קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול תכנית כריית חול: העותרים, עמותת אדם טבע ודין וחמישה תושבים המתגוררים ביישובי הערבה הדרומית, מבקשים להורות על בטלותה של תכנית 159/02/12א (הלן: "התכנית המפורטת") שעניינה כריית חול בחולות סמר באזור הערבה הדרומית וכנגזר מכך אי פרסום המכרזים לביצוע עבודות הכרייה. העותרים מדגישים כי מדובר ב"דיונות החול האחרונות בצד הישראלי של עמק הערבה, שטח ייחודי בעל ערך נופי, אקולוגי, מחקרי וחינוכי שלא יסולא בפז". העתירה מושתתת על הטענות הבאות. התכנית המפורטת סותרת את תכנית המתאר הארצית מספר 35 (להלן: "תמ"א 35") ולא התקבל אישור רשות הטבע והגנים לפגיעה בערכי הטבע המוגנים. התכנית המפורטת, על פי הנטען, סותרת את תמ"א 35 בנושאים הבאים: השטח נשוא העתירה מוגדר על פי הוראות תמ"א 35 כשטח "מכלול נופי" ובהתאם לסעיף 9.1.2 בתמ"א, יש לערוך נספח נופי-סביבתי שלא הוכן במקרה דנא; לפי סעיף 9.1.3 בתמ"א 35, בשטח שמוגדר כמכלול נופי ניתן לאשר תכנית מפורטת לשתי מטרות בלבד - שירותי תיירות וקווי תשתית. המטרה של כריית חול אינה מופיעה בסעיף; השטח נשוא העתירה מוגדר בתמ"א 35 גם כאזור שמאופיין "ברגישות נופית סביבתית גבוהה". על כן, מכח סעיף 10.1.4 יש להזמין נציג של רשות הטבע והגנים בדיון לאישור התכנית, דבר שלא נעשה כאן. המשיבים דורשים לדחות את העתירה על הסף מחמת שיהוי. לגופו של עניין, עמדת המשיבים היא שאין סתירה בין הוראות התכנית המפורטת לבין תמ"א 35 משום שעל פי הוראות המעבר בתמ"א 35, מקום בו קיימת סתירה בין שתי תכניות, התכנית הקודמת גוברת על התכנית המאוחרת. לכן יש לבחון את העניין על פי תמ"א 14 ו- 14/1 שקדמו לתמ"א 35, שמאפשרת ביצוע עבודות כרייה וחציבה באיזור חולות סמר. כפי שיובהר, העותרים חולקים על הפרשנות שמעניקים המשיבים להוראות המעבר בתמ"א 35. החומר מלמד שהעותרים השתהו בהגשת העתירה באופן ניכר. התכנית המפורטת הופקדה בחודש 8/06 ופורסמה בחודש 8/07. העתירה הוגשה בחודש - 11/08, דהיינו 15 חודשים לאחר מועד הפרסום. העותרים אינם מסבירים בצורה משכנעת את פשר האיחור. המשיבים מציינים כי יש להקפיד על לוח הזמנים להגשת עתירה לבית המשפט המינהלי וכימות התקופה להגשת עתירה עד ל- 45 יום כקו האחרון ממועד שההחלטה פורסמה כדין או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, על פי המוקדם הוא אחד מחידושי החקיקה בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים והתקנות לפיהם (תקנה 3 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א - 2000). המשיבים 3-1, 5 ו- 6 (להלן: "המשיבים") מצביעים על פן נוסף של העניין. הגשת עתירה באיחור רב שכוללת העלאת טענות נגד חוקיות התכנית, פועלת נגד עקרון של מיצוי ההליך המינהלי. הרציו בכלל האמור הוא, כי מתפקידה של רשות מינהלית לנהל את הנושא המופקד בידה. בית המשפט המינהלי אינו אמור לבצע את עבודת הרשות אלא לבקר אותה רק במצב בו היא פועלת בניגוד לעקרונות המשפט המינהלי. יצירת מצב לפיו גורם אינו מגיש התנגדויות בפני מוסדות התכנון, מוביל לכך שבית המשפט המינהלי נאלץ לשקול טענות שונות כמעין רשות מינהלית ולא כערכאה ערעורית הבודקת את החלטות הרשות. העדר דיון בפני הרשות המוסמכת בדבר התנגדויות שונות, יוצר מצב לפיו נחסמה בפני מוסדות התכנון האפשרות לשקול התנגדות מסוימת בצורה מקצועית או יצירתית. שיקול נוסף התומך