קבלן לא רשום   עתירה לביטול החלטת הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים (להלן: "הרשות"), בענין זכייתה של המשיבה 2 במכרז לתכנון ולביצוע קירוי כנסיה בגן הלאומי כורסי, וצו ביניים שיורה לרשות להודיע לזוכה במכרז על הפסקת כל עבודה לביצוע המכרז.   רקע עובדתי 1. במהלך חודש נובמבר 2001, ניהלה הרשות, שהיא תאגיד על פי דין, מכרז סגור שמספרו 20/2001 לביצוע עבודות עץ בכנסיה שבגן הלאומי כורסי (להלן: "המכרז"). למכרז הוגשו חמש הצעות, וועדת המכרזים של הרשות בחרה בהצעת המשיבה 2 כהצעה הזוכה.   משנודע על כך למבקשת, היא פנתה ביום 29/1/2002 למחלקה המשפטית של הרשות וביקשה לבטל את תוצאות המכרז ולהכריז על הצעתה כהצעה הזוכה. לחלופין, מבקשת העותרת כי בית המשפט יורה על ביטול המכרז ועל הוצאת מכרז חדש.     טענות העותרת 2. טענתה העיקרית של העותרת היא, כי המשיבה 2 אינה "קבלן רשום", בעוד שלפי תנאי המכרז יש צורך כי מבצע העבודות יהיה קבלן רשום. במכתב ששלח מהנדס מטעם הרשות, שלמה דנינו, אל מר זומרתי, עובד הרשות, לאחר שהוגשו ההצעות, והגיע לידיעת העותרת ויתר המציעות לאחר הגשת ההצעות, נאמר:   "כמו כן יש לבדוק שכל הספקים המאושרים ע"י רשות הגנים המשתתפים במכרז הנ"ל הם קבלנים רשומים".   העותרת טוענת, כי יש ללמוד ממכתב זה, כי הדרישה לקבלן רשום היא תנאי סף במכרז. עוד טוענת העותרת כי דרישה זו היא תנאי סף בכל מכרז שענינו מצריך זאת, מכוח תקנה 6(א)(1) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993 (להלן: תקנות המכרזים) הקובע כתנאי סף להשתתפות במכרז: "רישום בכל מרשם המתנהל על פי דין הצריך לענין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין".   ענינו של המכרז הוא עבודת בניה - קירוי בשטח של כ-700 מ"ר שיעמוד איתן בכל מזג אויר, כך שנושא ההתקשרות במכרז הוא בודאי כזה שמחייב ביצוע בידי קבלן רשום. לפיכך תנאי זה אינו נתון כלל לשיקול דעתו של עורך המכרז.   עוד טוענת העותרת, כי לפי סעיף 14 לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט - 1969 (להלן: חוק רישום קבלנים), כל עבודה הקשורה בשלד המבנה צריכה להתבצע בידי קבלנים רשומים בלבד. עבודת בניה כמו זו שלפי המכרז להקמת קירוי איתן שיעמוד יציב בכל תנאי מזג אויר בשטח של כ-700 מ"ר, מחייבת תכנון מקצועי, יציקת יסודות וכלונסאות, שיש לבצעם רק על ידי קבלן רשום. ביצוע העבודות לפי המכרז בידי מי שאינו קבלן רשום מלמדת על חוסר אחריות ציבורי.   החובה להעסיק קבלן רשום קיימת בכל בנייה שהיא. לשם כך צורף לכל היתר בניה נספח הקובע תנאים כלליים להיתר בניה, ובין היתר כי "העבודה תבוצע על ידי קבלן רשום במרשם הקבלנים בהשגחת המהנדס האחראי לביצוע השלד". העדר דרישה לקבלן רשום לביצוע העבודות, הוא פגם מהותי שאינו ניתן לתיקון באמצעות העברת חלק מסוים מן העבודה לצד שלישי, גם אם הצד השלישי הוא חברה אחות, בת או אם של בעל ההצעה, שהרי כל חברה היא אישיות משפטית משל עצמה. ויתור על דרישה זו יגרום לפירצה מסוכנת בעקרונות המכרזים, ויביא לכניסת גופים או אנשים שלא ניתן לערוב לטיב עבודתם. במקרה זה יהיה בעל ההצעה הזוכה אך גורם מתאם בין המבצעים השונים שלא השתתפו במכרז. מצב זה אינו רצוי, ולא לכך כיוונו דיני המכרזים.   