קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אי ביטול מכרז פגום מחמת מעשה עשוי: המכרזים שליד המועצה האזורית נחל שורק (להלן בהתאמה: "ועדת המכרזים" ו-"המועצה האזורית") בעניין מכרז "גני טל - חפץ חיים" (להלן: "המכרז"). המשיבה השנייה, ערן י.ד. בע"מ (להלן: "המשיבה" או "הזוכה") היא הזוכה במכרז וזכייתה מבוססת על היותה בעלת ההצעה הזולה ביותר. העותרת היא ממשתתפות המכרז והצעתה יקרה מעט מהצעת הזוכה. העותרת מצאה שהחלטת וועדת המכרזים פגומה ועל כן הגישה את העתירה דנן. נסיבות העתירה באפריל 2008 פרסמה המועצה האזורית מכרז לביצוע עבודות מים, ביוב, הכנות חשמל ותקשורת, עפר, מצע, אספלט, אבני שפה ותאורה באתר גני טל - חפץ חיים. לפי תנאי המכרז רשאי להשתתף במכרז "כל קבלן רשום ברשם הקבלנים בענף 200 בסיווג מתאים ובעל ניסיון של 5 שנים לפחות בעבודות דומות (על הקבלן לצרף רשימה של פרויקטים בשלוש השנים האחרונות בתוספת המלצות)". המועצה האזורית שכרה שירותים של משרד למתן ייעוץ הנדסי בשם "מירב הנדסה, ניהול פרויקטים בע"מ" שנציגו מר שמעון פחימה בחן את ההצעות שהוגשו למכרז עבור המועצה. פחימה הוגדר כאיש האחראי מטעם המועצה על עריכת המכרז, ניהולו מבחינה טכנית ומתמטית והבאת המלצתו לאישור וועדת המכרזים. ביום 2.6.08 דנה ועדת המכרזים בהמלצתו של פחימה לעניין 16 ההצעות שהוגשו למכרז ומכוחה של ההמלצה החליטה על זכיית המשיבה במכרז. מעיון במסמך ההחלטה ובכתב התשובה של המועצה האזורית מתברר שועדת המכרזים לא עיינה בהצעות כל עיקר. היא נסמכה על המלצת פחימה שניתנה בעקבות תהליך בדיקה כפול. ראשית, פחימה ערך בדיקה מתמטית למציאת ההצעה הזולה ביותר וזו התבררה להיות הצעתה של הזוכה (קרוב ל-19 מליון ש"ח). שנית, פחימה ציין שהמלצתו לקבל את הצעת הזוכה היא "עקב הכרות עם חברת עידן י.ד. וביצוע עבודות עבורנו באתרים שונים". לאחר קבלת תוצאות המכרז ביקשה העותרת (שהצעתה הייתה יקרה משל הזוכה בכ-900 אלף ש"ח) לבחון את מסמכי ההצעה הזוכה. בדיקה זו העלתה שהזוכה לא צרפה להצעתה רשימת פרויקטים קודמים והמלצות. היא הפנתה את תשומת לב גורמי המועצה האזורית שפנו בעניין זה אל הזוכה, קיבלו ממנה מיד רשימת פרויקטים שהזוכה ביצעה משנת 2003 ועד 2007. הזוכה טענה כי רשימה זו צורפה למסמכי ההצעה המקוריים. מטעם המועצה האזורית לא יכול היה איש לאשר שהרשימה אמנם נכללה בין מסמכי ההצעה, אולם נאמר מפי המועצה האזורית שלא מן הנמנע שהמסמך צורף כנדרש ואבד בדרך כלשהי. העותרת סברה שהמענה בעניין "אובדן" רשימת הפרויקטים אינו מספק ולפי שנמצאו בידה פגמים נטענים נוספים ביחד להחלטת ועדת המכרזים הגישה את העתירה. בד בבד עם הגשת העתירה ב-15.7.08 ביקשה העותרת שיינתן בידה סעד זמני המעכב את ביצוע עבודות המכרז. הימים היו ימי פגרת בית המשפט והבקשה "התגלגלה" משופט לשופט עד שביום 10.8.08 ניתנה החלטת כב' השופטת רות רונן שדחתה את הבקשה. כך הוכשרה הקרקע לתחילת הביצוע. טענות ומענות העותרת מצאה שדבקו בהחלטת ועדת המכרזים ארבעה פגמים: א) אי עמידה בדרישת