בהקפדה עם אלה שאינם מגישים הליך מינהלי לבית המשפט במועד הוא שיש בכך לעצור את רכבת פעילות הרשות לאחר שזו כבר יצאה לדרך. המקרה שלפנינו הינו דוגמא לכך. הוצא צו ביניים בתחילת ההליך, על פי בקשת העותרים, וזאת כדי לבחון את טענותיהם מבלי לקבוע עובדות חדשות בשטח. מהצד האחר, דווקא מפני שמדובר בהתנהגות הרשות, לא ראוי לדחות כל הסתייגות, תהא אשר תהא, רק בשל העיתוי בה הועלתה. האיזון אשר התווה המחוקק הוא שבית משפט יבחן את השיהוי בהגשת עתירה על פי שלוש אמות מידה - השיהוי הסובייקטיבי; השיהוי האובייקטיבי; וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. בעניין הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה, הסבירה כב' הנשיאה ביניש שיש להעניק "משקל רב דווקא לבחינת הרכיב האובייקטיבי" (עע"ם 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נ"ו (3) 673). כלל זה משתלב עם הגישה לפיה שלוש אמות המידה שזורים אלה באלה ועל בית המשפט לאזן ביניהם על פי נסיבות המקרה. למשל, אין דינו של איחור של חודש כדינו של איחור מעל לשנה. אף איחור לתקופה זהה עשוי לזכות בקבלת משקל אחר בשני מקרים שונים בהתאם לנסיבות. כפי שקבע הנשיא ברק: "היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי נקבע על פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. הכרעה בטענת שיהוי מבוססת, איפוא, על איזון בין האינטרס של העותר בביטול המעשה המינהלי; האינטרס של המשיב בקיומו; והאינטרס של הציבור בשלטון החוק" (בג"צ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' סיעת ש"ס ואח', ). על בית משפט לתת דעתו למרכיב השיהוי האובייקטיבי, לאזן בין כל השיקולים על פי נסיבות המקרה ולבחון אם ישנה פגיעה חמורה בשלטון החוק. קרי, לא כל פגיעה ואף לא כל פגיעה חמורה אלא רק פגיעה חמורה בשלטון החוק. דרישה זו תואמת את השאיפה שבית משפט לא יעמוד מנגד כאשר מונח לפניו מקרה של פגיעה חמורה בשלטון החוק שמבוצעת ע"י הרשות המינהלית. בעניין הנדון חל כאמור שיהוי סובייקטיבי. באשר לשיהוי האובייקטיבי, טוענים העותרים, כי הוא אינו משמעותי משום שלא נבחר זוכה במכרז. דעתי כדעת המשיבים שהשיהוי האובייקטיבי הינו ממשי. גורמים רבים השקיעו משאבים בהליכי התכנון. אף אם מלאכת הכרייה בפועל מכח התכנית טרם החלה משום שהעתירה הוגשה למחרת סגירת המכרז וטרם נבחר הזוכה, הרי בכל מקרה, הגשת העתירה עצרה כל פעילות ביחס למימוש התכנית וקל וחומר שהוא המצב אם העתירה תתקבל. מכאן, יהא על העותרים להצביע על קיומה של פגיעה חמורה בשלטון החוק, היה והתכנית לא תבוטל. העותרים טוענים כי הם עומדים באתגר הנ"ל בשל הסתירה בין התכנית המפורטת לבין תמ"א 35. על מנת לבחון את הנושא, ראוי להציג את סעיף הוראות המעבר בתמ"א 35: "תוכנית מתאר ארצית, תוכנית מתאר מחוזית או תוכנית מתאר מקומית שאושרה טרם תחילתה של תוכנית זו, וכן תוכנית שאושרה על פי הקבוע בסעיף 17.3 תעמוד בתקופה על אף האמור בתוכנית זו. במקרה של סתירה בין תוכנית זו לבין התוכנית האחרת, כאמור לעיל, יגבר הקבוע בתוכנית האחרת..." (סעיף 17.2.1 לתמ"א 35). המחלוקת הפרשנית בין הצדדים בסעיף זה, הינה קוטבית ברמה המילולית המטרתית וההשלכתית. העותרים טוענים כי התכנית המפורטת הופקדה מספר חודשים לאחר פרסום תמ"א 35 ועל כן האחרונה גוברת. לטענת המשיבים, יש לערוך השוואה מבחינת זמן בין תכנית מתאר ארצית 14, שהיא המקור