פעולה של בנייה ונטיעה במקרקעין משותפים אינה מסוג הפעולות שרשאי שותף בודד לבצע. שותף הבונה במקרקעין משותפים ללא הסכמה אינו שונה ממי שבונה במקרקעין של זולתו. התוצאה המידית של בנייה כזו, ללא קשר אם נעשתה על פי היתר אם לאו, הינה הענקת זכות לכל אחד מהשותפים האחרים לדרוש את פירוק השיתוף. סעיף 46 לחוק המקרקעין קובע: "הקים שותף מחוברים במקרקעין המשותפים בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם יתר השותפים (להלן - שותף מקים), רשאי כל אחד משאר השותפים, על אף כל מגבלה בהסכם השיתוף, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סימן ב'; לא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד', בשינויים המחוייבים." פרק ד' לחוק הוא הפרק הדן בבניה ונטיעה במקרקעי הזולת. סעיף 21 הוא הסעיף המרכזי בדיני הבנייה והנטיעה ועיקרו הענקת זכות לבעלים לקיים את הבנייה או לדרוש את סילוק המחוברים והחזרת המצב לקדמותו: "(א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן - הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם. (ב) בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שוויים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף-קטן (א), לפי הפחות יותר. (ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים. (ד) סולקו המחוברים, יעבור מה שסולק לבעלותו של המקים; סילקם בעל המקרקעין, רשאי הוא להיפרע מהם על חשבון המגיע לו בעד הסילוק". כאשר הבנייה היא במקרקעין משותפים רואים את השותף הבונה כ"מקים" ואילו שאר השותפים המתנגדים לבנייה ייחשבו כ"בעל המקרקעין" ויחולו הוראות סעיף זה בהתאמה. (ראה דויטש הנ"ל עמ' 629). להלן דוגמא לפסק דין בנושא בנייה ונטיעה במקרקעין משותפים: 1. בנייה בחלקה 115 בגוש 181274 הנמצאת ב"שכונה הבדואית" בעוספיא (להלן: "החלקה") היא מוקד המחלוקות שבפני. שטחה הכולל של החלקה הינו 3,783 מ"ר. הבעלים הרשומים של החלקה הינם מר אופנהיימר יצחק ז"ל (1000/3783), בת יונס חט'אב נגמה (750/3873) , מר רגולסקי שמואל-יהודה ז"ל (1283/3783), והנתבע מר בן שמחון אליעזר (750/3873). התובעת שבפני היא יורשתו של המנוח מר רגולסקי שמואל יהודה ז"ל וזאת בהתאם לצו ירושה שניתן ביום 13/8/87. שינוי הבעלות מכוח צו הירושה לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין. 2. ביום 30/6/1998 הגיש הנתבע לועדה המקומית לתכנון ובנייה - רכס הכרמל ( להלן: "הועדה") בקשה למתן היתר בנייה בחלק מהחלקה. על פי הבקשה חולקה החלקה לשני מגרשים 115/1 ו- 115/2 והנתבע ביקש לבנות בית מגורים בשטח של כ- 120 מ"ר על חלקת המשנה 115/2. לבקשתו צירף הנתבע הצהר של הגב' חטאב נגימה ולפיה היא מסכימה למתן ההיתר כמבוקש. על גבי ההצהרה נרשם בכתב ידו של המפקח כי מר בן שמחון הודיע ששאר בעלי החלקה הלכו לעולמם ולא ניתן לאתר את יורשיהם. הנתבע גם צירף תצהיר שיפוי בו הינו מתחייב לשפות את הועדה בגין כל חיוב שיושת עליה לתשלום פיצויים בגין מתן ההיתר. 