א. עובדות 1. התובענה שלפני תביעה כספית של התובע - קבלן בנין - כנגד הנתבע - מזמין עבודה לבניית שלד של בית ע"ג המקרקעין הידועים כחלקה 40 בגוש 6660 והממוקם ברח' שלומציון 2 בהוד השרון (להלן: "המקרקעין"). 2. הצדדים כרתו הסכם בכתב ביום 6.6.99 ולפיו התובע מתחייב להקים שלד בנין על המקרקעין תמורת סך שקלים השווה ל-37,500 $ (להלן: "ההסכם"). 3. סעיף 13 להסכם מדבר על תשלום כנגד הוצאת חשבוניות מס כחוק. בכל סעיפי ההסכם אין אזכור האם המחיר הנקוב בו כולל מע"מ אם לאו. 4. אין חולק כי הצדדים הסתכסכו ביניהם קודם שהתובע סיים את מלוא התחייבויותיו עפ"י ההסכם ועזב את האתר. 5. התובע עותר בכתב התביעה לשלם לו את המגיע לו עפ"י ההסכם, יחסית למה שבצע בפועל בשטח. הנתבע מצדו הגיש תביעה שכנגד לתשלום הפיצוי המוסכם בהסכם. 6. בתיק ניתן פס"ד ביום 29.8.01 המאמץ את גישת כב' השופט אמיר שהציע לצדדים הצעת פשרה לפיה ישלם הנתבע לתובע סך 100,000 ₪ הכולל בחובו: מרכיב חוב, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. 7. לא נחה דעתו של הנתבע שיצא חייב בדין והלה הגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי בת"א. ביהמ"ש המחוזי הציע לצדדים הסדר דיוני לפיו פס"ד יבוטל, התיק יוחזר אלי לשם פירוט והנמקה כאשר אינני כבול לסכום שנפסק לשום כוון. 8. החלטת ביהמ"ש המחוזי נתנה ביום 20.6.02 אולם פרטיכל הישיבה הגיע אלי מסבה לא ברורה אך ביום 5.5.03 והתיק פיזית אותר אך ביום 15.5.03. 9. פסק הדין הראשוני (שבוטל כאמור), ניתן בכוונת מכוון בקצירת האומר והכתב ע"מ שלא לפגוע בכבודם של שני הצדדים ואמרתי דעתי על שניהם בסעיף 4 לפרק ב' במרומז. כיום משאני מתבקש להרחיב את היריעה עפ"י מצוותה של ערכאת הערעור, ובהסכמת שני הצדדים, אעשה זאת ללא כחל ושרק ללא הנחות וויתורים לאיש מהם. 10. בכל הכבוד הראוי, טענות הצדדים פורטו בפסה"ד המבוטל ועליהן אחזור בפרק הבא כפי שפרטתי בפסה"ד המבוטל ככתבן וכלשונן. ב. הדיון 1. התובע טוען כי: א. הוא ביצע 90% מהעבודה, בעוד הוא קיבל רק 50% מהכסף. ב. הסכום הנקוב בחוזה אינו כל הסכום המוסכם בין הצדדים. באותו יום נחתם מסמך נוסף (נספח ב' לכתב התביעה) לפיו הנתבע התחייב לשלם סכום נוסף של 12,500 $ וסה"כ שווי כל העבודה 50,000 $ בתוספת מע"מ. ג. כאשר נאלץ לפנות את האתר לא אפשרו לו לקחת ברזל בסך של 7,017 ₪ שהביא לאתר והיה רכושו. ד. הנתבע שילם ע"ח המגיע 28,615$ כולל מע"מ ונותר חייב 29,885$ כולל מע"מ, כאשר מסכום זה יש להפחית 26,541 ₪ יתרת עבודה שהוזמנה ולא בוצעה. ה. הוא נאלץ לפנות את האתר משלא שולם לו שכרו. 2. הנתבע טוען כי: א. התובע בנה את שבנה ובעיקר המרתף בצורה לא מקצועית. עפ"י חוות דעת שברשותו נזקי הנתבע עולים כדי 10,881$. כמו כן התובע השאיר פסולת במגרש ועלות פנויה עולה כדי 2,100 ₪. ב. ההסכם ביניהם עולה כדי 50,000$ שהמע"מ כבר כלול במחיר. ג. התובע