לתכנית, לבין תמ"א 35 ובהתאם גוברת הראשונה מאחר והיא קדמה לתמ"א 35. בתשובה לכך מדגישים העותרים כי התכנית המפורטת נשוא העתירה היא זו אשר קבעה ביצוע עבודות הכרייה ולכן יש להשוות מבחינת זמן את תמ"א 35 לתכנית המפורטת ולא לתמ"א 14. היה ותתקבל עמדת המשיבים לפיה יש לבחון את נושא הזמן מבחינת התמ"א האחרת ולא על פי התכנית המפורטת, כי אז סבורים העותרים, תרוקן מתוכן משמעות הוראות המעבר. זאת משום שתמיד ניתן יהא לטעון כי התכנית הקובעת אינה התכנית המפורטת אלא תכנית המתאר הארצית. בדרך זו, תזכה תכנית מפורטת שהופקדה לאחר תמ"א 35 לסוג של חסינות משום שתמיד ניתן להצביע על התאריך של תכנית המתאר הארצית האחרת שקדמה לתמ"א 35. לעומת זאת, סבורים המשיבים שהיה ותתקבל גישת העותרים שהתכנית הקובעת מבחינת בדיקת מועדי הזמן היא התכנית המפורטת, כי אז ייפגעו תוקפן של הוראות המעבר מהכיוון האחר. הגישה לפיה יש לבדוק את מבחן הזמן על פי התכנית המפורטת ולא על פי תמ"א אחרת שקדמה לתמ"א 35 תביא לכך שבפועל יפוג תוקפה של התמ"א האחרת במקרה של סתירה על אף שהיא תכנית קודמת לעומת תמ"א 35. שני הצדדים בדעה שההיגיון התכנוני והמעשי עומד לצדם. ניתן לומר כי במצב של סתירה בין תמ"א 35 לבין תכנית אחרת - העותרים מסתייגים מפרשנות שעלולה להנציח הוראות תמ"א אחרת שקדמה לתמ"א 35 ללא קשר למועד התכנית המפורטת ואילו המשיבים מלינים נגד הפרשנות שעלולה לבטל הלכה למעשה את תכנית המתאר הארצית הקודמת, הגם שתמ"א 35, לרבות הוראות המעבר אינה דורשת זאת. לדעתי, יש לאמץ את גישת המשיבים במקרה זה. לשון הסעיף מתייחס לתכניות מסוגים שונים - תמ"א, תכנית מתאר מחוזית או תכנית מתאר מקומית וקובע שכל אחת מהן גוברת על תמ"א 35, במקרה של סתירה בין התכניות, היה והיא קודמת מבחינת זמן. הסעיף אינו מבחין בין תמ"א לבין תכנית מפורטת בעניין זה. המחלוקת בין הצדדים מלמדת שקיימת חשיבות לגבי איזו תכנית - המפורטת או הארצית, תשמש כבסיס השוואה מבחינת זמן לתמ"א 35. כפי שצויין, היה ובסיס ההשוואה יהא התכנית נשוא העתירה, תגבר תמ"א 35. אולם, היה ובסיס ההשוואה יהא תמ"א 14, היא זו אשר תקבע בתחרות הזמנים עם תמ"א 35. בניגוד לעמדת הצדדים, נראה לי כי על מנת להכריע בסוגיה הקונקרטית אין צורך לקבוע מדיניות כללית לגבי כל מחלוקת שעשויה להתעורר בשל התנגשות בין תמ"א 35 לבין תכנית אחרת. די בבדיקת הסתירה הספציפית על רקע התוכניות הרלוונטיות. תמ"א 14 - "תכנית מתאר ארצית חלקית לאתרי כרייה וחציבה וחומרי גלם לבנייה ולסלילה" - נכנסה לתוקף בשנת 1998. כשנה לאחר מכן, נכנסה לתוקפה תמ"א 14 (שינוי מספר 1). תמ"א 14 כוללת רשימת אתרים באזור הצפון. תכנית 14.1 כוללת אתרים במחוז הדרום, ביניהם חולות סמר. מטרת השינוי הייתה, בין היתר, "לקבוע במחוז הדרום אתרי כרייה וחציבה". כפי שצויין לעיל, תמ"א 35 קבעה שתי תכליות תכנוניות בשטח שמוגדר כמכלול נופי - שירותי תיירות וקווי תשתית. ביסוד תמ"א 14 נקבעה תכלית אחרת לאיזור נשוא העתירה והיא - כרייה וחציבה. הסתירה קיימת ואין לטשטשה. העותרים הדגישו את הכלל לפיו, ראוי שבית משפט ישאוף להרמוניה חקיקתית. הכלל נכון אם ניתן ליישמו, אך לפעמים אין מנוס אלא להכיר בסתירה. כללי הפרשנות אינם מאפשרים מתיחת החבל עד לקריעתו. כפי שנפסק בעניין פרימינגר השאיפה להרמוניה חקיקתית העומדת ביסודו של הניתוח דלעיל, היא שאיפה כללית והיא הנחה הניתנת לסתירה. כדברי