3. ביום 21/1098 ניתן לנתבע היתר בנייה והנתבע החל בביצוע עבודות הבנייה בחלקה. אין כל טענה מצד הנתבע כי טרם תחילת ביצוע העבודות הוא ניסה לפנות לתובעת או מי מטעמה. על פי תצהירו של מר רגולסקי, בנה של התובעת, עולה כי בחודש 12/98 פנה לגב' נגמיה חטאב שכן חשב בליבו לממש את זכויות אמו בחלקה ולבנות בה. מהגב' חטאב נגימה נודע לו כי הנתבע רכש חלק מהזכויות בחלקה ולכן פנה לנתבע על מנת לדון עמו באפשרויות מימוש הזכויות של השותפים בחלקה. לעדותו של מר רגולסקי דחה הנתבע את ההצעה להיפגש אך לא מסר כי הגיש בקשה לקבלת היתר בניה או כי הינו מתכוון לבנות בחלקה. רק בחודש 2/99 נודע למר רגולסקי כי הנתבע החל בעבודות בנייה וזאת לאחר שאדם נוסף פנה אליו וביקש לרכוש את הזכויות של התובעת. אותו אדם סיפר למר רגולסקי, על פי טענתו, כי הנתבע החל לבצע את עבודות הבנייה בחלקה. 4. בעקבות מידע זה פנה מר רגולסקי לנתבע וביקש את הפסקת הבנייה. במקביל גם ביקר בחלקה ומשראה כי העובדות נמשכות פנה לועדה. מדו"ח הפיקוח עלה כי ביום 25/2/99 ניתנה לנתבע הוראה להפסיק את עבודות הבנייה וביום 2/3/99 ניתן צו הפסקה מינהלי על ידי הועדה. 5. התביעה בתיק זה הוגשה ביום 11/3/99. בד בבד עם הגשת התביעה הגישה התובעת בקשה למתן צו מניעה האוסר על הנתבע להמשיך בביצוע עבודות בנייה בחלקה ( בש"א 4505/99). צו ארעי ניתן בו ביום על ידי כבוד השופטת שטייניץ והתיק נקבע לדיון במעמד שני הצדדים. בדיון הוסכם על המשך תקפו של הצו תוך שהצדדים מנסים לגבש הסדר פשרה. ניסיונות ההסדר לא צלחו. ביום 17/2/02 חזרו הצדדים לכבוד השופטת שטייניץ בבקשה לביזיון בית משפט (בש"א 3079/02). בקשה זו נמחקה בהסכמה . לטענת התובעת הנתבע המשיך בעבודות שונות ולכן הוגשה בקשה נוספת שהועברה לדיון בפני (בש"א 17765/02). גם בקשה זו נמחקה הפעם בשל אי התייצבות התובעת והתיק נקבע לקדם משפט. לאחר הגשת תצהירי העדות של הצדדים הושגה הסכמה דיונית לפיה התיק יוכרע ללא צורך בחקירות ובהתאם הוגש סיכומי הטענות. בהערת אגב אציין כי בתיק מצויה בקשה לצירופה של הגב' ברוריה בן סניור, יורשתו של מר אופנהיימר ז"ל, כתובעת נוספת בתיק. מהתיק עולה כי הבקשה הועברה לכבוד השופטת וילנר אך לא מתויקת כל החלטה. הצדדים לא חזרו לבקשה זו ויש להניח כי נדחתה או נזנחה. 6. התביעה בפני הינה למתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע לבצע כל עבודות בנייה בחלקה ללא הסכמת שאר הבעלים המשותפים וכן להריסת שלד הבניין שנבנה על ידו והשבת המצב לקדמותו. 