לא היה זכאי להפסיק את העבודה באמצעיתה. הוא נטש את העבודה באתר, לאחר שלא צלחה כוונתו לקבל כספים מעבר להתקדמות העבודה. ד. הוא זכאי לקבל את סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה. החוזה הופר על ידי התובע ולא על ידו. 3. הצדדים נחלקו בשאלת המחיר המוסכם בהסכם. עפ"י חומר הראיות חתם הנתבע בלבד על נספח ב' לכתב התביעה ובו מגלים הצדדים את התמורה האמיתית לעסקה שביניהם. הנספח נחתם באותו יום בו נחתם ההסכם העיקרי נסוחו קצר ועל כן יובא בשלמותו: "בנוסף לחוזה שלד ע"ס 37,500$ + מע"מ מגיע עוד 12,500$ (שתיים עשר אלף וחמש מאות דולר) סה"כ השלד כולל חומרים ועבודה 50,000$ + מע"מ. יוער כבר מלכתחילה כי אין בנספח פירוט, ולו גם של עבודה אחת נוספת, מאלו שפורטו בהסכם העיקרי שנחתם כאמור באותו יום. כן פורטה תמורה נוספת של 12,500$ והתמורה הכוללת הינה בסך 50,000$ בתוספת מע"מ. 4. א. בחקירתו הנגדית הודה הנתבע (בלי חדווה) שהחתימה על נספח ב' חתימתו, אולם ציין שהתוספת + מע"מ הוספה ע"ג נספח ב' לאחר חתימתו. ב. בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע בעמ' 71 לפרטיכל שורה 22: "ש. אבל ממה הוא פחד? אמרת - הוא פחד. ממה הוא פחד, אדון רהט לב? ת. שהוא לא יקבל כסף ש. אז למה הוא לא יכול לכתוב בחוזה 50 אלף? ת. שאל אותו. ש. אתה יודע את התשובה. גם השופט יודע את התשובה. ת. לא, אני לא יודע את התשובה". בתחילת עמ' 72 לפרטיכל מתנצחים ב"כ התובע ומר יונתני בשאלות "כסף לבן" ואז מטיח הנתבע בפרקליט (שורה 7): "אל תהיה לי איש מס". ג. (1) ידע ב"כ התובע את שאני ידעתי (והוא צודק בכך) כפי שידע הנתבע כי (כאמור בסעיף 4 לפסה"ד המבוטל) הצדדים חברו ביניהם להונות את הרשויות בדבר שוויה האמיתי של העסקה. היא נוסדה ובוססה על סך 50,000$. הצדדים הקטינו אותה מלאכותית בנקבם 37,500$ בהסכם המודפס. ה"תוספת" בכתב יד אינה תוספת משום שאין בה (כאמור לעיל) כל תוספת זולת נקיבת הסכום האמיתי והנכון של העסקה. (2) אני מאמין לנתבע כי לא קבל העתק של הנספח, והעותק היחידי שלו נשאר בידי התובע, ולא בכדי. האחרון, לא היה מוכן להשאר שבוי ברצון טוב של הנתבע לשלם לו את כל המחיר המוסכם. התובע היה מוכן לחבור לנתבע במטרה להונות בשאלת גובה התמורה המוסכמת, אך השאיר לעצמו אופציה שאם הנתבע לא ישלם לו (כפי שאכן קרה), והראיה התביעה שלפנינו, עדיין ישאר לו מסמך בכתב המלמד על גובה התמורה האמיתי. ד. הנתבע טען, חזר וטען כי המלים בתוספת מע"מ אינן שלו או של רעיתו שכתבה את הנספח ככל הנראה. הנתבע שיזם (או למצער חבר) הקטנת סכום התמורה, מבקש שאאמין לו (למה?) כי הכתב + מע"מ אינו שלו. שאלתי את הנתבע במהלך חקירתו הנגדית (עמ' 73 שורה 15) האם לא צריך היה (הנתבע,ד.