קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול היתר לשימוש חורג: זוהי עתירה מנהלית המכוונת כנגד החלטת המשיבה 1 ("ועדת הערר") מיום 14/02/2008 בערר 294/07, אשר לפיה ההיתר לבנייה ולשימוש חורג שניתן לעותרים על ידי המשיבה 8 ("הוועדה המקומית") הוא בלתי חוקי. העותרים רכשו בתאריך 04/12/2006 את המקרקעין הידועים כחלקה 5 בגוש 11201 שבשדרות טרומפלדור 45 בשכונת נווה שאנן בחיפה ("המקרקעין"). העותרים הגישו לוועדה המקומית בקשה להיתר להריסת הבניין שהיה בנוי על המקרקעין ולבניית בניין בן 3 קומות, כשאת הקומה הראשונה חפצו לייעד לשימוש מסחרי. הוועדה המקומית הייתה בדעה כי שימוש מסחרי בקומה הראשונה הוא בבחינת שימוש חורג מתכנית כמשמעו של המושג בחוק התכנון והבנייה תשכ"ה-1965 ("החוק"), ועל פי טענת העותרים היא הנחתה אותם להגיש בקשה לשימוש כזה, ולאחר שהם עשו כן אושרה בקשתם וניתן להם היתר לשימוש חורג שתוקפו לחמש שנים. לאחר שניתן לעותרים היתר בנייה והחלו העבודות במקרקעין, הסתבר לעותרים כי המשיבים 7-2 ("המשיבים"), אשר בשעתו התנגדו למתן היתר לשימוש חורג, פנו לוועדת הערר והגישו ערר על החלטת הוועדה המקומית שהתירה את השימוש החורג. ביום 14/2/09 קיבלה ועדת הערר החלטה ("ההחלטה") שלפיה ההיתר לשימוש חורג שנתנה הוועדה המקומית הוצא באופן בלתי חוקי, ובהתאם לכך היא קיבלה את הערר וביטלה את ההיתר. החלטתה של וועדת הערר נומקה בכך שלפי תכנית המתאר המנדטורית חפ/145 ("תכנית 145") החלה על האזור מיועדים המקרקעין לשימוש למגורים, וכי כעניין שבעיקרון, שימוש חורג צריך להיות החריג ויש להתירו רק במקרים יוצאים מן הכלל. לדעת ועדת הערר בחינת השאלה אם להתיר שימוש חורג צריכה להיות דו שלבית, היינו, אם קיים צורך תכנוני ואם התשובה לשאלה זו בחיוב, כי אז יש לבחון את מידת ההפרעה של השימוש החורג לסביבה. ועדת הערר הייתה בדעה שהוועדה המקומית לא בחנה כראוי את שאלת קיומו של צורך תכנוני אשר יצדיק מתן היתר לשימוש חורג, ובעניין זה היא פעלה בניגוד לחובתה לפעול בהתאם לשיקולי תכנון ראויים ובאופן הנוגד מדיניות ראויה, שלפיה יש לצמצם את מתן ההיתרים לשימוש חורג רק למקרים המצדיקים זאת בשל קיומו של צורך תכנוני אמיתי. ועדת הערר הוסיפה וקבעה, בבחינת מעבר לדרוש, כי השימוש המבוקש על ידי העותרים אינו ניתן לאישור מפני שמדובר בסטייה ניכרת מהוראות תכנית 145, וזאת מפני שהבנייה שהתבקשה אינה מאפשרת שימוש למגורים. ועדת הערר מצאה כי גובהה של קומת המסחר המתוכננת הוא 3.85 מטר, וגובה זה חורג מן הגובה המרבי שנקבע לבנייני מגורים בתכנית חפ/1400גב שהוא 3.50 מטר, ומן הגובה הממוצע לקומת מגורים שנקבע באותה תכנית שהוא 3.00 מטר. ועדת הערר סברה שלאור הוראת תקנה 2(3) לתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002 ("התקנות") יש בנתונים אלה משום סטייה ניכרת מתכנית וגם מסיבה זו היא ראתה לקבל את הערר. טענתם העיקרית של העותרים היא שהחלטת ועדת הערר נגועה בחוסר סבירות קיצונית, וזאת מפני שהיא מושתתת על הנחה מוטעית על פניה שלפיה שימוש מסחרי בקומת קרקע עולה כדי שימוש