פרופ' א' ברק: "אין לאנוס הרמוניה חקיקתית במקום שקיימת דיסהרמוניה חקיקתית" (א' ברק, פרשנות החקיקה, נבו הוצאה לאור, 1993, עמ' 335). וכדברי השופט י' זוסמן (כתארו אז): "לא התחייבנו להקים מבנה סימטרי של החיקוקים שיענה על כל הצרכים. אם לא דאג המחוקק להרמוניה בין החוקים השונים, לא עלינו לתקן את המעוות" (ע"א 221/65,217/65 שלמה כהן נ' פקיד השומה גוש דן, פ"ד כ (445,421 (2). (ע"א 3295/94 - גיל פרמינגר, עו"ד נ' חוה מור ואח' . פ"ד נ(5), 111 ,עמ' 132-133). יתרה מכך, עצם הופעתה של הוראת המעבר בתמ"א 35 שעניינה הצבת כלי העדפה בין הוראות סותרות בתכנית שונות, מלמדת כי הרשות הסטטוטורית צפתה קיומן של סתירות בין תכניות שונות. לא רק שהרשות לא דאגה להרמוניה בין התוכניות השונות, אלא השלימה עם אי קיומה וקבעה דרך להכריע איזו תכנית תגבר במקרה של סתירה. קביעת כלל בדבר פתרון במצב של סתירה מבהירה שאין להתעלם מהוראות סותרות, אלא יש להתמודד איתן בדרך שנקבעה בתמ"א 35. כאמור, לא ניתן ליישב בין מטרת הכרייה לבין מטרות שירותי התיירות וקווי התשתית. הפרשנות ההרמונית המוצעת ע"י העותרים לפיה ניתן לבצע פעולת כרייה בכל אתר המופיע בתמ"א 14 למעט אלה שמוגדרים בתמ"א 35 כמכלול נופי תביא לכך שתמ"א 35 תגבר על תמ"א 14 על אף שהיא תכנית מאוחרת ותוצאה כזו עומדת בניגוד להוראות המעבר בתמ"א 35. תמ"א 14 קדמה כרונולוגית לתמ"א 35 ועל כן מכח הוראות תמ"א 35, הוראות תמ"א 14 גוברות בשעה שיש סתירה בין התכניות. אכן נכון הוא שהתכנית המפורטת היא אשר קבעה בפועל שתבוצע עבודת כרייה בחולות סמר. ברם, עסקינן לא בדבר פירוט דרך ביצוע העבודות אלא בזהות אתר הכרייה. עניין זה נקבע בתמ"א 14. בנקודה זו, התכנית המפורטת אינה מוסיפה מאום. הבחירה באתר חולות סמר כראויה לתכלית של כרייה וחציבה נקבעה כבר בתמ"א 14. במצב זה כאשר נושא הסתירה הינו תוצאה מפורשת של תכנית המתאר הארצית, יש לבדוק את מבחן הזמן לפי מועד תכנית המתאר הארצית ולא על פי התכנית המפורטת. תוצאה אחרת תציג את המצב העובדתי כאילו ההחלטה בדבר בחירת האתר נפלה במסגרת התכנית המפורטת ולא היא. הדבר נכון במקרה זה ביתר שאת. הסיבה לכך היא שהתכנית המפורטת מאריכה את התקופה לביצוע עבודות הכרייה שנקבעה בתכנית מתאר קודמת שהופקדה ופורסמה לפני תמ"א 35. התכנית נשוא העתירה אינה קובעת עמדה ראשונית באשר לעצם המטרה המותרת בחולות סמר וכאמור זוהי נקודת הסתירה עם תמ"א 35. לנוכח האמור, אינני סבור שהתכנית המפורטת סותרת את תמ"א 35 אלא היא תואמת את הוראותיה. סעיף הוראות המעבר מוביל לכך שהתכנית מתיישבת הן עם תמ"א 35 והן עם תמ"א 14. לנוכח מסקנתי שקביעת תכלית הכרייה וחציבה באיזור חולות סמר הינה פעולה על פי דין, פשיטא כי לא מדובר בפגיעה חמורה בשלטון החוק. העותרים מעלים 4 הסתייגויות נוספות כדי לתמוך בעתירתם להורות על ביטול התכנית. דעתי היא, כפי שיובהר, שגם אם העותרים הצביעו בנקודה זו או אחרת על סטייה מתכנית המתאר הארצית, אין לומר כי סטייה כזו מגיעה לדרגה של פגיעה חמורה בשלטון החוק. כזכור, רק פגיעה בעוצמה כזו בכוחה לגבור על השיהוי האובייקטיבי והסובייקטיבי שמתקיים במקרה זה. אתייחס לכל הסתייגות בנפרד. ההסתייגות הראשונה היא שגם אם פרשנותם של המשיבים נכונה לפיה תמ"א 14 גוברת על תמ"א 35 ולכן ועדת התכנון והבניה מוסמכת לאשר תכנית לתכלית של כרייה וחציבה באיזור חולות סמר מכח תמ"א 14, בכל מקרה היה