7. עיקרי העובדות כפי שפורטו על ידי התובעת והמצהיר מטעמה מקובלים גם על הנתבע. הנתבע מדגיש בתצהירו כי ניסה לאתר את השותפים בחלקה אך ניסיונותיו לא צלחו. הנתבע גם צירף מסמך המוכתר בכותרת תצהיר עליו חתם מר קאדור ראהש אשר ערך את בקשת הנתבע להיתר בניה. במסמך זה מציין מר קאדור כי חיפשו את הבעלים הרשומים ואת מי שמצאו החתימו על הבקשה להיתר. גם הנתבע וגם מר קאדור לא מפרטים אילו פעולות עשו כדי לאתר את הבעלים הנוספים לא כל שכן אינם מצרפים כל מסמך המעיד על ניסיונות שכאלו. לא ברור האם שלחו מכתבים לבעלים הרשומים ולאן, האם ניסו לברר במשרד הפנים את כתובתם והאם גילו כי מר רגולסקי הלך לעולמו. כמו כן לא הובא כל הסבר מה עשו לאיתור יורשי הבעלים הרשומים. יש לזכור כי התובעת הינה אלמנתו של המנוח ואם היה נשלחת פניה לביתו יש להניח כי התובעת היתה מקבלת אותה. 8. הנתבע מדגיש בסיכומיו ובתצהירו כי מעולם לא טען שהוא הבעלים היחיד של החלקה וכי לא הטעה ולא ניסה להטעות את הועדה. הנתבע מדגיש כי צירף נסח רישום ולכן לא ייתכן כי הטעה את הועדה לחשוב שהוא הבעלים היחיד של החלקה. עוד מדגיש הנתבע כי ניצל רק 200 מ"ר מהחלקה ולא את כל חלקו היחסי הרי שהשטח נטל לעצמו נופל מחלקו בחלקה. הנתבע מציין כי ההפקעה שבוצעה על ידי הועדה אינה כדין וכי יש לחשב את חלקו של כל אחד מהשותפים בהתאם לשטח המלא של החלקה. הנתבע גם הצהיר כי לאחר מתן צו הפסקת הבניה על ידי הועדה והצו הזמני שניתן בבית המשפט נוהל מו"מ בין הצדדים בו הוצע לו לשלם 20,000 $ על מנת שהתובעת תסכים למחיקת תביעתה. 9. ראוי לציין כי התובעת צירפה גם חוות דעת של מר מנחם רונן אשר העריך את שווי החלקה. בחוות דעתו מתייחס השמאי לחלוקת החלקה לשני מגרשים . כן מציין הוא כי על פי תכניות המתאר הרלבנטיות (עד/ 160) מיועדת החלקה למגורים. כן ציין כי על פי התכנית מיועד שטח של 1,731 מ"ר למבנה ציבורי ולשטח ציבורי פתוח. שטחים אלו מיועדים להפקעה אך טרם הופקעו. על פי חוות הדעת חורג המבנה שנבנה על ידי הנתבע מהשטח המיועד למגורים ופולש לתוך השטח המיועד לשטח ציבורי פתוח. השמאי העריך את שווי החלקה כולה בסך של 107,300 $. 10. שני הצדדים מיקדו חלק ניכר מטיעוניהם בשאלת תוקפו של היתר הבנייה שניתן לנתבע והאם הושג תוך הטעיית הועדה או שמא הושג כדין. סבורני כי סוגיה זו אינה נקודת המפתח במחלוקות שבין הצדדים. חשוב לציין כי מתן היתר בנייה לשותף במקרקעין מעניק לו רק זכויות על פי דיני התכנון והבנייה אך אין בהיתר כדי להעניק למקבל זכויות קנייניות במקרקעין או זכויות עדיפות על פני זכויות שאר השותפים. הענקת היתר בנייה אינה מחייבת הסכמה של כל השותפים ודי במתן הודעה לשותפים כדי לאפשר להם להתנגד לבנייה. גם קבלת בקשה להיתר בניגוד להתנגדותם של חלק מהשותפים אינה מכשירה את זכותו הקניינית של מקבל ההיתר לבצע עבודות בנייה. בבג"צ 27/62 אלט נ. הועדה המקומית פד"י ט"ז עמ' 1330, בדונו בתפקידיה של ועדת בנין ערים מקומית מציין כבוד השופט ברנזון: "עליה לבחון בקשה לרשיון בניה בשים לב לחוק ולסדרי התכנון באיזור ואין זה מסמכותה ואף לא מענינה לדאוג למניעת פגיעה אפשרית בזכויות הזולת על-ידי הרשיון או הבניה כל זמן שהרשיון ניתן תוך קיום הוראת סעיף 21 לפקודה. אדם הטוען שהוא עלול להפגע על-ידי הבניה שתעשה על פי רשיון בניה כמבוקש מאת הועדה המקומית פתוחה לפניו הדרך לשמור על זכויותיו, ולמנוע פגיעה בלתי חוקית ובלתי מוצדקת בהם על ידי פניה לערכאה המשפטית הנאותה". (ר' שם בעמ' 1325). (ראה גם בג"צ 305/82 יוסף מור נ. הועדה המחוזית לתכנון ובנייה , פד"י לח(1) 141). 