העותרת טענה, כי על אף הודעתה של הרשות לרכז המכרז על כוונתה לפעול נגד ההחלטה, המשיכה הרשות בהליכי המכרז, באופן פסול ובחוסר תום לב. ביודעה כי בתי המשפט נוטים שלא לקבל את העתירה ככל שצדדים שלישיים תלויים בה, מיהרה לחתום על חוזה עם המשיבה 2, כבר ביום 28/1/2002, עוד לפני שהגיעה לידי העותרת תשובת הרשות בענין תוצאות המכרז.   טענות המשיבות 3. המשיבות טוענות, כי העתירה היא קנטרנית וטורדנית ודינה להידחות על הסף. ועוד, לעתירה לא צורף העתק מהצעת העותרת והיא מנעה בכך מן המשיבים לבדוק האם ההצעה עומדת בתנאי המכרז, וגם מטעם זה יש לדחות את העתירה. העותרת הצהירה כי הערבות הבנקאית שצירפה להצעתה הוחזרה אליה ביום 24/1/2002, ומכאן, שאין בידי הרשות ערבות בנקאית של העותרת. לפי הפסיקה משלא פעלה העותרת להחזרת הערבות הבנקאית לרשות - אין היא יכולה לזכות במכרז.   המשיבה 2 מצהירה על עצמה כחברה לתכנון, ייצור והרכבת פרגולות ומבני עץ, שפועלת משנת 1983, והיא בעלת מוניטין רב בארץ. לעתירה צורפה רשימה מפורטת של עבודות שהיא ביצעה כגון: מלון "אורכידאה" באילת, "גן הפקאן" בקיבוץ רמת הכובש, "בוסתני האליה" בראשון לציון, עבודות עץ בחמת גדר, "עדן על המים" בקיבוץ ניר אליהו, קירוי קניון איילון, קירוי בריכת השחיה בחמי געש שבקיבוץ געש ועוד עבודות כאמור. לפיכך, לטענתה, העתירה אינה אלא נסיון לגזול ממנה את העבודות שלפי המכרז. 4. תנאי המכרז נקבעו במכתב הפניה ששלחה הרשות למציעים. בסעיף 4 למכתב פורטו תנאי הסף, ובין היתר: ערבות בנקאית, המצאות מסמכים בענין נסיון, היקף פעילות, כישורים והמלצות בכתב בענין נסיון קודם והמצאת תכניות קונסטרוקציה עקרונית מאושרות בידי קונסטרוקטור מטעם המציע. בתנאי הסף שדרשה הרשות לא נכללה כל דרישה שלפיה המציע הוא קבלן רשום. גם בפרוטוקול ששלחה הרשות למשתתפים במכרז, לאחר הסיור שנערך ביום 28/11/2001, אין מופיעה כל דרישה שלפיה על המציע להיות קבלן רשום לצורך השתתפות במכרז.   5. מכתבו של המהנדס שלמה דנינו הגיע לידי העותרות ביום 7/1/2002, לאחר שביום 23/12/2001 התכנסה ועדת המכרזים וקבעה שכל ההצעות עמדו בתנאי הסף. במכתב האמור הועלתה לראשונה הדרישה כי המציע יהיה קבלן רשום. מכתב זה אינו קובע כי קבלת העבודה מותנית בביצועה על ידי קבלן רשום. משום כך, אין להיזקק לתנאי שלא נכלל במפורש בתנאי המכרז, ואין להשוות הצעות המוגשות למכרז אלא על פי התנאים שנקבעו במכרז:   "כל משתתף במכרז, זכאי לכך שהכרעת המזמין בינו ובין מתחריו לא תיפול על פי נתונים שאינם מובנים מטבע הדברים ושלא נתגלו בתנאי המכרז. נתונים נסתרים יוצרים מראש חוסר שיוויון בין המתחרים ואילו קבלן המגיש את הצעתו ומשתתף במכרז, מוציא הוציאות להכנת הצעתו וטורח בצפיה שיהא שווה בין שווים". (בג"צ 316/63, גזית ושחם חברה לבנין בע"מ - רשות הנמלים ואח', פד"י יח' (1), עמ' 172).   