על המשיבים לתת את דעתם לקיומה של תמ"א 35 גם אם היא אינה מחייבת, ולפחות לקיים דיון בנושא. בתשובה לכך יש לומר כי קשה להגיע למסקנה כי הסתייגות זו מגיעה לדרגה של פגיעה חמורה בשלטון החוק, כאשר העותרים לא הצביעו על מקור בדין שמחייב את הוועדה המחוזית לבחון את ההיתר באופן האמור או לקיים דיון בנושא. ניתן לראות שכאשר התכנית דרשה קיומו של דיון, היא ידעה לציין זאת מפורשות (ראה למשל, סעיף 17.3 בתמ"א 35). יצויין, שהסתירה בין תמ"א 35 לתמ"א 14 ברורה ביחס למתן היתר לביצוע עבודות כרייה וחציבה. תמ"א 35 אוסרת ותמ"א 14 מתירה עבודה מעין זו. לכן היעדר קיומו של דיון אם קיימת סתירה אם לאו אינו מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק. זאת לנוכח המחלוקת שלא ניתן ליישב אותה בין שתי התמ"אות בעניין זה. נקודת ההכרעה עוברת לשאלה איזו תכנית מבין השתיים גוברת. עניין זה נדון לעיל. אם נתייחס להסתייגות לא במישור הפורמלי, אלא כגישה כללית רצוייה, הרי מהחומר עולה שהנושא הסביבתי נידון במהלך הדיונים השונים בפני הוועדה. כפי שהמשיבים מדגישים, לאורך התהליך של הדיון בתכנית המפורטת שותפו גורמים "ירוקים" אשר המליצו על כרייה באתר חולות סמר ולא באתרים אחרים. הונח לפני הוועדה מסמך סביבתי שנערך בעקבות התכנית המקורית. בהמשך אדרש לטענת העותרים, לפיה מסמך זה אינו עונה על דרישות הדין. לצורך ההסתייגות הנידונה, שאינה נסובה סביב הוראה מחייבת, יש חשיבות לכך, שהנושא נבדק על ידי גורמים מקצועיים. המשיבים הבהירו שאיזור אילת והערבה מרוחק ממקורות חול, והפתרון למשל לפיו חומר הגלם יועבר מאיזור דימונה כרוך בהוצאות רבות ועלויות גבוהות. הוחלט למנות צוות מקצועי ללוות את התכנית ונקבעו תנאים לביצוע התכנית כדי לצמצם את הפגיעה הסביבתית. כל אלה יחד מלמדים ששיקולי איכות הסביבה הועלו ונידונו. ההסתייגות השנייה היא כי התכנית המפורטת עומדת בסתירה לתמ"א 14. המשיבים התנגדו להעלאת טענה זו משום שהיא בגדר הרחבת חזית שהופיעה לראשונה בהשלמת טיעונים של העותרים ולא בעתירה או בפניית העותרים למשיבה טרם הגשת העתירה. העותרים היו רשאים לטעון בעתירה שהמשיבים פעלו בניגוד לתמ"א 35 ולחלופין אף בניגוד לתמ"א 14. מהחומר עולה כי העותרת הייתה מודעת לתמ"א 14 ועל כן הייתה לה הזדמנות להעלות את הסתייגויותיה בשלב מוקדם יותר. עיון בתכנית המפורטת מלמדת כי צויין מפורשות: "תוכנית זו כפופה לתמ"א 1/14 ..." (סעיף 11 לתכנית). עמדת המשיבים בנדון - לפיה התכנית קשורה לתמ"א 1/14 ולא לתמ"א 35 - גלויה לעין. היה על העותרים להתייחס לעניין לכל המאוחר במסגרת כתב העתירה. עיתוי העלאת הטענה אינו עניין פרוצדורלי שעומד בפני עצמו. טענת הרחבת חזית מועצמת במצב, כפי שכאן, בו צד השתהה בהגשת העתירה. הרחבת חזית בנסיבות אלה הינה בגדר הרחבת מחדל השיהוי. יתר על כן, מסופקני אם בכל מקרה העניין מגיע לפגיעה חמורה בשלטון החוק. המשיבים מצביעים על מסמך סביבתי שנערך בתכנית שקדמה לתכנית המפורטת הנדונה וכן שתמ"א 1/14 מתייחסת למצב של קבלת פטור מהגשת תסקיר סביבתי. אינני מתעלם מדברי העותרים לפיהם המסמך הסביבתי נערך בהקשר של התכנית הקודמת ושעל מנת לזכות בפטור לפי תמ"א 1/14 יש לקבל חוות דעת מנציג השר לאיכות הסביבה וכי אישור כזה לא הוגש. ברם, טענות אלו עשויות לתמוך במסקנה שקיימת סטייה מההוראות אך מכאן ועד פגיעה חמורה שלטון החוק רבה הדרך. בהקשר זה טוענים המשיבים שלא