11. יוצא שבין אם ניתן ההיתר לנתבע כדין ובין אם לאו, ודומה שאין בפני די ראיות להצביע כי הנתבע הטעה את הועדה, השאלה העיקרית שבה יש לדון הינה האם היה הנתבע רשאי לבצע את עבודות הבנייה מבלי לקבל את הסכמת שאר השותפים. הסכמה שכזו לא הושגה ופרט לגב' חטאב לא ניתנה לנתבע הסכמה של הבעלים הנוספים. 12. יחסי השיתוף במקרקעין יוצרים סיטואציה מיוחדת שכן בעלותו של כל אחד מהשותפים מתפשטת בכל נקודה ונקודה. סעיף 27 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 קובע כי "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם." משמעות הדבר הינה כי כוחו של כל שותף בודד לבצע פעולות ביחס למקרקעין משותפים הינה מוגבלת וכפופה לזכויות שאר השותפים. כדי למנוע שיתוק מוחלט קבע המחוקק הסדרים שונים. כך נקבעו פעולות שרשאי כל שותף לבצע ללא קשר להסכמת שאר השותפים כשהחשובה בהן הינה זכותו "להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר"( סעיף 31 לחוק). מספר שותפים אשר להם רוב הזכויות במקרקעין יכולים לקבוע הוראות בדבר ניהול ושימוש רגילים במקרקעין (סעיף 30). המחוקק גם הכיר בעובדה כי יחסי שיתוף שאלו עלולים מטיבם וטבעם ליצור שיתוק בין השותפים, למנוע ניצול יעיל של המקרקעין, לגרור למחלוקות ולכן קבע את זכותו של כל שותף להביא את יחסי השיתוף לקיצם ( ראה הסקירה בספרו של מ. דויטש. קניין, כרך א' עמ' 595). כמובן שאת יחסי השיתוף ניתן להסדיר בהסכם שיתוף שיכלול גם חלוקה של זכויות השימוש והחזקה (סעיף 29 לחוק). 13. פעולה של בנייה ונטיעה במקרקעין משותפים אינה מסוג הפעולות שרשאי שותף בודד לבצע. שותף הבונה במקרקעין משותפים ללא הסכמה אינו שונה ממי שבונה במקרקעין של זולתו. התוצאה המידית של בנייה כזו, ללא קשר אם נעשתה על פי היתר אם לאו, הינה הענקת זכות לכל אחד מהשותפים האחרים לדרוש את פירוק השיתוף. סעיף 46 לחוק המקרקעין קובע: "הקים שותף מחוברים במקרקעין המשותפים בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם יתר השותפים (להלן - שותף מקים), רשאי כל אחד משאר השותפים, על אף כל מגבלה בהסכם השיתוף, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סימן ב'; לא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד', בשינויים המחוייבים." פרק ד' לחוק הוא הפרק הדן בבניה ונטיעה במקרקעי הזולת. סעיף 21 הוא הסעיף המרכזי בדיני הבנייה והנטיעה ועיקרו הענקת זכות לבעלים לקיים את הבנייה או לדרוש את סילוק המחוברים והחזרת המצב לקדמותו: "(א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן - הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם. (ב) בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שוויים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף-קטן (א), לפי הפחות יותר. (ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים. (ד) סולקו המחוברים, יעבור מה שסולק לבעלותו של המקים; סילקם בעל המקרקעין, רשאי הוא להיפרע מהם על חשבון המגיע לו בעד הסילוק". כאשר הבנייה היא במקרקעין משותפים רואים את השותף הבונה כ"מקים" ואילו שאר השותפים המתנגדים לבנייה ייחשבו כ"בעל המקרקעין" ויחולו הוראות סעיף זה בהתאמה. (ראה דויטש הנ"ל עמ' 629). 14. הנתבע שבפני לא קיבל ואף לא ביקש את הסכמת שאר השותפים לרבות התובעת והסתפק בקבלת הסכמתה של הגב' חטאב. אין גם כל טענה כי הנתבע פנה לתובעת בהודעה כאמור בסעיף 22 לחוק המקרקעין ואפילו אם היתה הודעה כלשהי דומה שהגשת תביעה זו מלמדת כי התובעת בחרה בברירה הקבועה בסעיף 21 לחוק; בחרה לסלק את המבנה. אין גם כל טענה כי מי מהשותפים בחר במסלול הפירוק על פי סעיף 46 לחוק. אין גם כל הסכמה על חלוקת זכויות השימוש והחזקה בחלקה ומשמעות הדבר כי זכותם של כל השותפים, לרבות התובעת, משתרעת גם על כל המחוברים שנבנו. ההסכמה בין הנתבע לגב' חטאב לחלוקת החלקה אינה מחייבת כמובן את שאר השותפים שהרי אפילו אם היה מדובר בשימוש רגיל, ולא כך הוא, הרי שהנתבע והגב' חטאב אינם בעלי רוב הזכויות במקרקעין. 15. מניתוח העובדות כאמור מתחייבת המסקנה כי מתן היתר הבנייה לנתבע על ידי הועדה לא הכשיר את הבנייה וכל עוד לא התקבלה הסכמת השותפים האחרים ייחשב הנתבע כמי שהקים מחוברים במקרקעי הזולת. מכאן שלכאורה יש מקום לקבל את התביעה להורות על הפסקת כל עבודות בנייה והריסת המחוברים שכבר נבנו. 16. למרות האמור עדיין יש לבדוק האם ראוי ליתן לתובעת את הסעד המבוקש. הנתבע טוען כי התובעת ויורשי אופנהיימר התרשלו בכך שבמשך שנים ארוכות לא רשמו את צווי הירושה ולא עדכנו את פרטי הבעלים בלשכת הרישום. כתוצאה מכך נמנעה ממנו האפשרות לפנות ולקבל את הסכמתם ולמעשה מחדלם זה עלול היה להביא לשיתוק כל פעולה במקרקעין. אף שהדברים לא נאמרו מפורשות דומה כי הנתבע טוען שדרישת התובעת להריסת המחוברים הינה פעולה בחוסר תום לב או מדויק יותר פעולה בניגוד להוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין. סעיף 14 לחוק המקרקעין קובע גבולות לשימוש בזכויות הקניין של הבעלים וכך נאמר בו: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר גורם נזק או אי-נוחות לאחר." ברע"א 6339/97 רוקר נ. סלומון, פד"י נה(1) 199 דן בית המשפט העליון בהרכב מורחב בקביעת גבולות כוחו של בעל זכויות משותפות במקרקעין לדרוש הריסת מבנה שבנה שותף אחר ללא הסכמת כלל השותפים. דעת כל השופטים היתה כי סעיף 14 לחוק המקרקעין אינו אלא בבואה של עיקרון תום הלב הכללי במשפט האזרחי. הרחיב כבוד הנשיא ברק ואמר: "הוראה מיוחדת זו לא באה להחליף את עקרון תום הלב הכללי (המעוגן בסעיפים 39 