כאבי גב בהריון שמירת הריון 1. השאלה המתעוררת בתביעה זו שלפנינו הינה האם זכאית התובעת לגמלת שמירת ההיריון, אף כי במהלך התקופה שבה היתה אמורה התובעת להיות בשמירת היריון היא נסעה לנופש בחו"ל. הנתבע הכיר בתובעת כזכאית לגמלת שמירת הריון. אולם משנודע לנתבע כי במהלך תקופה זו נסעה התובעת לחו"ל, בוטלה רטרואקטיבית זכאותה לגמלה, וכתוצאה מכך נוצר לתובעת חוב. 2. ואלו העובדות המוסכמות בענייננו: א. התובעת, ילידת 1976, עבדה ביד ושם במחלקת המחשבים כנותנת תמיכה טלפונית. ב. ביום 27.4.08 הגישה התובעת תביעה לתשלום גמלת שמירת הריון (להלן - הגמלה). בטופס התביעה נכתב כי התובעת סובלת מכאבי גב (נ/2, נ/3). ביום 7.5.08 אושרה התביעה לתקופה שמיום 1.3.08 ועד ליום 15.6.08. בתום התקופה, הגישה התובעת תביעה נוספת לגמלת שמירת הריון עד לתאריך הלידה המשוער (25.7.08). אף תביעה זו אושרה. ג. התובעת יצאה לנופש בתורכיה מיום 30.3.08 ועד ליום 3.4.08. משנודע הדבר לנתבע, נשללה הגמלה מן התובעת מיום 30.3.08 ואילך (מכתב מיום 30.6.08) על פי הוראות סעיף 58 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה- 1995 (להלן - חוק הביטוח הלאומי או החוק) ותקנה 5 לתקנות הביטוח הלאומי (גמלה לשמירת הריון), התשנ"א-1991 (להלן - תקנות הביטוח הלאומי). זכאות התובעת לתקופה שמיום 1.3.08 ועד ליום 29.3.08 נשללה על פי הוראות סעיף 59 לחוק הביטוח הלאומי - אי צבירת 30 ימים רצופים. ד. בשל שלילת הגמלה נוצר לתובעת חוב המקוזז מקצבת הילדים המשולמת לה, בשיעור של 50%. ה. בחודש יולי 2008 הוספה בדברי ההסבר לטופס התביעה לגמלה לשמירת הריון הוראה לפיה יציאה לחו"ל שוללת את הזכאות לגמלה לשמירת הריון. 3. טענות הצדדים התובעת טוענת כי הגמלה נשללה ממנה שלא כדין, וכי על פי הוראות החוק, אין כל מניעה כי תטוס לחו"ל. ההוראה השוללת זכאות לגמלה בשל יציאה לחו"ל פורסמה לאחר שנסעה לחו"ל ונשללה גמלתה. הנתבע אינו רשאי לפעול על פי הוראה זו באופן רטרואקטיבי. מכל מקום, היה על הנתבע ליידע את התובעת כי בכוונתו לשלול את גמלתה, ולאפשר לה להשמיע את דברה. זאת ועוד. במסגרת עבודתה נדרשה התובעת לשבת ברציפות במשך כ-8.5 שעות בכל יום. התובעת סבלה מכאבי גב, ולכן קיבלה אישור מפרופ' יגל, הרופא המטפל בה, לשמירת הריון. עם זאת, התובעת לא נזקקה להשגחה רפואית צמודה. הטיסה לתורכיה נמשכה כשעה וחצי ולא דרשה מאמץ פיזי. על כן התיר הרופא המטפל את הנסיעה. משכך הסיבה הרפואית שבגינה שהתה התובעת בשמירת היריון, דהיינו- כאבי הגב, שרירה וקיימת ואין בטיול לחו"ל בכדי לאיין אותה. משכך לא היה מקום לשלילת הגמלה. התובעת מוסיפה עוד כי שלילת הגמלה בשל יציאה לחו"ל מהווה פגיעה בזכות היציאה מישראל שהיא זכות חוקתית, ועצם האיסור הגורף על יציאה לחו"ל הינו בלתי סביר. 