חל שינוי בשטח הרלווטי ממועד עריכת המסמך הסביבתי. אינני מתעלם מכך שהעותרת טוענת שהדבר לא נכון. אולם, הדוגמא היחידה לשינוי שהציגה העותרת היא בכמות האוכלוסיה באיזור אילת. נטען כי בשנת הכנת המסמך, האוכלוסיה עמדה על 40000 איש והיתה התייחסות לכך שהיא תעמוד על 60000 בשנת 2000 בעוד שעמדה רק על 50000 בשנת 2005. דוגמא זו אינה חזקה במיוחד ואין בה לסתור את טענת המשיבים בדבר הרלוונטיות של המסמך שנערך בכל הקשור לבדיקת השטח מבחינה סביבתית. עוד טוענים המשיבים כי המסמך הסביבתי שנערך בתכנית הקודמת מתייחס למיקום המדוייק של השטח לכרייה ועוסק בטענות שונות שהועלו על ידי העותרים. יוצא שלא מדובר בפגיעה חמורה בשלטון החוק יען כי העניין נידון לגופו גם אם יש לקבל את טענת העותרים שחלה סטייה מהוראות תמ"א 14, בכך שהסתמכה הוועדה על מסמך סביבתי שנערך בתכנית הקודמת. ההסתייגות השלישית היא היעדר אישור של רשות הטבע והגנים. העותרים מלינים על כך שלא התקבל במקרה זה אישור רשות הטבע והגנים לפגיעה בערכי הטבע המוגנים ע"פ סע' 33 לחוק גנים לאומיים, שמורות טבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה , התשנ"ח - 1998. על פי טיעון זה מצויים בחולות סמר מספר מינים נדירים. בתשובה לכך יודגש, כי החוק דורש הכרזה של השר להגנת הסביבה על קיומו של ערך טבע מוגן. העותרים לא הצביעו על הכרזה כזו ביחס לאתר. כדי להתגבר על טענה זו טוענים העותרים לקיומה של תשתית עובדתית ביחס למצב בשטח, אך זו לא הוכחה. בהקשר זה יצויין שוב עד כמה חשוב שהעותרים יעלו את טענותיהם לראשונה בשלב הראוי מבחינת המשפט המנהלי דהיינו, בפני הוועדה לתכנון ובניה. טענה נוספת של המשיבים היא שהחוק האמור דורש פגיעה פיסית ופגיעה כזו לא הוכחה. התוצאה היא שטענת העותרים בעניין זה לוקה בחסר ברובד העובדתי וברובד המשפטי. עוד ראוי להדגיש כי רשות הטבע והגנים הייתה חלק מהצוות המלווה בביצוע התכנית. הרשות אף הגישה התנגדות בנקודה מסויימת שנדחתה אך לא הגישה כל התנגדות בעניין שכביכול העותרים טוענים בשמה. ההסתייגות הרביעית היא היעדר נספח נופי סביבתי. בניגוד להסתייגות השנייה שהובאה שבוחנת את התנהגות הוועדה לפי תמ"א 14 הסתייגות זו נשענת על תמ"א. 35 כפי שהוסבר לעיל התכנית המפורטת הינה תכנית מאוחרת מתמ"א 35 ועל כן היא כפופה להוראותיה. סעיף 9.1 לתמ"א 35 קובע שיש לערוך נספח נופי סביבתי לשטח המסומן כמכלול נופי דוגמת חולות סמר. נספח כזה לא נערך. על מנת לבחון הסתייגות זו נכון יהא לחזור לשאלת הקשר בין תמ"א 35 לבין תוכניות אחרות. כזכור, סעיף הוראות המעבר קבע כי תוכניות קודמות תעמודנה בתוקפן וכי במקרה של סתירה בין תמ"א 35 לבין תכנית אחרת, יגבר הקבוע בתכנית הקודמת בזמן. על בסיס האמור נקבע לעיל כי הגם ותמ"א 35 מתירה בסעיף 9.1 רק התכליות של שירותי תיירות וקווי תשתית באזור נופי, עדיין יש לאשר את התכלית של ביצוע עבודות כרייה וחציבה באיזור חולות סמר לנוכח הוראה מפורשת בתמ"א 14 שקדמה לתמ"א 35. זוהי דוגמא לסתירה בין שתי תוכניות. באשר לדרישה בתמ"א 35 לנספח נופי סביבתי, נדמה שיש שלוש דרכים שונות הכיצד להתייחס לדרישה זו שאינה מופיעה בתמ"א 14. האפשרות האחת היא לקבוע שאין סתירה בין שתי התוכניות משום שתמ"א 14 אינה אוסרת על קבלת נספח נופי סביבתי. האפשרות השנייה היא לקבוע שקיימת סתירה בין שתי התוכניות ועל כן היעדר הדרישה בתמ"א 14 גובר בשל היותה קודמת בזמן