חורג מתכנית 145, בעוד אשר שימוש כזה אינו בבחינת שימוש חורג ואינו מצריך היתר לשימוש כזה. טענה זו מבססים העותרים על הוראת סעיף e לתקנון תכנית 145 המורה כי: e. trades and industries" only those first class trades and industries shall be carried out within the borders of the scheme are normally in a residential district a." לטענת העותרים, את הביטוי trades and industries בסעיף e של תכנית 145 יש לראות כהפניה לרשימת המלאכות והתעשיות, שהוא התרגום לעברית של המונחים trades and industries, הכלולה בתכנית המנדטורית חפ/229 ("תכנית 229"), ולפי רשימה זו ניתן להתיר שימושים מסחריים באזורים שיועדו למגורים, ובין שימושים אלה גם חנויות, בתי מרקחת, מספרות, בנקים ומוסכים. טענה אחרת של העותרים היא כי רשימת השימושים המסחריים המותרים באזורי מגורים א' ו-ב', כמפורט בתכנית 229, מכתיבה את השימוש המותר בכל אזור בתחומי העיר חיפה. על פי טענה זו, סעיף 15 לרשימת השימושים המותרים לאזור מגורים א' מורה על שימוש מותר של "חנויות ומסעדות על מקומות מאושרים על ידי השלטונות המקומיים". על יסוד סעיף זה טוענים העותרים כי אף אם המקרקעין נשוא העתירה אינם מותרים לשימוש מסחרי לפי תכנית 145, הרי שבא סעיף 15 האמור ונותן בידי הוועדה המקומית שיקול דעת להתיר שימוש כזה, אשר לא ייחשב כשימוש חורג, ולכן גם לא יצריך היתר לשימוש חורג כאמור בחוק. עוד טוענים העותרים כי קביעתה של ועדת הערר, שלפיה לא ניתן לבסס במקרה הנוכחי את קיומו של צורך תכנוני המצדיק מתן היתר לשימוש חורג, היא בלתי סבירה באופן קיצוני, עד כדי הצדקת התערבות של בית המשפט בקביעתה ובמסקנות שאליהם הגיעה. טענה זו מבוססת בעיקר על כך שוועדת הערר לא ביקשה ולא קיבלה את מלוא הנתונים הרלוונטיים לצורך הסקת מסקנה בדבר קיומו או העדרו של צורך תכנוני, ובכך פעלה בניגוד לחובה שהייתה מוטלת עליה, כעל כל רשות מינהלית, לקבל את ההחלטה רק לאחר שאספה את כל המידע והנתונים הרלוונטיים לשם כך. עיקר טענות ועדת הערר הוא שיש לדחות את העתירה על הסף, מחמת שחלק ניכר מטענות העותרים כלל לא נטען בפני ועדת הערר, והועלה לראשונה בגדר עתירה זו. טענה זו של ועדת הערר מכוונת לכך, שרק בגדר עתירה זו נטענה לראשונה הטענה שעל פי תכניות המתאר החלות על המקרקעין אין צורך בהיתר לשימוש חורג, וטענה כזו לא נטענה, וממילא לא נדונה ולא הוכרעה, על ידי ועדת הערר. לגופו של עניין טוענת ועדת הערר, כי אין ולא כלום בטענה שלא היה בפניה מכלול העובדות הרלוונטיות, שכן היא סיירה במקום ויכלה להתרשם בעצמה מקיומו או העדרו של צורך תכנוני להתיר את השימוש החורג נשוא הערר שבפניה. עוד טוענת ועדת הערר כי החלטתה היא עניין תכנוני גרידא אשר, על פי ההלכה הנוהגת, אין זה מדרכו של בית המשפט להתערב בשכמותה. המשיבים טוענים כי אין למצוא עילת התערבות בהחלטה ולכן יש לדחות את העתירה. בנוסף, הם טוענים כי שימוש חורג אינו זכות המוקנית לעותרים, או לכל אדם אחר, ולכן רשאי, ואף חייב, כל מוסד תכנון השוקל מתן אישור לשימוש חורג לשקול גם, ובעיקר, את מידת הנזק וההפרעה לבעלי