ג.) להתלונן במשטרה על זיוף הנספח ב' קבלתי תשובה קצרה "לא". הנתבע יודע את שהתובע יודע ואת אשר הפרקליטים וביהמ"ש יודעים; כי אם היה מתלונן במשטרה הייתה זו פותחת בחקירה מקיפה, ובסופו של יום אולי (ורק אולי) היה הנתבע מביא להרשעת התובע בזיוף המסמך, אך עלול היה הנתבע למצוא עצמו "בסוף היום" בחדר חקירות של פקיד השומה במס הכנסה או מע"מ. סיכון כזה לא היה הנתבע מוכן לקחת על עצמו והדברים ברורים. ה. ב"כ הנתבע טען כי המסמך המקורי, ועליו הכיתוב בצבע עט שונה, הובא לידיעתו ובעיקר לראייתו רק בישיבת ההוכחות. ביחס לנספח ב' אומר כתב ההגנה קצרות בסעיף 2 לאמר: "הנספח הנטען להסכם הינו תוספת הסכום שנתבקשה עבור הגדלת המרתף שלא היה לגביו היתר בניה וע"כ לא ניתן היה להכלילו בחוזה העבודה". משמע, טוען הנתבע תאמין לי שאני והתובע עברייני בניה (חוברים להגדיל את המרתף ללא היתר הנדרש בדין), אבל אינני עברין מס (כך גם לא התובע). הנתבע לא מציין בכתב הגנתו ברמז או חצי רמז כי הכיתוב + מע"מ הוסף לאחר החתימה. דבר זה היה ידוע לו עפ"י הודאתו בחקירה הנגדית עם הגשת התביעה. ו. הנתבע לא נתן הסבר, לא סביר ולא אחר, מה מנע ממנו מלהעמיד את נספח ב' לבדיקת גרפולוג. עובדה אחרונה זו (המנעותו מהבאת ראיה) פועלת לחובתו. לעניין זה אפנה את הצדדים לספרו של כב' השופט קדמי על הראיות חלק ג' עמ' 1391 הגורס כי צד שלא הניח ראיה לפתחו של ביהמ"ש חזקה כי הייתה פועלת לרעתו. 5. א. עד כה טפלתי בנתבע והנה מגיע תורו של התובע. ההסכם המקורי לא מכובד ע"י הנתבע. זה אינו משלם לא את הסכום הבסיסי ולא את הסכום הנוסף כך שלתובע אין מנוס אלא להציג את שניהם לאור השמש. מסמך העולה לאור השמש לפעמים מחטא ולפעמים מסבך. התובע צריך ליתן הסבר למשונותו של הנספח שאין בו כל תוספת עבודה על פני המסמך המקורי, אך תוספת נכבדה לסכום העסקה (1/3 מבפנים או ¼ מבחוץ) יש בו. ב. בכתב התביעה סעיף 5 פסקה ב' נותן התובע הסבר וכותב: "עיקר התוספות והשנויים הינם בגין הגדלת שטח המרתף ויציקת רצפת הכניסה הכוללים עבודות חפירה, בטון ואיטום וכד' בסעיף 8 לכתב התביעה בסופו כותב התובע: יש להדגיש כי עד היום (12.10.99 יום הגשת התביעה ד.ג.) לא התקבלו אישורים להגדלת המרתף ולמעשה המרתף נבנה בניגוד לחוק, על מנת להערים על הרשויות השונות" (ההדגשה שלי, ד.ג.) ג. הריני מוחה על השמוש בפועל נבנה. המרתף אינו יצירת מלאך, שרף או קוסם. הפועל הנכון צריך להיות "בניתי". אני התובע בניתי את המרתף בניגוד לחוק והריני יחד עם הנתבע בבחינת עבריין בניה הא ותו-לא. ביחס לתובע אני חוזר על האמור בסעיף 4 (ג) (1) ו-(2) ואני קובע כי שני הצדדים חברו ביניהם בהסכמה להסתיר מעין השמש והרשויות את שוויה האמיתי של העסקה ורק בשל הצורך לתבוע את יתרת המגיע לו, נאלץ התובע לחשוף את נספח ב' יחד עם ההסכם המקורי. 