לתמ"א 35. ביסוד אפשרות זו עומדת ההנמקה הבאה. הסתירה אינה מילולית אלא תכליתית. הזמנת נספח נופי סביבתי מטרתה לאפשר לועדה לקבוע עמדה ביחס לפעילות מסויימת במקום שהוגדר כמכלול נופי כמו חולות סמר. ברם, הואיל ותמ"א 14 כבר קבעה עמדה לפיה המקום האמור מתאים לתכלית של כרייה וחציבה אין הצדקה להזמין נספח נופי סביבתי אלא יש לפעול על פי מערכת האיזונים בתמ"א 14 שהסתפקה בהזמנת תסקיר סביבתי. עיון בסעיף 11 בתמ"א 35 המגדיר את הנושא של הנספח האמור מלמד שהוא אמור לכלול התייחסות בין היתר לתיאור תכונות הנוף הטבעי, סקירת אתרי ביקור, ניתוח השפעת מימוש התכנית על השטח, אופן השתלבות הבינוי, התייחסות לחלופות תכנוניות והוראות כדי למזער הפגיעה באיכויות הנופיות - סביבתיות. אולם, מה הטעם להזמין נספח כאשר כבר קבעה תמ"א 14 את אשר קבעה. למשל, איזו תועלת עשויה לצמוח מבדיקת אלטרנטיבות כאשר תמ"א 14 כבר קבעה שניתן לבצע את העבודות האמורות באיזור חולות סמר. רוצה לומר, שתמ"א 14 מכשירה את השטח ועל כן אין הצדקה להזמנת נספח נופי סביבתי כהגדרתו בתמ"א 35 על מנת לדון בעניין שכבר נידון. האפשרות השלישית מהווה מעין פשרה בין שתי האפשרויות האחרות שהוצגו. מצד אחד, אין להתעלם מסעיף 11 בתמ"א 35 ולקבוע שאינו אמור להשפיע על ההליך בכלל. מהצד האחר, אין לקבל את הגישה שיש להזמין נספח נופי סביבתי באופן מלא על כל דרישותיו של סעיף 11. אפשרות זו משלבת בין תמ"א 14 לבין תמ"א 35. גם אם יש סתירה, עדיין יש להתוות דרך כדי לתת משקל ראוי לדרישות שתי התוכניות. הבסיס האנליטי לתוצאה זו היא שהסתירה איננה כה בולטת וניתנת ליישוב ומשכך יש לשאוף להרמוניה חקיקתית ככל שניתן. דיון כזה יכול להוביל למשל לכך שיוזמן תסקיר סביבתי מורחב או נספח נופי סביבתי מצומצם. דיון בועדה היה יכול לקבוע לדוגמא שאין צורך לבחור חלופות תכנוניות אחרות, אך יש לבדוק דרכים למזער את הפגיעה באיכות הסביבה. לצורך הכרעה בעתירה זו, אינני נדרש לבחור בין שלוש האפשרויות שהוצגו. אודה כי מבלי להגיע למסקנה סופית כי ישנם יתרונות באפשרות השלישית. כך או כך, על בית משפט לקבוע האם קיימת פגיעה חמורה בשלטון החוק. ונניח, על פי האפשרות השנייה, כי היה מקום להזמין נספח נופי סביבתי אשר לא הוזמן או לקיים דיון אשר לא התקיים, עדיין אינני סבור כי הוכחה פגיעה בעוצמה הנדרשת כדי לגבור על טענת השיהוי במקרה זה. ההסתייגות השניה והרביעית משלימות זו את זו באופן שהמשמעות להן היא שהיה מקום להזמין נספח סביבתי מקיף יותר. האם יש בכך להגיע לדרגה של פגיעה חמורה בשלטון החוק? אתייחס לשאלה זו תחילה במישור הכללי ולאחר מכן במישור הפרטני. סטייה מתכנית מתאר אינה מילת קסם שכשלעצמה המלמדת על פגיעה חמורה בשלטון החוק. ברי, כי אין זו מלאכה קלה לתחום את הגבול בין פגיעה לבין פגיעה חמורה לבין פגיעה חמורה בשלטון החוק. הפסיקה התייחסה למונח פגיעה חמורה באופן הבא: "במצבים מסוימים שבהם הפעולה המינהלית המשמשת נושא לעתירה מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק, יוענק לעותרים סעד למרות הנזק שייגרם לרשות או לצדדים שהסתמכו על ההחלטה המינהלית. מצבים אלה הם בבחינת החריג לכלל, שכן בדרך-כלל עצם קיומו של פגם בפעולה המינהלית לא יפסול בהכרח את ההליך כולו וודאי שאין די בו כדי להתגבר על טענת השיהוי. כפי שהבהיר השופט זמיר בבג"ץ 2285/93 הנ"ל[3], בעמ' 642: "לא כל פגם משפטי בהחלטה מינהלית גובר על