4. מנגד טוען הנתבע כי הגמלה משולמת כאשר קיים סיכון לאשה ההרה או לעוברה (סעיף 58 לחוק הביטוח הלאומי) והיא נזקקת להשגחה תמידית. התובעת טענה כי סבלה מכאבי גב עזים אשר לא אפשרו לה לתפקד. משכך, תמוה כיצד בחרה לנסוע לחו"ל, כאשר נסיעה זו דורשת עמידה בתור, ישיבה ממושכת במטוס, הרמת תיקים ועוד. כמו כן, בזמן שהותה במטוס או בנופש, אין היא נתונה להשגחה רפואית צמודה. חופשה בחו"ל אינה עולה בקנה אחד עם סכנה לאשה ההרה או לעוברה. משבחרה התובעת לטוס, התבטלה הסיבה שבגינה אושרה לה הגמלה. הנתבע מוסיף כי על פי הוראות סעיף 58(2) לחוק הביטוח הלאומי, היה על התובעת להראות כי לא נמצאה לה עבודה חלופית מתאימה. כמו כן על פי סעיף 59 לחוק הביטוח הלאומי יחידת הזמן לצורך זכאות לגמלה הינה בת 30 יום. לפיכך, משנשללה זכאות התובעת לגמלה מיום 30.3.08, לא נצברו 30 ימים מ-1.3.08 ועד ליום 29.3.08 כנדרש. לפיכך תביעתה לתשלום גמלה עבור תקופה זו נשללה ממנה כדין. 5. הוראות החוק סעיף 58 לחוק קובע כי: "שמירת היריון - היעדרות מעבודה בתקופת ההיריון המתחייבת בשל אחד מאלה: (1) מצב רפואי הנובע מההיריון והמסכן את האישה או את עוברה, הכל בהתאם לאישור רפואי בכתב; (2) סוג העבודה, מקום ביצוע העבודה או אופן ביצוע העבודה מסכנים את האישה בשל היותה בהיריון, או את עוברה, לפי אישור רפואי בכתב, ולא נמצאה לה עבודה חלופית מתאימה על ידי מעבידה" (ההדגשה הוספה ד.פ.). הוראה זו, הוספה על פי תיקון לחוק עבודת נשים, התשי"ד -1954. בהצעת החוק נאמר כך: "התיקון המוצע בחוק הביטוח הלאומי מתייחס למצב בו אשה הינה בהריון בעל סיבוך גבוה ונזקקת להשגחה תמידית, מצב הידוע כ'שמירת הריון'. המטרה היא, להגן על העובדת ולהבטיח לה הכנסה בתקופת שמירת ההריון" (ההדגשה הוספה ד.פ.) הנשיא (כתארו אז) סטיב אדלר, עמד על תכלית תשלום הגמלה בעב"ל (ארצי) 180/98 המוסד לביטוח לאומי נגד ענת רווח, (ניתן ביום 01/06/2004): "תכלית תשלום גמלת שמירת הריון היא לאפשר ליולדת להפסיק את עבודתה בגין סיבוך בהריון ולשהות בביתה מבלי שתיפגע הכנסתה" (ההדגשה הוספה ד.פ.). דברים דומים אמרו השופט יגאל פליטמן (כתארו אז) בעב"ל (ארצי) 746/08 המוסד לביטוח לאומי נגד פזית סאיג-אבוקסיס, (ניתן ביום 15/12/2009) והשופט רבינוביץ: "לשם תשלום הגמלה יש להוכיח כי מצבה של האישה ההרה היה כזה בו המשך עבודתה היה כרוך בסכנה לה או לעוברה" (עב"ל (ארצי) 1299/04 איילת מילמן נגד המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 06/11/2005) הנה כי כן, גמלה לשמירת הריון משולמת לאשה ההרה כאשר קיימת סכנה לה או לעוברה, והיא נזקקת להשגחה תמידית. יודגש, כי הן לפי סעיף קטן 58(1) והן לפי סעיף קטן 58(2) מדובר במצב של סכנה. נשאלת השאלה האם התובעת ענתה על תנאים אלה. 6. זכאות לגמלת שמירת