ו61-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). העקרון הכללי של תום הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרושה על כל הוראות חוק המקרקעין. סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא אך ביטוי מיוחד לעקרון זה. הוא מהווה, כלשונו של פרופ' א. ידין "דוגמא קונקרטית" לעקרון תום הלב (ראו ידין, שם, בעמ' 281, 282). סעיף זה חוקק בטרם נקבע בחקיקה כי עקרון תום הלב הוא עקרון כללי. כשלעצמי נראה לי כי כיום - שעה שלעקרון תום הלב תחולה כללית בגדרי המשפט בכלל וחוק המקרקעין בפרט - שוב אין צורך בהוראה המיוחדת הקבועה בסעיף 14 לחוק המקרקעין. די בעקרון הכללי של תום לב כדי לפתור את הבעיות המתעוררות, לרבות אלה המכוסות כיום על ידי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. עמד על כך פרופ' ויסמן, בציינו: "ניתן לוותר על הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות ולהסתפק בתחולת עקרון תום הלב על כל הזכויות שבתחום המשפט הפרטי" (י. ויסמן, דיני קניין: בעלות ושיתוף 71 (חלק שני, 1997))." באותו מקרה היתה עמדת כל חברי ההרכב למעט השופט אנגלרד כי דרישת התובעים לסילוק מבנה שבנו הנתבעים לא היתה מנוגדת לעיקרון תום הלב. 17. כל שופטי הרוב הדגישו את ההגנה הנרחבת הניתנת לזכויות קניין. השופט טירקל ציין כי ההגבלה על זכותו של בעלים להגן על זכות קניינית מכוחה של הוראת סעיף 14 או מכוח העיקרון הכללי של תום הלב , תהא מצומצמת ביותר. "אכן, ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם, כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול הדעת של בית המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר" (עמ' 241). לגישה זו ולפיה יש לצמצם את שיקול הדעת של בית המשפט שלא להיעתר לבקשת סעד שמטרתו להגן על זכות במקרקעין שותפים גם השופטים חשין, ומצא. לעומתם סבור כבוד הנשיא ברק כי אין להגביל את שיקול הדעת רק לאותם מצבים נדירים אלא יש להכיר בקיומם של שיקולים נרחבים ושונים ביניהם על בית המשפט לפלס את דרכו. "אכן, מהותה של הזכות לפי חוק המקרקעין - וזכות הקנין בדרך-כלל - תכונותיה, מאפייניה וחשיבותה החברתית, קובעים את מידת השפעתו של עקרון תום הלב עליה. אין בתכונות אלה של זכות הקנין כדי להעמיד חסינות של הזכות מפני עקרון תום הלב; עם זאת, יש בתכונות אלה של זכות הקנין כדי לקבוע את יחסי הגומלין בין זכות הקנין לבין עקרון תום הלב; בין כוחו של בעל הקנין לעשות בשלו כרצונו לבין חובתו לפעול בהגינות. אכן, לא הרי חובת ההגינות של בעל הקנין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקנין לבין עקרון תום הלב שונים הם - בשל אופיה של הזכות - מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום הלב." (עמ' 278). הנשיא ברק מציין כי מהותה של הזכות הקניינית, מהות הפגיעה, התנהגות הצדדים האפשרות להסתפק בפיצוי כספי וכדומה יבחנו על ידי בית המשפט בגדר השאלה האם יש להגביל את זכות הבעלים לדרוש סילוק של מבנה שהקים אדם במקרקעיו ללא הסכמתו. לגישתו העקרונית הצטרפו גם השופטים לוין ושטרסברג-כהן. השופט לוין הוסיף וציין כי "מאידך גיסא - כך נראה לי - מותר לשקול בגדר הסוגיה שלפנינו בין שאר הנסיבות, לפי קנה מידה אובייקטיבי גם את ההתנהגות המוסרית של הנוגעים בדבר,..." 