הנכסים השכנים, ולכן אין דופי במסקנתה של ועדת הערר כשהיא שקלה גם את השיקול הזה. הוועדה המקומית מיקדה את טענותיה בשאלה אם נחוץ היתר לשימוש חורג אם לאו, והדבר אינו מפתיע שכן, כזכור, מלכתחילה הייתה הוועדה המקומית בדעה שעל פי תכניות המתאר הרלוונטיות לא ניתן להתיר את הבנייה המבוקשת אלא אם יינתן היתר לשימוש חורג. טענות העותרים, אשר על פי עמדת ועדת הערר והוועדה המקומית הועלו לראשונה בגדר עתירה זו, שלפיהן כלל אין צורך בהיתר לשימוש חורג, מפני שתכניות המתאר מאפשרות את הבנייה המבוקשת, אינן מקובלות על הוועדה המקומית ולטענתה אין להן כל יסוד. בקשר לכך טוענת הוועדה המקומית כי ההוראה הרלוונטית בתכנית 145 היא בפסקה d הקובעת: d. shops" shops shall only be allowed on plots indicated on the plan by a red line. All shops shall have a clear and unobstructed area at pavement level, between the shops and the road line, to be constructed at the owner's expense." הוועדה המקומית טוענת, ועל כך אין מחלוקת, כי המקרקעין אינם נמצאים באזור המתוחם על ידי הקו האדום הנזכר בפסקה dהנ"ל, ולכן אין לאותה פסקה כל תחולה לגבי המקרקעין, אשר אין גם מחלוקת כי הם נמצאים באזור מגורים A , ולכן שימוש מסחרי במקרקעין הוא שימוש חורג המצריך היתר. הוועדה המקומית מוסיפה וטוענת כי הסתמכותם של העותרים על תכנית 229 היא חסרת יסוד, הואיל ותכנית זו היא תכנית מתאר כללית לאזור חיפה בעוד אשר תכנית 145 היא תכנית מיוחדת לאזור נווה שאנן, ולפי העקרונות הנוהגים לגבי היררכיה של תכניות יש לראות רק את הוראות תכנית 145 כחלות על המקרקעין. הוועדה המקומית מוסיפה וטוענת כי הפרשנות המוצעת על ידי העותרים, שלפיה ניתן לשאול מתכנית 229 את תחולת ההוראות ביחס לשימושים מסחריים באזורי מגורים, היא פרשנות המרוקנת את תכנית 145 מכל תוכן, ומשום כך אין לקבלה. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את העתירה. קודם שאנמק את מסקנתי אציין, כי גם אם איני רואה לקבל את טענות ועדת הערר והוועדה המקומית בדבר שינוי חזית כביכול בכך שהעותרים טענו, לראשונה בהליך זה, שמתן היתר בנייה אינו מצריך היתר לשימוש חורג, לא ברור כיצד מועילה טענה כזו לעותרים, שהרי ממה נפשך: אם נכונה הטענה, ואין צורך בהיתר לשימוש חורג, כי אז כל שצריכים העותרים לעשות הוא לחזור בהם מן העתירה, ולשוב ולפנות לוועדה המקומית ולבקש היתר בנייה, ואם זו תסרב מן הנימוק שנדרש היתר לשימוש חורג, תוכל החלטתה לעמוד לביקורת שיפוטית. מאידך, אם טענתם של העותרים אינה נכונה, והיתר לשימוש חורג אכן נדרש לפי החוק, כי אז לא ניתן להבין מה טעם הם ראו בהעלאתה בגדר ההליך הנוכחי. נקודת המוצא לדיון היא, אם כן, שהוועדה המקומית צדקה בפרשנות שנתנה לתכנית 145, ואני סבור גם שהיא צודקת בעמדתה שלא ניתן לקבל את הפירוש שמציעים העותרים בנוגע ליחס בין הוראות תכנית 229 לאלה של תכנית 145. כמו הוועדה המקומית, גם אני סבור שלא ניתן לקרוא את תכנית 145 באופן המאפשר מתן היתר לשימוש מסחרי במקום שהוא מחוץ לאזור המתוחם בקו אדום באותה תכנית. נראה