הניסיון; ב) העדר תיעוד להוכחת הניסיון; ג) הצעה תכסיסנית; ד) שינויים בנספח הביטוח. דרישת הניסיון דרישת הניסיון במכרז היא בת שני מרכיבים, ראשית המציע נדרש להיות קבלן רשום בסיווג מתאים [ענף 200 סיווג ג.4 (להלן: "סיווג ג.4)]; שנית, עליו להיות "בעל ניסיון של 5 שנים לפחות בעבודות דומות" (ההדגשה שלי). הזוכה קיבלה את הסיווג המתאים חודש וחצי לפני שהגישה את הצעתה למכרז. אין חולק שהיא עומדת על כן במרכיב הזה של דרישת הניסיון. כיוון שקודם לקבלת הסיווג המתאים הייתה הזוכה בעלת סיווג נמוך יותר [ענף 200 סיווג ג.3 (להלן: "סיווג ג.3")] פשיטא שלא היה לאל ידה לבצע במהלך השנים שקדמו למכרז עבודות "דומות" היינו עבודות המותרות לבעל סיווג ג.4. (סיווג ג.3 מקנה רשות לבצע עבודות בהיקף שאינו עולה על 11.9 מיליון ש"ח בעוד שסיווג ג.4 מאפשר ביצוע עבודות בהיקף של עד 23.7 מיליון ש"ח. רשימת העבודות שבסופו של דבר הומצאה בידי הזוכה כוללת 8 עבודות בהיקפים שבין 7.4 מיליון ש"ח לבין 17.9 מיליון ש"ח. רק שתיים מבין העבודות הללו עולות בהיקפן על 11.9 מיליון ש"ח. נמצא שהזוכה יכולה להיסמך רק על שתי עבודות שהן בהיקף הנתון בתחום סיווג ג.4. אלא שהזוכה ביצעה את העבודות הללו בהיותה בעלת סיווג נמוך יותר (ג.3) ומכאן שביצעה אותן שלא כדין. אינו דין שבית משפט ייתן יד לאישור הסתמכות על עבודה פורצת גדרי חוק. המענה שבפי המועצה האזורית והזוכה (להלן כשהן יחדיו: "המשיבות") הוא שדרישת המכרז לניסיון ב"עבודות דומות" התפרשה בידי וועדת המכרזים כדרישה לעבודות דומות מבחינת סוגן וטיבן ולאו דווקא מבחינת היקפן הכספי. לאמור, נדרש מן המציע שיהא בעל ניסיון בעבודות מים, ביוב, הכנות חשמל ותקשורת, עפר, מצע, אספלט, אבני שפה ותאורה שהיקפן הכספי יכול שיהיה נמוך מהיקפו של הכרז דנן ויכול שיהיה גם בתחום ההיקף המותר לביצוע בידי קבלן בעל סיווג ג.3. הוכחת הניסיון כאמור למעלה מכאן, בדיקת מסמכי ההצעה הזוכה בידי העותרת העלתה שלא צורפה להצעה רשימת עבודות להוכחת הניסיון ולא צורפו המלצות. הטענה שלא מן הנמנע שהרשימה צורפה והלכה לאיבוד - לאו טענה היא, שכן אין כל סיבה שמסמכים מן ההצעה הזוכה יאבדו זמן קצר לאחר הגשת ההצעה; אין ראיה לכך שהמסמכים הוגשו ואת המצב המסופק הזה יש לפרש כאילו לא הוגש המסמך הרלוונטי. מכאן סברת העותרת היא שההצעה לקתה בפגם מהותי שכן דרישת הניסיון היא דרישת סף והניסיון איננו מוכח. מענה המשיבות הוא שהגשת מסמך לפירוט הניסיון אינה תנאי מחייב במכרז. המכרז באחד מסעיפיו מונה "מסמכים שעל הקבלן לצרף להצעתו". מסמך הניסיון אינו כלול ברשימת המסמכים שיש לצרפם. העניין נזכר רק בין סוגריים בהקשר לתנאי הניסיון. על כן מותרת הייתה וועדת המכרזים לאשר הצעה במקום שהמציע על ניסיונו מוכר לוועדה. לשון אחר. הוכחת הניסיון יכולה להיעשות גם בדרכים אחרות לבד מהגשת רשימת פרויקטים וביניהם גם הסתמכות "ידע אישי" של וועדת המכרזים או מי ממנה. הצעה תכסיסנית בהחלטת ועדת המכרזים מוזכרת, בין היתר, הערתו של פחימה לאמור: "חשוב לציין כי