הלכה זו, הקובעת כי אין לשנות תנאי מכרז נשתרשה בפסיקה בשורה של פסקי דין: ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלרקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', ע"א 700/89 חברת חשמל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ ובג"צ 825/79 חברת ש. גטר (צורכי צילום) בע"מ נ' שר הבריאות. לפי טענת המשיבות, אין מר דנינו יכול לשנות את תנאי המכרז, ולא היה בכוחו לפעול בענין זה באופן עצמאי. לא ניתן לערוך שינויים מהותיים בתנאי המכרז, קל וחומר כאשר מדובר בהוספת תנאים במועד שלאחר הגשת הצעות המציעים לרשות ולאחר שועדת המכרזים של הרשות קבעה כי הצעת המשיבה 2 עמדה בתנאי הסף. 6. המשיבות טוענות כי העבודות, שלפי המכרז, אינן מחייבות רישום כקבלן לפי חוק רישום קבלנים, וכל דרישה כאמור, על ידי המשיבה או כל גוף שלטוני אחר, מנוגדת לחוק יסוד: חופש העיסוק, ובעיקר סעיף 4 לחוק היסוד. לפיכך, דרישה כאמור יכול שתהיה מנוגדת לחוק היסוד. המשיבות מוסיפות וטוענות, כי לפי הפסיקה חופש העיסוק, אינו רק זכותו של אדם לעסוק במקצוע שבו יבחר, אלא גם זכותו של אדם או תאגיד להתחרות בעוסקים אחרים באותו ענף. מכל מקום יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את ההצעות של משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן.   7. בעבודות שפורטו במכרז, אין נדרש רישום על פי חוק רישום קבלנים, וממילא לא תיפגם מקצועיות העבודה ואיכותה. למעלה מן הדרוש, לאחר קבלת מכתבו של המהנדס דנינו העבירה המשיבה 2 מסמכים לרשות המעידים על היחסים המשפטיים שבינה לבין המשיבה 3. המשיבות 2 ו- 3 נמצאות בבעלות דורון שלי ועמוס נעים ומנוהלות על ידם, ויש להן משרד משותף. אין מדובר בחברת "קש" או חברת "כסות" כי אם "חברות אחיות" שבעלי התפקידים שלהן, השליטה והניהול בהן וממילא כישוריהן, זהים. צירוף המשיבה 3 נעשה בשל הזהירות בלבד, לאחר קבלת מכתבו של המהנדס דנינו שכן דרישת הרישום לא היתה ואיננה תנאי להשתתפות במכרז.   8. המשיבות 2 ו-3 טוענות, כי הצעת העותרת עמדה על 858,142 ₪. מכאן ששווי הערבות הבנקאית צריך היה להיות 85,814 ₪, דא עקא שכתב הערבות שהגישה העותרת היה בסכום של 85,600 ₪:   "הלכה פסוקה היא מלפני בית משפט נכבד זה, כי פגם בערבות הוא פגם מהותי, ועל כן אין ועדת המכרז רשאית להחליט, כי לדעתה הפגם הוא טכני בלבד" (בג"צ 751/89 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית ואח')   וכן:   "ככלל, גם כאשר המציע, המגיש ערבות בשיעור פחות מן הנדרש, עשה זאת בתום- לב - תיפסל הצעתו" (ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984) ואח'). כך שגם מטעם זה לא עמדה בתנאי המכרז ונפגע עיקרון השוויון במכרזים.   