6. מכל האמור עד כה אני מסיק כי אין ליתן אמון בגרסת הנתבע המשתנה בין כתב ההגנה לבין גרסתו בעדותו לפני ביהמ"ש ובין העובדה שהנתבע אינו מספק ראיות לקעקע מסמך שהוא עצמו חתום עליו. לפיכך, אני קובע כי סכום העסקה הנכון והאמיתי הינו 50,000$ בשקלים בתוספת מע"מ. 7. משהגענו עד הלום יש להכריע בשאלת הסכום אותו צריך לשלם הנתבע לתובע (ועפ"י הוראת ביהמ"ש המחוזי - אם בכלל). התובע בסעיף 11 לכתב תביעתו על סעיפיו השונים מכמת את הסכום ומגיע לשורה התחתונה בסך 168,874 ₪ (כאמור בסעיף 11 (ה)]. לסכום האמור מבקש התובע בסעיף 13 לכתב התביעה לחייב את הנתבע אף בתשלום הפיצוי המוסכם בהסכם בסך 15,000$ העולים כדי 63,000 ₪ ובסה"כ עומדת תביעתו של התובע על סך 234,874 ₪. ע"מ לאשש את תביעתו, צרף התובע חוות דעת של מומחה המהנדס צבי אבני מטעם אבני מהנדסים בע"מ. בשורה התחתונה קובע המומחה מטעם התובע כי על בסיס בדיקתו בשטח, צילומים שבוצעו מטעמו ע"י צד ג' עלום שם ונתונים שנמסרו לו ע"י התובע לגבי חלקים נסתרים של המבנה שלא ניתן היה לצלמם הוא אומד את ערך העבודות להשלמה בסך 59,521 ₪. 8. א. חברי כב' השופט אמיר מינה ביום 19.6.00 את המהנדס אלי תומר מהוד השרון כמומחה מטעם ביהמ"ש. ישיבת יום 30.5.01 יוחדה לחקירתו של המומחה ע"י שני הפרקליטים (37 עמודי פרוטוקול). בפתיח לחוות דעתו מציין המומחה בעמוד 4 לה כי חלק מטענות הצדדים הן עלומות היות ועבודות הבניה נמשכו ע"י הנתבע. המומחה לא שמע עדים ונמנע מהבעת דעה על אמינות הדברים. המומחה חלק את חוות הדעת לשני פרקים. בפרק הראשון קבע המומחה לקויי בניה שעליהם לא תתכן מחלוקת בין הצדדים בגובה 13,300 ₪ וסכום של 13,450 ₪ נוספים בגין עבודות שלא הושלמו וכן ניתן להוסיף סכום משוער של 8,000 ₪ עבודות שלא ניתן יהיה לאמתן. ב. בסכומיו עותר ב"כ התובע לחייב את הנתבע בסך 58,500$ (סכום הבסיס בתוספת מע"מ). מסכום זה יש לנכות 28,750 $ שהנתבע שלם (ועל כך אין מחלוקת). כמו כן, ישנו סכום של 20,000 ₪ עבודות שלא בוצעו. בשורה התחתונה (עמ' 88 שורות 15, 16) מודה ב"כ התובע כי הצעתו של חברי, כב' השופט אמיר קרי 100,000 ₪ הינה הוגנת וראויה ויש לפסוק כך. ג. ב"כ הנתבע בסכומיו טוען כי המחיר שננקב בהסכם (לרבות הנספח ב'), הוא גבוה ומעל מחיר שוק. אם נבקש להוסיף סכום בגין תוספות נגיע למחיר ששום אדם בר דעת לא ישלם (עמ' 93 שורה 1). ב"כ הנתבע מבקש לומר כי אם נצרף לסכום (המוסכם) ששלם הנתבע 28,750 $ סכום של 13,720 $ (8,470$ - השלמות + 5,250$ - תיקונים) הגענו לסכום כולל של 42,470 $ ובסופו של יום נשאר הנתבע עם בית פגום. לפיכך סבור הנתבע כי אם נותר חוב כלשהוא הוא לא עולה על 7,500$ מתוכם יש לנכות פיצוי בגין עוגמת נפש, פיצוי מוסכם ונזקים שלא ניתנים לכימות משמע הגענו לשורה תחתונה של חוב של התובע לנתבע ולא חוב של הנתבע לתובע. 