מחירי היחידה של העבודות השונות בפרויקט נמוכות [צ"ל: "נמוכים"] מאוד ממחירי השוק היום ולכן ניתן לצפות כי יתגלו חילוקי דעות רבים עם הקבלן תוך כדי עבודה". העותרת רואה בהערה האמורה משום ראיה לכך שהזוכה הציעה הצעת מחיר בלתי סבירה או בעלת רכיבים בלתי סבירים. בכך הטתה את המכרז לטובתה באופן מלאכותי ובדרך הפוגעת בעקרונות היסוד של מכרזים [הרציג, דיני מכרזים כרך ב' (2002) 312; ש. גביש, סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (1978), 98 - 102; עע"מ 5953/05 אחים כלאדי נ' רכבת ישראל]. המשיבות טוענות כי לא דבק פגם של תכסיסנות בהצעת הזוכה. מחירן של עבודות המכרז לפי הערכות אובייקטיביות נע סביב 20 מליון ש"ח. הזוכה - כמו גם העותרת - הגישה הצעה קרובה ל-20 מיליון ש"ח. פער ההצעות בין הזוכה לעותרת הוא של כ-3.5% ואין שמץ של אינדיקציה בהצעה להכללת מרכיבי עבודה במחירים מניפולטיביים חסרי יסוד ונעדרי תום לב. שינויים בנספח הביטוח בין המסמכים שהמשרד דורש שיצורפו להצעה כלולה גם "חוברת המכרז... חתומה בכל עמוד". "חוברת המכרז" כוללת נספח (נספח ב') שכותרתו "אישור לקיום ביטוחים". נספח זה איננו אלא טופס שתורפו חסר. לפי דרישת המכרז יש לצרף גם את הנספח בתצורתו האמורה כשהוא חתום בכל עמוד מעמודיו. הזוכה צרפה את נספח אישור הביטוחים כטופס חתום בכל עמוד מעמודיו, אך הוסיפה לכך טופס נוסף שתורפו מלא וחתום בחותמת חברת הביטוח ובחתימת המציעה. לא זו בלבד שהתורף מולא אלא אף נערכו שינויים בכמה ממרכיבי הטופס באופן שנגרע כיסוי ביטוחי בתחומים שונים (למשל נזקי איכות הסביבה, הגבלה של חריג רעד או החלשה של תמיכה, הגבלה של ביטוח אחריות חוקית כלפי הציבור ועוד). העותרת טוענת כי צרוף נספח ב' בתצורתו השונה והמשנה פוגע בעקרון השוויון שהוא מנשמת אפו של המכרז. שהרי פוליסת ביטוח מוגבלת בהיקפה עולה למבוטח פחות מפוליסה רחבת היקף. על כן, יכול המציע המבוטח להציע מחיר עבודה נמוך יותר ובכך להשיג יתרון על פני מתחריו במכרז הכפופים לחובת ביטוח שהיקפו רחב יותר. המשיבות טוענות שנספח הביטוח איננו תנאי מתנאי המכרז. המציע אמנם נדרש לחתום על טופס אישור קיום ביטוחים שתוכנו משקף ביטוח בהיקף מסוים, אולם לא נדרש אישור או חתימה של הגורם המבטח (חברת ביטוח). על כן צריך לראות את עניין הביטוח כתנאי לחתימת הסכם הביצוע עם מציע ולא כדרישת סף או דרישה פנים-מכרזית. לשיטת המשיבות עמדה הזוכה בתנאי המכרז בכך שצרפה את אישור הביטוחים כשהוא חתום בכל עמוד מעמודיו והנספח הנוסף איננו אלא "תוספת נופך - תוספת תפארת" שאין לה כל משמעות. דיון דרישת הניסיון אין חולק על כך שמציעי הצעות למכרז נדרשו להצביע על ניסיון בין 5 שנים לפחות "בעבודות דומות". אין גם חולק שהזוכה זכתה בדרוג ג.4 רק חודש וחצי לפני שהגישה את הצעתה למכרז ועל כן אינה יכולה להצביע על עבודות בהיקפים מותאמים לסיווג ג.4 בשנים שקדמו (הזוכה אמנם הצביעה על שתי עבודות שהיקפן נתון בגדרו של סיווג ג.4 אולם אינני סבור שאפשר להציג עבודות אלה כ-"ניסיון קודם". שכן ממה