ואף זאת: העותרת לא קיימה את החובה לצרף את כל המשיבים הדרושים על-פי הדין. לבד מהעותרת והמשיבה 2, הגישו שלוש חברות נוספות - "בול עץ", "רמקס" ו- "ד.ס. הרכבות בע"מ" הצעות למכרז. אולם, שלוש החברות האחרות לא צורפו כמשיבות בעתירה. הכלל בדבר חובת הצירוף של כל המשיבים הדרושים חל גם בתובענות בענייני מכרזים הנדונות בבתי משפט אזרחיים:   "ביטול החלטה המבטלת את המכרז, אין פרושה מניה וביה מסירת ההסעות לעותרת דווקא, שהרי נטלו חלק במכרזים גם אחרים. ראוי במקרה כגון דא לצרף את המשתתפים האחרים כמשיבים בעתירה ולא להתעלם מהם, שהרי אפשר שדווקא ישהו מהאחרים ראוי יותר מהעותרת לזכות בעבודה" (בג"צ 685/88 אחים אלפסי א.א. הסעות נ' המועצה האזורית גליל עליון).   9. עוד מוסיפה המשיבה 2 כי מתן צו ביניים כאמור ימנע ממנה ההיערכות ותכנון ויעכב את ביצוע העבודות במכרז, יתכן כי המשיבה 2 תיאלץ אף לפטר חלק מכוח העבודה שהתכוונה להעסיק לצורך ביצוע המכרז. לפי ההסכם שנחתם בין הרשות למשיבה 2, התחייבה המשיבה 2 לסיים את העבודות לפי המכרז בתאריך 26/6/2002, על כן בחישוב מאזן הנוחות אין ליתן צו ביניים.   10. יש לדחות את העתירה, ואין ליתן צו ביניים או צו להפסקת העבודות שהחלו להתבצע או כל עבודה לפי המכרז.   אין לקבל את הטענה כי מלכתחילה לא היה מקום לערוך מכרז. משבחרה הרשות לבצע את העבודות בדרך של מכרז, הרי שחלים עליה כל כללי המכרז. זו גם ציפייתם של המשתתפים במכרז וצדדים שלישיים פוטנציאליים אחרים.     האם התנאי להיות המציע קבלן רשום הוא תנאי סף שבלעדיו לא ניתן להשתתף במכרז? התשובה לכך היא, כי תנאי זה אינו תנאי סף אלא "תנאי אחר", שניתן להשלימו עד לתחילת ביצוע העבודות בפועל, ואינו תנאי בלתו אין להשתתפות במכרז. עקרון השוויון מחייב לדון בהצעות על פי התנאים שצוינו במפורש במכרז. תנאי המכרז, ובעיקר תנאי הסף, מהווים רשימה סגורה שלא ניתן להוסיף עליה כללים שלא נכללו בהצעה המקורית.   במכתב הממוען ל"קבלנים המשתתפים, דף הזמנה למכרז 20/2001", שנשלח ביום 18/11/2001, הגדירה הרשות למשתתפים במכרז מה הם המסמכים שעליהם לצרף להצעותיהם. במכתב זה לא היתה כל דרישה לקבלן רשום. למעשה, דרישת הקבלן הרשום מופיעה לראשונה, ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים, במכתבו של המהנדס דנינו, שמוען למר זומרתי, עובד הרשות. מכתב זה נשלח כאמור, ביום 7/1/2002 זמן רב לאחר תחילת הליכי המכרז. לא יתכן כי חודשיים לאחר תחילת הליך המכרז יתווסף תנאי שיהיה תנאי מקדמי. הוספה מאוחרת שכזו יכולה, למרב, להיות תנאי אחר. גם לשון המכתב עצמו: "לבדוק" שכל המציעים הם קבלנים רשומים, אינו מלמד כי מדובר בדרישה מקדמית, או בתנאי סף. הצעות המציעים נבדקו כולן והרשות העמידה את הצעות העותרת והמשיבה 2 כהצעות שעברו את תנאי הסף.   