שיהוי מצד העותר. להפך, בדרך כלל השיהוי משמש לדחיית עתירה על הסף, על-אף הטענה שההחלטה המינהלית לוקה בפגם משפטי. רק במקרים מיוחדים עשויה הטענה בדבר פגם משפטי להגיע לדרגת חומרה הגוברת על הנזק הנובע מן השיהוי"(עע"מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, מפי כב' הנשיאה ביניש). ברמה היישומית נראה שיש צורך לבחון כל תיק על פי מכלול נסיבותיו. ניתן להציע ככלי עזר בדיקת המרכיבים הבאים: מהות הפגיעה, היקפה, השפעתה, השלכתה וכוונת הרשות - האם הפגם נובע מרשלנות, זדון או עמדה משפטית מוטעית שיסודה בתום לב. כאן, הייתי שם דגש על מרכיבי ההשלכה וההשפעה. מהחומר עולה שחיצי העותרים מכוונים נגד עצם בחירת המקום של חולות סמר לביצוע עבודות כרייה וחציבה. העותרים מדגישים בטיעוניהם את הנזק שנגרם מאי הגשת נספח נופי-סביבתי הוא שלא נבדקו חלופות. ברם, תמ"א 14 קבעה שחולות סמר מהווים מקום מתאים לביצוע עבודות כרייה וחציבה וזאת לעומת מקומות אחרים - חלופות למיניהן - שלא נבחרו. טרם הגיעה תמ"א 14 למסקנה האמורה, נבדק העניין בהיבט של איכות הסביבה שוב ושוב על ידי גורמים שונים. המשיבים ציינו כי ועדת המעקב והבקרה של תמ"א 14 כי בכל הדיונים שהתקיימו: "אף לא גורם סביבתי אחד...לא ביקש או דרש להכין מסמך סביבתי / נספח נופי סביבתי חדש לתוכנית". מהחומר עולה שאין זה מצב בו הוועדה לא שקלה את העניין, אלא שהטענה של העותרים מופנית יותר נגד התוצאה אליה הגיעה. נכון שחלק מהבדיקות בוצעו בתכנית הקודמת אך כפי שהוסבר לעיל, בדיקות אלה עודן רלוונטיות לשטח. אכן, יש תועלת בקיומו של דיון רחב, מקיף ומעמיק. אולם, לא התרשמתי כי החסר של מסמך או דיון זה או אחר היה משנה את התוצאה. בבוא בית משפט להכריע בדבר קיומה של פגיעה חמורה בשלטון החוק, עליו לשקול מה הנזק שנגרם בפועל או עלול להגרם בפועל כתוצאה ממחדל זה או אחר לעומת הנזק שנגרם או עלול להגרם מהתערבות בהחלטת הרשות לאחר שעותר השתהה בהגשת עתירה הן מבחינה אובייקטיבית והן מבחינה סובייקטיבית. אומנם מדובר בסוג של הערכה, אך זהו חלק מהמלאכה, כמו בהכרעות שיפוטיות אחרות. בנסיבות אלו ובהתחשב בשיהוי האובייקטיבי והסובייקטיבי במקרה זה, דעתי היא שהאיזון פועל לטובת המשיבים וזאת תוך בדיקת השקול של קיומה או אי קיומה של פגיעה חמורה בשלטון החוק. טרם אסיים, ארשה לעצמי להעיר הערה ברוח בונה. ייתכן וראוי שכל צד יפיק לקח מנסיבות המקרה. באשר למוסדות התכנון והבנייה, מוטב כי גם במצב בו קיימת הוראה עמומה ותוך שמירה על אינטרס היעילות, לשאוף להיחשף לחומר רב יותר בכל הקשור לאיכות הסביבה. דיון פורה אינו מכשול להכרעה אלא תשתית שאפשר לבנות עליה. באשר לעותרת 1, ראוי שתעשה מאמץ כדי לעקוב אחר הדיונים וההתפתחויות בועדות התכנון על מנת שנקודת מבטה תילקח בחשבון. מוטב להעשיר את השיח. נכון יותר שהעמדות השונות תבואנה לידי ביטוי במהלך הדיונים התכנוניים, כדי שהתוצאה תהא מגוונת ויצירתית יותר. מבחינת הציבור עדיף מסלול זה מהמסלול בו בית משפט נאלץ לשקול האם לקבל עתירה על אף השיהוי תוך הכרעה במחלוקת בין הצדדים אם ישנה פגיעה חמורה בשלטון החוק אם לאו. זאת במקום לקיים דיון לגופו בפני הרשות ולאחר מכן בפני בית משפט. העתירה נדחית. כתוצאה מכך, צו הביניים בטל. בנסיבות העניין העותרת 1 תישא בהוצאות משיבים 1,2,3,5 ושכ"ט עו"ד ביחד בסך 7,500 ₪ והוצאות משיבה 6 בסך 5,000 ₪. כל הסכומים להיום. כריית חול