נפשך, אם הזוכה ביצעה עבודה בהיקף החורג מן הסיווג הקבלני שהיה בידה, אי אפשר שוועדת המכרזים ומקל וחומר בית המשפט יסתמכו על מעשה שיש עמו הפרת הדין. ואם, כטענת הזוכה, מדובר במספר עבודות מפוצלות שסכומן הכולל חורג אל היקפו של סיווג ג.4 אך כל אחד ממרכיביהן נופל מסיווג זה, כי אז אין מדובר כמובן בעבודה שהיקפה הוא כמתואר במסמך העבודות שהזוכה הציגה). עם זה השתכנעתי שניתן לפרש את הביטוי "עבודות דומות" במכרז כעבודות שטיבן ומהותן דומה לעבודות נושא המכרז ולאו דווקא כעבודות שהיקפן דומה להיקף המכרז. אילו ביקשה בעלת המכרז להציג כתנאי להשתתפות קיומו של ניסיון בעבודות בהיקף דומה להיקפו של המכרז היה עליה לציין את הדבר במפורש. אכן, לעיתים פער היקף גדול מאוד המתקיים בין עבודות שונות שולל או מצמצם מאוד את ה"דמיון" שביניהן. כך למשל עשוי להתקיים שונות מהותית בין עבודה שהיא בהיקף של 1/20 מעבודה שהיקפה 20 מיליון ש"ח, גם אם שתי העבודות עוסקות בעבודות תשתית. אולם בענייננו הגם שיש פער כספי ניכר בין העבודות הכלולות בניסיונה הקודם של הזוכה לבין העבודה נושא המכרז, אינני סבור שוועדת המכרזים שגתה כאשר ראתה בעבודות הניסיון, עבודות ממין "דומה". מכל מקום גישתה של וועדת המכרזים איננה בלתי סבירה ואין סיבה שאתערב בה. תיעוד להוכחת הניסיון מקובל עלי שהמועצה האזורית לא הפריכה במידה הדרושה את הסברה המוצקה למדי של העותרת שהזוכה לא צרפה רשימת עבודות והמלצות להוכחת הניסיון. השאלה שעלי ליתן את הדעת אליה היא האם די במידע שהיה לוועדת המכרזים, מידע שנאצר במוחו או בזיכרונו של פחימה בדבר עבודות קודמות שביצעה הזוכה כדי לספק את דרישת הוכחת הניסיון. נראה לי שניתן להשיב בחיוב לשאלה זו. רשימת העבודות איננה כלולה ברשימת המסמכים שעל המציע לצרף להצעתו. אכן לדרישת הניסיון נסמכת הערה בין סוגריים האומרת "על הקבלן לצרף רשימה של פרויקטים ב-3 השנים האחרונות בתוספת המלצות". אלא שלדעתי אין זו דרישה מהותית של הוכחת ניסיון, אלא רק הצבעה עבור הוועדה על קיומו של ניסיון. שכן ההערה שבסוגריים איננה דורשת פירוט של פרויקטים, ציון היקפי הפרויקטים ובאור סוגי העבודה הכלולים בהם. לאמור, בעלת המכרז כיוונה לכך שתהיה לנגד עיניה "נקודת אחיזה" לבדיקת טיבו וטבעו של מציע, הא ותו לא. אם אמנם כך, אזי כאשר "טיבו וטבעו" של מציע מוכרים לוועדה (או ל"מוציא ומביא" שהוועדה הסמיכה להיות לה למליץ ומציע) מתייתרות הרשימה וההמלצות גם יחד. גם גישה זו שאימצה וועדת המכרזים לעצמה אינה נראית מופרכת ועל כן אינו דין שאתערב בה. הצעה תכסיסנית אין צורך להכביר מילים בפרק זה. לא מצאתי שמץ דבר המבסס את טענת ה"תכסיסנות". היועץ לוועדה אמנם ציין שכלולים בהצעה רכיבי מחירים מוזלים, דבר שעלול לגרום לקשיים בעבודה עם הקבלן אך אין לפני פירוט. אינני יודע כמה ובאיזה שיעור נופלים מחירי הרכיבים הללו ממחירי השוק ואין גם לדעת, נוכח הפער הקטן שבין ההצעה הזוכה לזו העוקבת אחריה (הצעת העותרת) אם לא כלולים בהצעת העותרת מרכיבים מוזלים לא פחות. שינויים