הריון בפתח דברינו נתייחס לטענת התובעת כי בסיכומי הנתבע הורחבה חזית המחלוקת בין הצדדים. לטענתה, הדיון בעצם זכאותה העקרונית חורגת מן הפלוגתאות שנקבעו ביום 27.4.09. איננו סבורים כי מדובר בהרחבת חזית, אלא בלב ליבה של המחלוקת. משעוסקים אנו בשאלה אם נשללה הגמלה כדין, יש מקום לבחון האם מלכתחילה הוענקה לתובעת גמלה על פי הוראות החוק. 7. בתצהירה טענה התובעת כי סבלה מכאבי גב חזקים אשר הוחמרו בעקבות תאונת דרכים שעברה. בשל כך היתה "מושבתת לחלוטין" (סעיפים 3-4 לתצהיר). כך גם העידה לפנינו: "ת.מתחילת ההריון סבלתי מאוד מכאבים בגב התחתון ובזמן ישיבה הרגשתי את החוליות של הגב, עצם הזנב ממש מרגישה אותו, יכולתי לסרטט את הגב התחתון על הגב לפי הכאבים שלי וזה הלך והחמיר עם הזמן, בראתי וציינתי בפני פרופ' יגל את הכאבים, זה בא כתוצאה מישיבה ממושכת, כל פעם ניסינו עוד קצת, הייתי בא יושבת קצת קמה הולכת מטיילת וזה לא עזר. לאחר מכן קרתה לי תאונת דרכים שהחמירה את המצב ברמה שלא יכולתי להרים את הידיים, לא לעשות כלום וניגשתי לפרופ' יגל וביקשתי ממנו אפשרות לנוח להיות בשמירת הריון בבית ולא לפגוע במקום העבודה שלי, ופשוט לא לסבול. זה היה סיוט. ש.כמו שאת מתארת בסעיף 5, מקריאה. כוונתך שלא יכולת לעשות כלום. שיתק אותם (צ"ל- אותך, ד.פ.) הכאב. ת.כלו (צ"ל- כלום, ד.פ.) לא יכולתי להרים את הידיים, בעלי עזר לי לשכב, ביקשתי אפילו כדורי שינה כי לא יכולתי לישון בלילות. (ע' 4 ש' 28- ע' 5 ש' 5, ההדגשה הוספה). לאור דבריה אלו, נשאלה התובעת כיצד, לנוכח מצבה, נסעה לחו"ל: "ש.אז איך יצאת לחו"ל. להרים תיקים. ת.עבר חודש ואני לא נוסעת לבד אני נוסעת עם בעלי, ובקלאב הכל כלול זה לא לעשות כלום, זה לקחת מזוודה קטנה וללכת. ש.עוברים בשדה תעופה, לעבור צ'ק אין בכל המרחקים שיש שם, עד שמגיעים לקלאב וזה קשה לאנשים שיש להם קשיים פיזיים. ת.לא נסענו בתקופה שיש המון אנשים. ש.את טוענת שלא יכולת לשכב אפילו. ת.עבר חודש אחרי זה, את הולכת קצת, שדה התעופה ריק, זה לא תקופה שאנשים נוסעים, ישבנו בדיוטי פרי מחכה לטיסה עולה למטוס שעה ונגמר" (ע' 6 ש' 6-12, ההדגשה הוספה - ד.פ.) עדותה זו של התובעת מעוררת תהיות לגבי השאלה האם בעת שנסעה התובעת לחו"ל היתה התובעת במצב המצדיק מתן גמלה לשמירת היריון. כפי שהבהרנו לעיל הגמלה משולמת לאשה בשל סיבוך בהיריון, או ובשל היותה במצב המסכן אותה או את עוברה. דברי התובעת אינם מצביעים על סיבוך בהיריון או על סכנה כלשהי לה או לעוברה. יתר על כן, דומה כי גם אם בתחילה נדרשה התובעת למנוחה, מצב זה השתנה לאחר כחודש. אף מעדותו של פרופ' יגל עלה כי הוא חוזר בו באשר לצורך של התובעת בשמירת הריון: "כיון שידוע שכאבי גב מוחמרים בהריון ולא ראיתי אפשרות אחרת לעמוד מול מחשב 8-10 שעות ביום, ובזמנו חשבתי שמגיע לה לא לעבוד בעבודה הזאת" (ע' 1 ש' 19-21, ההדגשה הוספה ד.