לי שההגבלה הקבועה בפסקה d היא הגבלה גיאוגרפית ברורה ומפורשת, שנועדה להבטיח שבמקרקעין שאינם באזור המתוחם בקו אדום לא יוקמו חנויות (וממילא לא ייעשה שימוש מסחרי), וכי ההוראה בפסקה e, שעניינה סוגי המלאכות והתעשיות, מתייחסת לשימושים המסחריים המותרים רק באזור המתוחם בקו אדום ולא מחוצה לו. נראית לי גם עמדתה של הוועדה המקומית, שלפיה יש לראות את תכנית 229 כתכנית שהוראותיה כלליות, בעוד שתכנית 145 היא תכנית שהוראותיה מיוחדות, ומשום כך אין מקום לשאול מונחים והיתרים שנקבעו בתכנית 229 וליישמם בנוגע לשימוש במקרקעין שחלה עליהם תכנית 145, אשר לפי הוראותיה שלה הוגבל או נאסר שימוש כזה. משום כל אלה נראה לי שהיה יסוד למסקנתה של הוועדה המקומית, כשהיא סברה שעל העותרים לקבל היתר לשימוש חורג כתנאי להיתר לבנייה המבוקשת על ידם. עם זאת אני סבור, כפי שסברה ועדת הערר, שבהחלטת הוועדה המקומית לתת לעותרים היתר לשימוש חורג נפל פגם וראוי היה לבטלה. היתר לשימוש חורג תואר בפסיקת בית המשפט כרע הכרחי, אשר הנטייה היא להיזקק לו בצמצום על מנת שלא יהווה אמצעי עוקף בהכנת תכניות חדשות ובתיקון תכניות קיימות (ראו: ע"א 5927/98 בחוס גאן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה ואח' (טרם פורסם, 2.7.03) וההפניה לספרו של רויטל, דיני התכנון והבנייה, ולבג"ץ 235/76 בנייני קידמת לוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הנזכרים שם בפסקה 17 של פסק הדין). ועדת הערר, תוך שהיא מסתמכת, בין השאר, על פסק הדין בע"א 5927/98 הנ"ל, הייתה בדעה ששימוש חורג הוא החריג, ויש להתירו רק במקרים חריגים ולאחר שייקבע קיומו של צורך תכנוני להתיר את השימוש החורג (פסקה 25 של החלטת ועדת הערר). במסקנה זו של ועדת הערר אין כל דופי, שכן אין חולק שהיא עולה בקנה אחד עם הפסיקה הנוגעת למתן היתר לשימוש חורג. ועדת הערר גם הגיעה למסקנה שבמקרה שבפנינו לא קיים צורך תכנוני במתן היתר לשימוש חורג, ולדעתי גם מסקנתה זו אינה מגלה כל עילה להתערבותו של בית משפט זה. ראשית, מפני העיקרון שנקבע בעע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת הערר מחוז דרום פ"ד נח(3) 199, שלפיו בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתה של ועדת ערר בשיקול דעתו שלו. שנית, וזה העיקר, מעיון בפרוטוקול הדיון בוועדה המקומית (נספח א' לכתב תשובתה לעתירה) עולה כי בהחלטתה של זו לדחות את התנגדות המשיבים ולהתיר את השימוש החורג נפל פגם, אשר יש בו כדי להצדיק את החלטתה של ועדת הערר ובה בעת גם לדחות את העתירה הנוכחית. הנימוק שנתנה הוועדה המקומית לדחיית התנגדות המשיבים ולמתן ההיתר לשימוש חורג היה ש"לדעת הוועדה אין פגיעה תכנונית המצדיקה דחיית הבקשה (להיתר לשימוש חורג, א"ק). הבקשה להיתר עולה בקנה אחד עם הוראות חוק התכנון והבנייה ואישורה נמצא בגדר עילה תכנונית שהוועדה מוסמכת לדון בה". כמו ועדת הערר, ומנימוקיה, גם אני בדעה שלא ניתן היה להשאיר את החלטת הוועדה המקומית על כנה, ומצידי אוסיף עוד כי נראה לי שהנימוק שניתן על ידי הוועדה המקומית למתן ההיתר לשימוש חורג אינו