משלא נקבע תנאי סף בענין "כשירותו" של המציע לבצע את העבודות רק אם הוא קבלן רשום, הרי שהשתתפות המשיבה 2 במכרז אינה פסולה ואין פסול בכך שהרשות חתמה על חוזה עם המשיבה 2 כבר ביום 28/1/2002, שכן כל ההצעות עמדו בתנאי הסף, ולא היתה מניעה שהרשות לאחר שבחרה את ההצעה הזוכה תחתום חוזה עם בעלת ההצעה הזוכה. אולם משזכתה על המשיבה 2 להיות קבלן רשום כדי לבצע בפועל את העבודות.   האם ניתן להסתפק בחברת בת או אחות כקבלן מבצע לצורך מכרז זה, ככל שחלק מן העבודות מחייבות ביצוע על-ידי קבלן רשום, כגון: ביסוס עבודות ביטון וכיוצא באלה? הדעה המקובלת היא, כי אם דרישת הקבלן הרשום כלולה בתנאי המכרז, כי אז המציע הוא זה שצריך להיות הקבלן הרשום, ואין למלא את הדרישה בדרך של שילוב וצירוף מציעים או גופים שונים לצורך קיום הדרישה האמורה:   "בכל הקשור לזהות שבין הקבלן הרשום לבין הקבלן המשתתף במכרז, על הרישום בפנקס הקבלנים להתייחס במפורש למגיש מסמכי המכרז ולא ניתן לערוך שילובים וצירופים בין קבלנים שונים ובין מגיש ההצעה לא ניתן לעמוד בתנאי סף לרישום קבלני באמצעות קבלן משנה אלא אם תנאי המכרז יפשרו זאת במפורש. ניתן ומקובל, אמנם, לבצע עבודות באמצעות קבלני משנה (אם תנאי המכרז לא אסרו זאת), אולם זאת רק לאחר שנבחנה כשירותו של המציע במכרז, ומפרסם המכרז אישר ביצוע חלק מן העבודות באמצעות קבלן משנה" (ש' הרציג, דיני מכרזים כרך א' מהדורה שניה עמוד 169). לעומת זאת, אין דומה רישוי ותנאים של רשיון לצורך ביצוע עבודות לפי המכרז, כולן או חלקן, לדרישות של כשירות וכישורים כגון: נסיון קודם בעבודה, מקצועיות, צוות עובדים שיעמוד לרשות המציע או שעמד לרשותו בעבר, מכשירים וכלים העומדים לרשותו, איתנות פיננסית, מחזור עסקי בעבר ומחירים מוצעים לביצוע העבודה. רישוי עשוי להתרפא עד לתחילת ביצוע העבודה, אלא אם התנאי האמור נכלל במפורש בתנאי המכרז כאמת מידה ומבחן להגשת ההצעה וכתנאי סף להצעה:   "להבדיל מקריטריונים כמו נסיון בעבודה, איכות העובדים, מחיר העבודה וכיו"ב, רשיון - מעצם מהותו אינו נתון שמשקללים יחד עם הנתונים האחרים. עם זאת, אין להסיק מכך כי תנאי כגון דרישת רשיון המובלע בתוך פרטי המכרז מצדיק פסילה על הסף ללא אפשרות תיקון. מתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח - 1987, ומההלכה הפסוקה ניתן ללמוד , על אף האמור לעיל, כי כל עוד תנאי הסף אינו מנוסח במפורש כתנאי סף (כגון: "... על המציע לצרף רשיון מתאים אחרת לא תדון ועדת המכרזים בהצעתו...") אי עמידה בו היא בת - תיקון" (ה"פ (ת"א) 1904/94 שבה נדון מכרז לתיקון, כיול ובדיקת מדי מים שפרסמה עיריית רמת גן).   בעניננו, המכרז הוא מכרז סגור, שנעשה לפי פניית הרשות למספר מציעים בכוח, ובכללם העותרת והמציעות האחרות. העבודה נשוא המכרז היא עבודה בעץ. לא מן הנמנע כי לשם ביצוע הקירוי יהיה צורך בעבודות נוספות שביצוען צריך להיעשות על ידי קבלן רשום, ולשם כך מעמידה המשיבה 2 את המשיבה 3 (או כל קבלן מבצע אחר) לצורך ביצוע העבודה הספציפית המצריכה קבלן רשום. אין בכך פסול.   