פ). ובהמשך: "ש. בסוף המכתב שהוגש לבית הדין נכתב 'לא רואה שום סיבה לשלול לאם גמלת שמירת הריון בגלל נסיעה זאת'. אתה יודע מה הקריטריון לשמירתהריון. ת.אני מתחרט על האמירה הזאת. (ע' 4 ש' 11-13, ההדגשה הוספה ד.פ., ראו גם ע' 2 ש' 27-31). יתר על כן, לדברי התובעת היא לא נזקקה להשגחה רפואית מתמדת, ועל כן ניתנה לה הרשות לטוס (ע' 3 ש' 16). התובעת גם לא טרחה לברר לפני הנסיעה האם יהיה בטיסה או במלון רופא או גניקולוג (ע' 5 ש' 26-31, ע' 6 ש' 13-17), ולא טענה כי במהלך החופשה חלו עליה הגבלות כלשהן. 8. העדויות שנשמעו לפנינו מצביעות באופן חד משמעי על כך שלא התקיים סיכון כלשהו לתובעת או לעוברה, ומשכך לא נזקקה כלל לשמירת הריון. התובעת אמנם סבלה מכאבים עזים בגבה והתקשתה לשבת, אולם זאת למשך תקופה של כחודש לכל היותר. מדברי התובעת עצמה עולה כי בסוף חודש מרץ השתפר מצבה, והיא לא התקשתה לשבת בשדה התעופה, ללכת או לבצע כל פעולה אחרת הנדרשת ממי שנוסע לחו"ל (ראו דבריה בסעיף 7 לעיל). נדגיש כי בשדה התעופה בן גוריון נדרשים הנוסעים ללכת מרחקים לא קצרים. לא הובא לידיעתנו כי התובעת ביקשה להסתייע בכסא גלגלים או באביזר אחר כלשהו אשר יקל עליה. הן התובעת והן פרופ' יגל לא ציינו כי נשקפה סכנה כלשהי לתובעת או לעוברה כאמור בחוק. 9. זאת ועוד. התובעת אף לא הוכיחה כי "לא נמצאה לה עבודה חלופית מתאימה על ידי מעבידה" או כי נעשה ניסיון להתאים לה את התפקיד (סעיף 58(2) לחוק הביטוח הלאומי). למשל, לאפשר לה לעבוד פחות שעות וכד'. כמו כן לא הובא לידיעתנו כי משהשתפר מצבה היא פנתה שוב לרופא לצורך הערכה מחודשת. נוכח האמור שוכנענו כי התובעת לא היתה זכאית לגמלת שמירת הריון, לפחות מן התקופה שבה נסעה לחו"ל. 10. שלילת הגמלה התובעת טוענת כי ההנחיות הקובעות כי נסיעה לחו"ל שוללת גמלת שמירת הריון אינן חוקתיות ואינן מידתיות. מכל מקום, הנחיות אלו פורסמו לאחר שנסעה התובעת לחו"ל. כמו כן נשאלת השאלה, האם רשאי היה הנתבע לבטל את הגמלה רטרואקטיבית לאחר שזו אושרה והתובעת נסמכה עליה. אכן, לכאורה בטרם ניתנת הוראה האוסרת עשיית מעשה מסוים יש מקום להתריע, שכן "אין עונשין אלא אם כן מזהירין". ואולם לא ניתן "להזהיר" מפני מעשה שאינו מתקבל על הדעת בנסיבות העניין. המחוקק לא העלה על דעתו כי אשה הנמצאת בשמירת היריון בשל סכנה לה לעוברה תיסע לנופש בחו"ל. 12. יתר על כן, הנתבע, מתוקף תפקידו, אמון על כספי הציבור. משכך, עליו להבטיח כי הגמלאות ישולמו למי שזכאי להן. התובעת נסעה לחו"ל, ומדבריה עולה בבירור כי הסיבה שבעטייה התבקשה הגמלה, היינו כאבי הגב העזים, איננה קיימת עוד. משכך, קמה חובה על הנתבע, מתוקף חובתו כלפי ציבור המבוטחים, לבחון את זכאותה של התובעת לגמלת הריון