יכול לעמוד. הוועדה המקומית סברה כי אין במתן ההיתר משום פגיעה תכנונית ולכן, ובהיותה מוסמכת לתיתו, היא ראתה לדחות את התנגדות המשיבים ולתת לעותרים את ההיתר המבוקש. אלא שנראה הדבר שבכך ערבבה הוועדה המקומית את היוצרות, שכן במקום לנמק, בפירוט הראוי, את קיומו של צורך תכנוני המצדיק מתן היתר לשימוש חורג, היא הסתפקה בקביעה שבשימוש כזה אין פגיעה תכנונית ולכן אין מניעה להתירו. מנימוקי הוועדה המקומית לא ניתן להבין מהי הסיבה שבעטיה היא נמנעה מלפרט את השיקולים שהביאו אותה למסקנה שיש להתיר את השימוש החורג, ולבד מכך שהעדר הנמקה כזאת הוא כשלעצמו עילה להתערבות בהחלטתה, הרי שבאין צורך תכנוני שעליו יכלה הוועדה המקומית להצביע, אין למצוא דופי במסקנתה של ועדת הערר כי העדרו של צורך תכנוני כזה צריך להביא לביטולה של החלטת הוועדה המקומית. העדר הנמקה בהחלטת הוועדה המקומית להתיר את השימוש החורג הוא גם עילה לדחות את טענות העותרים, שלפיהם יש לבטל את החלטת ועדת הערר מפני שהיא לא מילאה את החובה שמייחסים לה העותרים, היינו, לקבל החלטה על יסוד נתונים ומידע בדבר קיומו של צורך תכנוני, כשהם טוענים שנתונים ומידע כאלה לא היו בידה. בטענה זו נתפסו העותרים לכלל טעות, שכן מלכתחילה נעדרה התשתית העובדתית היכולה להצדיק מתן היתר לשימוש חורג מהנמקת הוועדה המקומית. גם אם צודקים העותרים שתשתית עובדתית כזו נחוצה לשם קבלת החלטה על ידי רשות מינהלית, כי אז העדרה של התשתית העובדתית הוא פגם שנפל דווקא בהחלטת הוועדה המקומית שהתירה להם את השימוש החורג, ולא בהחלטת ועדת הערר שביטלה אותו. לכך אפשר להוסיף, ולא בבחינת מעל לדרוש, כי דומה שהאופן שבו נומקה החלטת הוועדה המקומית אינו יוצא דופן, ולא יהיה זה מרחיק לכת להניח כי הוא משקף עמדה אשר ראוי כי הוועדה המקומית תיתן דעתה עליה ותשקול אם אין זה מן הראוי לשנותה. אם מניחים, כפי שנקבע בפסיקה שיש להניח, שהיתר לשימוש חורג הוא בבחינת רע הכרחי, אזי חובה על הוועדה המקומית, בכל מקרה שבקשה להיתר לשימוש כזה מובאת בפניה, לרדת לעומקם של השיקולים התכנוניים היכולים להצדיק מתן היתר כזה, ולא להסתפק באמירה הנראית שגרתית, שבשימוש כזה אין משום פגיעה תכנונית (כפי שקבעה הוועדה המקומית במקרה הנוכחי). דומני, כי כל שימוש חורג הוא בבחינת פגיעה תכנונית, מפני שאם לא כן הוא היה מותר על ידי תכנית המתאר. השאלה היא שאלה של עוצמת הפגיעה התכנונית, ובמקרה שהפגיעה היא קלה, ויכולה להיות מוצדקת על ידי שיקולים תכנוניים אחרים, אזי יכולה הוועדה המקומית לשקול את מתן ההיתר. במקרה שבפנינו לא כך נהגה הוועדה המקומית, והחלטתה של ועדת הערר לבטל את מתן ההיתר היא, כאמור, ללא דופי ואין בה כל עילה להתערבות של בית משפט זה. נוכח המסקנה שאליה הגעתי מתייתר גם הצורך לדון בנימוק האחר שנתנה ועדת הערר בהחלטתה, והוא שהבנייה המבוקשת מהווה סטייה ניכרת מתכנית. התוצאה היא שהעתירה נדחית. העותרים ישלמו לכל אחד מאלה: ועדת הערר, הוועדה המקומית והמשיבים 7-2 (כאחד) שכר טרחת עורכי דין בסכום של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ. שימוש חורג