9. קודם שאכריע בשאלת גובה הנזק/התשלום יש להכריע בשאלה חשובה מיהו הגורם להפרת החוזה. על פי טעוני הפרקליטים כל צד תולה האשם והאחריות בזולתו ולפיכך תובע את זולתו לשלם לו את הפיצוי המוסכם. בסופו של יום מתבהרת עובדה ניצחת לפיה הנתבע לא שלם מעבר ל-28,750$. כמפורט לעיל אינני נוטה ליתן אמון רב בשני הצדדים. השאלה אם כך למי מבין השניים יש להאמין פחות. במהלך הדיון הועלתה גרסה כי הנתבע לא שלם המגיע ממנו עקב הסתבכויות כלכליות שנבעו מהפסדים שצבר במשחקי מזל בקאזינו. עובדה זו לא הוכחה ברמת שכנוע מתבקשת. בסופו של יום, הסיבה איננה חשובה משום שעפ"י מבחן התוצאה, קיימת הודאה בכך שמעבר ל-28,750$ לא שלם הנתבע מאומה. הסיבה לכך שנוקב בה הנתבע כי כבר בתחילה גילה שהתובע בונה בצורה לא מקצועית ורשלנית ולתובע שכזה אין ראוי לשלם. הנתבע לא ספק כל הסבר מדוע לא פנה לבימ"ש ב"זמן אמת" ובקש צו מניעה; או לחילופין, מדוע למצער לא פנה במכתב דרישה של עו"ד לתובע לחדול מיד המשך העבודה באתר; או לחילופי חילופין מדוע לא כתב מכתב בעצמו בו הוא מתריע שלא ימשיך לשלם לתובע עקב בניה רשלנית. לפיכך, המסקנה המתבקשת כי אני מאמין פחות לנתבע וקובע שיש לתלות בו את הקולר להפרת ההסכם. 10. משהגעתי למה שהגעתי, השאלה האם יש לזכות את התובע במלוא הסכום המוסכם. כפי שאמרתי בפסה"ד שבוטל הסכום חורג מכל פרופורציה ועלי להתערב בשיעורו. נסיבות התובענה כפי שפורטו עד כה לא מצדיקה פסיקה מעל השעור הקבוע והמקובל של 10% קרי בנסיבות התובענה סך של 5,850 $. השאלה הבאה, האם מתוך סכום זה יש לפסוק את מלוא הסכום, התשובה לכך שלילית. בסופו של יום מתברר כי קיימים לקויים כפי שבאו לידי ביטוי בחוות דעתו של המומחה מטעם ביהמ"ש ולכן סבורני כי בנסיבות העניין נכון יהיה לפסוק לתובע עקב כך רק מחצית מהפיצוי המוסכם קרי 2,9225$. 11. לפיכך, משאני מקבל בבסיסה את תביעת התובע, אני מחייב את הנתבע לשלם לו את הסכומים הבאים: א. יתרת הסכום הנקוב בהסכם. 29,750 $ = 28,750 $- 58,500$ ב. מחצית הפיצוי המוסכם בסך 2,925 $ 32,675$ = 2,925 + 29,750 ג. מהסכום 32,675$ יש להפחית סכום הדרוש לתיקונים (כאן אני מקבל חלקית טענת הנתבע) וקובע סכום של 6,000$. כמו כן, יש לנכות 4,000$ (אומדן) עבודות שהתובע לא בצע כך שבסופו של יום אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 22,675$ כפי ערכם בשקלים ביום התשלום בפועל. ד. עפ"י הוראות ביהמ"ש העליון בפסה"ד החדיש מיום 2.7.03 ע"א 6388/98 (לא פורסם) יש להוסיף על הסכום הנקוב בפסקה ג' ריבית בשעור הליבור הנוהג ביום התשלום בפועל מיום 1.1.00 ועד ליום התשלום בפועל. ג. לסיכום התביעה מתקבלת בחלקה. התובע ישלם הסכומים הנקובים בסעיף 11 (ג) ו-(ד) הנ"ל עפ"י השער היציג של הדולר ביום התשלום. הנתבע יוסיף וישלם לתובע הוצאות משפט בסך 3,000 ₪ בלווית ריבית והפרשי הצמדה מהיום ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בלווית מע"מ כחוק ובלווית ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום בפועל. ניתנה היום ט"ו בתמוז, תשס"ג (15 ביולי 2003) בהעדר הצדדים. דוד גדול, שופט פיצויים מוסכמיםפיצוייםתביעה שכנגד