בשנית. זאת, כדי להבטיח שייעשה שימוש נכון בכספי הציבור, ורק מי שזכאי לגמלה יקבלה. או בלשונו של ד"ר עמית אמנון, יועץ גניקולוגי לנתבע: "אנו רואים בכך ניצול ציני של מדיניותנו להקל על האשה, אם הרופא חשב שתסמיניה אינם כל כך חמורים ואיננה זקוקה להשגחה כ"כ צמודה, או שכאביה מאוזנים והיא יכולה לטוס לחו"ל מדוע שאנו לא נשקול את יכולתה לחזור לעבודה בתנאים מוקלים??" (צ"ל- מקלים, ד.פ., תעודת עובד ציבור מיום 12.1.10) מכאן, שאף כי מדובר בהוראות שפורסמו בדיעבד, לאחר נסיעת התובעת לחו"ל, או בנהלים שהיו תחילה בעל פה ורק לאחר מכן הועלו על הכתב (סעיף 3 לתעודת עובד ציבור מיום 14.8.11), רשאי הנתבע לבחון את החלטותיו מחדש לנוכח הנסיבות החדשות שנוצרו. 13. באשר לשלילת הגמלה עבור התקופה שמיום 1.3.08 ועד ליום 29.3.08 - סעיף 59 לחוק ביטוח לאומי הקובע כי אשה תהא זכאית לגמלה רק אם צברה 30 יום. בתקופה זו, טרם צברה התובעת את מספר הימים הנדרש ומשכך נשללה גמלתה עבור תקופה זו כדין. 14. לפני סיום נדון בטענת התובעת כי הנתבע אינו רשאי לשלול את הגמלה באופן רטרואקטיבי. נפנה לדבריו של השופט שמואל צור (כתוארו אז), אשר התייחס לשלילת גמלה רטרואקטיבית: "במקרה הנדון המערערת לא גילתה את דבר יחסיה עם בן זוגה, בין אם היתה נשואה לו ובין אם היתה ידועה בציבור שלו. המערערת ציינה כי היא "גרושה" ועל יסוד מידע זה קיבלה תשלומי הבטחת הכנסה שאינה זכאית להם. בנסיבות אלה זכאי היה המוסד לדרוש החזר כספים שקיבלה המערערת שלא כדין ואף לקזז סכומים מכספים להם זכאית המערערת. יותר מכך, בנסיבות אלה חייב היה המוסד לנהוג כך שהרי תפקידו הוא גם לשמור על כספי ציבור ולדרוש החזר כספים ממי שקיבל תשלומים שלא כדין" (עבל (ארצי) 1381/01 ויולטה אולחובוק נגד המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 09/02/2004, ההדגשה הוספה ד.פ.) משלא ענתה התובעת על התנאים הנדרשים לצורך קבלת הגמלה, פעל הנתבע כדין כאשר שלל את זכותה לגמלה רטרואקטיבית. נוסיף כי על פי הוראות סעיף 315 לחוק רשאי הנתבע לנכות סכומים ששילם בטעות או שלא כדין. נוסיף עוד כי אף כי היה על הנתבע לפנות אל התובעת ולשמוע את טיעוניה לפני שלילת הגמלה, אין בכך כדי להצדיק את ביטול ההחלטה בדבר שלילת הגמלה. יתר על כן, הנתבע הציע במהלך הדיונים בתיק זה כי עניינה יבחן בשנית, אך התובעת סירבה להצעה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 27.1.09). סוף דבר- התביעה נדחית. מאחר שמדובר בתביעה מתחום הביטחון הסוציאלי , אין אנו עושים צו להוצאות. ערעור על פסק-דין זה, ניתן להגיש תוך 30 יום מיום שיומצא לצדדים, לבית-הדין הארצי לעבודה. נציג עובדיםמר עלי בלום נציג מעבידיםמר אליעזר יערי ד. פרוז'ינין - שופטתאב"ד עמוד השדרההריוןשמירת הריוןכאבי גב / בעיות גב