבע האפשרות להשתמש במוצר לצרכיו - לאפשר ביטולה של העיסקה והחזרת הלומדה תוך השבת המקדמה כמוצע ע"י ב"כ הנתבע. קביעה כזו תהווה פרס למפר, מה גם שההחלטה באשר לסעד המבוקש, ביטול והשבה, פיצוי או דרישה לאכיפתו של ההסכם, נתונה לצד המקיים. אי לכך אני סבורה שיש לחייב את הנתבע להשלים את התשלום עבור הלומדה שסופקה לו. החוברות אילו הושלמה העיסקה לא היתה התובעת דורשת תשלום נוסף עבור החוברות אשר נועדו לשמש כלי עזר לביצוע ההתאמות. אשר על כן, אין לחייב את הנתבע בתשלום תמורת חוברת ההדרכה של לומדת המעו"ף. באשר לחוברות ההדרכה הנוספות - אלה הוכנו במסגרת הכנת האיפיונים וההתאמות ובשום שלב לא הופנתה לנתבע דרישה לשלם תמורתן, לא בחשבון העיסקה ת9/ המהווה השלמה לחשבון העיסקה ת8/ ולא במכתבי הדרישה של עו"ד טלמור ת11/ ות12/. יתר על כן, במכתב ת8/ דורשת התובעת פיצוי גלובלי בשעור של 20% משווי העיסקה מבלי להתייחס לזמן שהוקדש להכנת החוברות. אשר על כן, דין התביעה לתשלום עבור חוברות ההדרכה - להדחות. פיצויים בגין הפסד רווחים בראש נזק זה כללה התובעת את ההפסדים שנגרמו לה בשל הפסד התקשרות עם הבנק הבינלאומי הראשון ובשל הרווחים שנמנעו ממנה. סבורני שמדובר בכפל פיצוי מאחר ועם קבלת ההחלטה להתקשר בהסכם עם הנתבע העדיפה התובעת את ההכנסה הצפויה לה מעיסקה זו על המשך ההתקשרות עם בנק אחר, ועל כן אין היא זכאית לקבל פיצוי בשל שני ראשי הנזק במצטבר, אולם היא זכאית לפיצוי בשל מניעת רווח מן העיסקה. לטענת התובעת, הרווח הצפוי מהעיסקה היה 87,000 ש"ח. דהיינו, 35% מהיקף העיסקה. טענה זו אינה נתמכת בראיה כלשהי ועומדת בסתירה לדרישה לפיצוי בשעור של 20% ולחישוב שעור הרווח השנתי מההתקשרות עם הבנק הבינלאומי שהועמד על 10%. מאחר וההתקשרות נועדה להפיק רווח לתובעת, ורווח זה נמנע ממנה עקב הפרת הבנק, נשאלת השאלה על פי איזה תחשיב יש לפסוק את הפיצוי. מאחר ומדובר ברווח משוער בלבד, החלטתי לאמץ את התחשיב הזהיר יותר ולחייב את הנתבע בגין הפסד רווח בשעור של 10%. לסיכום אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעת עבור לומדת המעו"ף 88,823 ש"ח בתוספת מע"מ. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל, וכן סך של 33,750 ש"ח (3 X 11,250) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.7.95 ועד למועד התשלום בפועל. כן ישלם הנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשעור 15% + מע"מ מן הסכום שנפסק. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.הפרת חוזהחוזהמחשבים ואינטרנט