בנספח הביטוח זו עובדה שהזוכה הציגה נספח אישורי ביטוח כפול; אישור אחד הוגש כטופס והשני הוגש כטופס שתורפו מלא. שני הטפסים חתומים בידי הזוכה. העובדה שהזוכה הציגה גם טופס שתורפו מולא אינה בעלת משמעות כשהיא לעצמה. שכן החלקים החסרים בטופס (חלקי התורף) הם פרטים על מספר הפוליסה, תאריכי הפוליסה וכדומה. הבעייתיות הנשקפת מן המעשה שעשתה הזוכה נעוצה בכך שהזוכה הגישה נספח אישורי ביטוח שבו יש שינוי של מרכיבי הטופס. אין ספק ששינוי המרכיבים הללו מוזיל את פרמיית הביטוח שכן הוא מצמצם את ההיקף הביטוחי. תנאי המכרז אינם דורשים הצגת פוליסות ביטוח. אין ספק שזמנן של פוליסות הביטוח הוא סמוך לתחילת העבודה והן ייחתמו לאחר שייקבע הזוכה במכרז. תכליתו של נספח אישורי הביטוח - כמו תכליתו של טופס חוזה העבודה בכלל - הוא להציב לנגד עיני המציע את המחויבות שהוא נוטל על עצמו כנגד התמורה הכספית שהמציע תובע אותה בהצעתו למכרז. מכאן שבהתאם לטופס אישורי הביטוח הועמדו כל המציעים במכרז על כך שבין עלויות העבודה כלולה גם הוצאה בגין פרמיה ביטוחית בהיקף מסוים (ממש כשם שהועמדו על כך שהעבודה כוללת מפרט טכני כזה או אחר הנספח להסכם העבודה). צמצום היקף הביטוח משמעו הקטנת עלות הפרמיה הביטוחית וממילא גם אפשרות להוזיל את ההצעה במכרז. כל זה בלי קשר לשאלה מי הוא הגורם שיצטרך להשאת בנזקים שאינם מכוסים בפוליסת הביטוח. הא ראיה שבעלת המכרז דרשה את קיומו של נספח אישור ביטוחי והיא דרשה אותו במתכונת ובהיקף מסוימים. המציע אינו רשאי ליטול סיכונים על עצמו כדי להוזיל את הצעתו. ממשמעות הדברים שלעיל היא שהזוכה הגישה הצעה שאינה עולה בקנה אחד עם הדרישות שהעמידה בעלת המכרז. לכל הפחות יש ספק ממשי בשאלה אם ההצעה עולה בקנה אחד עם דרישות בעלת המכרז, שכן לא ברור לנוכח קיומם של שני טופסי אישור קיום ביטוח סותרים עד כמה תוכל הזוכה להישען על הטופס שתורפו מולא ולטעון שהוא המחייב אותה כלפי בעלת המכרז. בנסיבות אלה נראה לי שהזוכה נקטה מהלך שהיטה את כפות המאזניים לטובתה. ופגע בדרך הזאת בדרישת השוויון שבין המציעים במכרז. בנקודה זו אני מקבל את השגותיה של העותרת על החלטת ועדת המכרזים. בפרק הבא אסביר מדוע חרף המסקנה הזו אינני רואה מקום לביטול תוצאות המכרז. התוצאה לכאורה היה עלי לקבל את העתירה. אולם כיוון שבשלהי אוגוסט 2008 התקבלה החלטת בית המשפט הדוחה את בקשת העותרת לצו מניעה ולמיטב ידיעתי עבודות המכרז מתבצעות בידי הזוכה, נראה לי, שביטול המכרז כעת יגרום להוצאות כפולות ומכופלות שיוטלו על קופת הציבור. על כן יש לראות את הדברים כ"מעשה עשוי" גם אם עבודות המכרז לא הגיעו לכלל השלמה. אדחה את העתירה ואף על פי כן אחייב את המועצה האזורית בהוצאות העותרת. נוסף לכך אני סבור שהמועצה האזורית צריכה לנהל מו"מ עם העותרת על פיצוי מסוים בגין העובדה שהזכייה במכרז לא נמסרה לה. העתירה נדחית. המועצה האזורית תשלם לעותרת 75,000 ש"ח כהוצאות העתירה (מתוכן 50,000 ש"ח ייחשבו כשכ"ט עו"ד). אין צו להוצאות ביחס לשאר המשיבות.מעשה עשוימכרזביטול מכרז