ההתקשרות במכרז איננה עבודה קבלנית הטעונה רישום. עיקר העבודה היא, כאמור, עבודת עץ אשר אינה מצריכה רישום במרשם הקבלנים. עבור אותן עבודות שיצריכו קבלן רשום, מעמידה המשיבה 2 את המשיבה 3 לרשותה, והיא זו שתעשה את העבודות הללו. משום כך אין לקבל את טענת העותרת לענין תקנה 6 (א) (1) לתקנות המכרזים. גם אין לקבל גם את הטענה המתבססת על סעיף 14 לחוק רישום קבלנים, מאחר שעבודות הבניה, אם יהיו כאלו, יבוצעו על ידי המשיבה 3 או כל קבלן מבצע אחר, הרי שלא תהיה חריגה מן הסעיף הראשון לדפי ההנחיה הכללים המצורפים להיתרי בניה.   ועוד זאת: הנוסח הסטנדרטי של חוזה שמקובל לצרפו למכרזים רבים אכן כולל דרישה לביצוע עבודות על-ידי קבלן רשום. אולם, מטבע הדברים שמדובר במסגרת כללית של חוזה שאינה יכולה להיות סותרת את תנאי המכרז. הכלל הוא שתנאי המכרז גוברים על "הנוסח הסטנדרטי". מטרתו של נוסח סטנדרטי של חוזה שרשויות המדינה מציעות היא להתאימו למצבים שונים ולעבודות שונות, וניתן לשנות את סעיפיו של הנוסח הסטנדרטי בהתאמה לדרישות המכרז.   11. מקובלות עלי טענות המשיבות בענין הערבות הבנקאית החסרה והנמוכה של העותרת. החובה לצרף ערבות בנקאית בסכום של 10% ממחיר ההצעה היתה אחד מתנאי המכרז. העותרת, שתימחרה את הצעתה בסכום 858,142 ₪ צרפה ערבות בסך 85,600 ₪ ולא בגובה 10% שהם 85,814 ₪. ואפשר היה לפסול את הצעתה אך משום הפגם בערבות. כידוע פגם בערבות הוא פגם מהותי:   "כפי שנפסק על-ידי בית-משפט זה, לא אחת, הרי אי-קיום התנאי בדבר הגשת ערבות או אי מילוי אחר פרטי הדרישה מבחינת הצורה או התוכן פוסלים את ההצעה ומונעים השתתפותו של המציע בעת בדיקתן של ההצעות זו לעומת זו. לענין זה, אין נפקא מינה אם כלל לא צורפה ערבות כנדרש או אם צורפה ערבות אשר אינה מקיימת את הדרישות, כפי שפורטו במכרז : בכל אחת משתי מערכות של נסיבות, כאמור, ייפסל המציע" (בג"צ 390/71, אליאב נ' המועצה המקומית רעננה ; בג"צ 235/71, רמדו נ' ראש מועצת עירית תל-אביב-יפו).   אולם, אין צורך להכריע בענין הערבות נוכח התוצאה המבוססת על הענין העיקרי שבעתירה, הוא כשרותה וכשירותה של המשיבה 2 כבעלת ההצעה הזוכה.   12. נוכח התוצאה שאליה הגעתי - אין צורך בצירוף משיבים נוספים, הגם שאין ספק, לפי תקנה 6 לתקנות בתי המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, כי היה על העותרת לצרף את המציעות האחרות כמשיבות נוספות בעתירה. 13. לפיכך, אני דוחה את העתירה.   העותרת תשלם למשיבות הוצאות ושכר טרחת עורך דין: למשיבה 1 - 5,000 ₪ ולמשיבות 2 ו-3 כאחד - 5,000 ₪. לסכומים האמורים יווספו מע"מ כחוק וכן הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.    מכרזביטול מכרזקבלן