18. דעת הרוב היתה כי בנייה של דייר ברכוש המשותף ללא הסכמת שאר השותפים אינה נהנית מהגנה מפני תביעת סילוק. הנשיא ברק ציין כי הפגיעה ברכוש משותף פוגעת במרקם יחסי השותפות, פוגעת ב"אני" של כל שותף. מדובר בפגיעה קבועה ומתמשכת המהווה למעשה הפקעה בכוח הזרוע של זכויות השותפים. 19. במקרה שבפני לא מדובר בבנייה ברכוש משותף אלא בבניה במקרקעין משותפים ודומה שדברים האמורים נכונים ביתר שאת. הכרה בזכותו של שותף יחיד לכפות על חבריו העברת חלק מהמקרקעין לשליטתו הבלעדית תגררו למשטר קנייני של "כל דאלים גבר". הכרה בזכות הנתבע לכפות על חבריו את בניית ביתו בחלקה תשבש כל אפשרות לקיים יחסי שיתוף במקרקעין ותהווה הפקעה למעשה של זכויות התובעת ושאר השותפים. זאת ועוד, חובת ההתנהגות בהגינות ותום לב אינה חלה רק על התובעת אלא גם על הנתבע. הנתבע לא הוכיח כי עשה ולו פעולה מנימלית לשם איתור התובעת וקבלת הסכמתה. הנתבע לא הודיע לתובעת על כוונותיו בשום שלב, אפילו לא כאשר נוצא קשר ביניהם בשנת 98. הנתבע לא הכין תכנית חלוקה שוויונית למגרש כדי לאפשר ניצול זהה של הזכויות על ידי כל השותפים על פי חלקיהם. הנתבע התעלם מהפקעת חלק מהמגרש ובחר לעצמו את ה"קצפת", חלק המגרש הפונה לנוף. הנתבע אף לא טרח להציע פיצוי כספי לתובעת , לא צירף חוות דעת שמאית מטעמו ואפילו להערכות השמאי מטעם התובעת התנגד. כפי שציינתי לעיל דומה שלו היה הנתבע מבקש לאתר את התובעת באמת ובתמים לא היה כל קושי בדבר אך הנתבע לא עשה מאום אלא ניצל את ההזדמנות כדי לתפוס בכוח הזרוע את החלקה. 20. בשים לב לאמור זכאית התובעת לדרוש את הריסת המבנה. למרות האמור והואיל שבין הצדדים נעשה בעבר ניסיון להגיע להסדר נראה לי כי ראוי לאפשר לצדדים הזדמנות אחרונה למצוא פתרון בין בדרך של חלוקת החלקה, פירוק השיתוף או מכירת זכויות. אשר על כן הנני מורה לנתבע להרוס את המבנה שנבנה על ידו בחלקה ולהימנה מביצוע כל עבודות בנייה בה אלא אם תתקבל הסכמת כל השותפים. צוו ההריסה יעוכב למשך 180 יום מקבלת פסק דין זה על מנת לאפשר לצדדים לנסות ולהגיע להסכמות לרבות לפתוח בהליכים לפירוק השיתוף. כמו כן הנני מחייב את הנתבע לשלם לתובעת הוצאות משפט בסך של 7,500 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. הנתבע ישיב לתובעת את אגרת בית המשפט ששילמה (812 ₪) בצירוף פרשי הצמדה וריבית מיום 11/3/94 ועד ליום ההשבה. כמו כן הנני מורה על השבת הערבון שהופקד על ידי התובעת במסגרת הבקשה לצו זמני. למען הסר ספק הנני מאשר לתובעת לפצל את סעדיה כמבוקש בבש"א 4505/99. בניהמקרקעיןמקרקעין משותפיםנטיעה